STS 631/2010, 7 de Julio de 2010

Elementales razones de sistemática casacional imponen resolver en primer lugar el segundo de los motivos planteados por este recurrente, como hace el Fiscal.

De las dos quejas formuladas la señalada en segundo término se contrae a un quebrantamiento de forma, directamente relacionado con la vulneración de un derecho fundamental (principio acusatorio), que traducido a la legalidad procesal que autoriza el motivo se concretaría en el art. 851-4 L.E.Cr., 5-4 LOPJ y 852 L. E.Cr. (estos últimos no se mencionan) en cuanto vulneradores del derecho de defensa (artículo 24-1º y 2º C.E.).

1. La esencia impugnativa se reduce a la abierta discrepancia entre el delito por el que se acusa (art. 363-4º C.P .) y aquél por el que se condena, esto es, el art. 368 inciso 1º del C.Penal, sin que el recurrente haya podido defenderse de este último, a pesar de exigir éste requisitos diferentes para su apreciación al del tipo penal recogido por la acusación formal del Mº Fiscal en su escrito calificatorio y todo ello sin hacer uso de la "tesis" a que se refiere el art. 733 de la L.E.Cr .

2. Analizando la censura desde la perspectiva del quebrantamiento de forma del nº 4 del art. 851

   L.E.Cr . el texto exacto del precepto nos dice: "cuando se pene un delito más grave que el que haya sido objeto de la acusación....".

   Sobre esta temática la doctrina científica viene sosteniendo que la correlación entre acusación y sentencia exige distinguir entre identidad de hecho por un lado e identidad de calificación jurídica por otro, que según la jurisprudencia puede cambiar esta última siempre que entre la calificación acusatoria y la calificación por la que se condena exista homogeneidad.

   Por su parte la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que:

   1. el juzgador de instancia no puede penar por delito más grave que el que ha sido objeto de acusación.

   2. menos aún, lógicamente, puede castigar infracciones por las que no se ha acusado.

   3. ni por delito distinto al que ha sido objeto de acusación.

   4. la prohibición alcanza a la apreciación de circunstancias agravantes o de subtipos agravados no invocados por la acusación. Todo ello con dos excepciones:

   1. ) el posible uso de la facultad que el art. 733 L.E.Cr . concede al Tribunal de plantear la tesis y asunción de ésa por cualquiera de las acusaciones.

   2. ) que el delito calificado por la acusación y el calificado por la sentencia sean homogéneos.

   Desde el punto de vista del principio acusatorio es oportuno hacer referencia, como preludio a la decisión del motivo, a la jurisprudencia de esta Sala que nos dice: El art. 24 CE . establece un sistema complejo de garantías íntimamente vinculadas entre sí -principio acusatorio y de contradicción y defensa y prohibición de indefensión- que en el proceso penal se traduce en la exigencia de que, entre la acusación y la sentencia, exista una identidad de hecho punible, de tal forma que la condena recaiga sobre los hechos que se imputan al acusado, puesto que el debate procesal vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración de la misma ni sobre las cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse, a no ser que el tribunal sentenciador los ponga de manifiesto, introduciéndolos en el debate por el cauce que, al efecto, previene el art. 733 L.E.Cr . y, de no hacer uso de la facultad que le confiere este precepto, no podrá calificar o penar los hechos de manera más grave a la pretendida por la acusación ni condenar por delito distinto, salvo que, respetando la identidad de los hechos, se trate de tipos penales homogéneos (SSTC. 10-4-1981, 23-11-1983, 6-2-1988 y 29-12-1989 ).

3. Los criterios doctrinales y jurisprudenciales que acabamos de exponer nos permiten concluir que sin variar los hechos que hayan sido objeto de acusación, es posible (respetando el principio acusatorio) condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir, de la misma naturaleza o especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada (SSTC 10-4-81 y 10-10-1986 y SSTC 4-11-1986 y 16-6-1989, entre otras). A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica; a la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito, posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él. En palabras del ATC 244/1995, son delitos o faltas -generalmente homogéneos- los que "constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse". Hemos de hacer notar que tanto en la terminología del art. 851-4º como en la doctrina sentada por esta Sala respecto al principio acusatorio se hace referencia a la identidad fáctica y la homogeneidad de calificación jurídica y dentro de ésta se precisa que no se trata de imponer mayor o menor pena que la pedida por las acusaciones sino de no castigar por delito más grave o castigado con pena más grave . Únicamente son penas más graves las que desbordan o exceden las márgenes punitivos establecidos por la ley para cada delito, porque, en definitiva, no puede sustraerse al juez de una tarea que le es propia con carácter exclusivo y excluyente, esto es, la función individualizadora de la pena dentro de los límites legales con sujección a una razonable y razonada discrecionalidad.

4. Trasladando lo hasta ahora dicho al supuesto que nos concierne podemos aceptar una identidad fáctica relativa, en el sentido de que la acusación Fiscal contiene, en esencia, todas las circunstancias de hecho precisas para realizar la subsunción en uno u otro precepto, pues en ambos casos se procedió a vender, distribuir o facilitar a terceros una sustancia susceptible de producir daño en la salud de las personas (Ketamina).

   Desde la óptica de la homogeneidad de la calificación jurídica hemos de desglosar los distintos aspectos de ambas infracciones. En principio ambos delitos (art. 363-4º y 368 C.P .) se contienen en el msimo Título y Capítulo del C.Penal (Cap. III ), designado como "Delitos contra la salud pública", coincidiendo por tanto en la identidad del bien jurídico protegido (la salud de terceros en general) y ambos poseen ese carácter de infracciones de peligro abstracto o genérico, que se consuman con la simple creación del riesgo punible.

   Sin embargo, en el plano tipológico relacionado con los aspectos relativos a particulares circunstancias de ambos injustos típicos, se detectan sensibles diferencias:

   - respecto a los sujetos activos. En orden a la tipificación especial del sujeto activo se comprueba que en el delito del art. 368 C.P . puede serlo cualquier persona (el precepto nos dice "los que ejecutaren...." )

   mientras que el art. 363 circunscribe los autores a "los productores, distribuidores o comerciantes", que si lo relacionamos con la pena de inhabilitación especial en dicho precepto prevista nos indica que el sujeto activo se contrae a profesionales o personas que con habitualidad ejercen actividades lucrativas en el mundo del comercio (fabricación, comercio y distribución) de los productos de uso no autorizados.

   - respecto al objeto del delito o producto susceptible a la vez de dañar a la salud (art. 368 C.P .) o cuyo uso no se halle autorizado y sea perjudicial a la salud (art. 363-4º C.P .). En los elementos típicos se advierte la diferencia entre los objetos susceptibles de dañar la salud de las personas, que en algunos casos pueden no coincidir, ya que cabe que el producto o sustancia tenga un uso autorizado, normalmente en el mercado farmaceútico, y sin embargo dañar la salud de las personas. A su vez, el art. 368 establece una gradación de mayor o menor gravedad del daño a la salud, según la naturaleza de las sustancias, circunstancia que para el art. 363-4 es indiferente.

   - respecto de la penalidad asignada. Las penas en el delito de tráfico de drogas tóxicas son privativas de libertad (de 3 a 9 años de prisión) y de multa que es proporcional en relación al valor de la sustancia objeto del delito (sin despreciar otros parámetros valorativos: art. 377 C.P .). Por su parte el art. 363 además de señalar una pena privativa de libertad menor que en el precepto anterior ( 1 a 4 años de prisión ) la multa que impone no es proporcional sino por el sistema de días-multa (de 6 a 12 meses de multa) y por último tiene prevista una pena específica que el art. 368 no prevé, cual es, la inhabilitación especial para la profesión, oficio, industria o comercio (de 3 a 6 años).

5. Proyectando estas consideraciones a nuestro caso, deberíamos concluir que desde el punto de vista del art. 851-4º L.E.Cr . el delito por el que se condena esta castigado con pena más grave que aquél por el que formalmente acusaba el Fiscal. La Ley habla de "delito" más castigado, no de penas más graves que la solicitada por las acusaciones.

   Podría afirmarse que no se ha superado la pena privativa de libertad pedida por el Fiscal (3 años) pero lo cierto es que la Audiencia impuso la mínima posible, porque no podía exceder un día más, so pena de rebasar las penas interesadas por la acusación lo que no es posible, como en su día tuvo ocasión de declarar esta Sala en el Pleno no juridiccional de 20 de diciembre de 2006, el cual trajo como consecuencia la eliminación en algunas hipótesis de la facultad individualizadora de la pena, como en los supuestos en que las partes acusadoras solicitan las mínimas posibles, lo que no es el caso, ya que el Mº Fiscal pidió una pena que excedía de la mitad inferior de la prevista por la Ley, de 1 a 4 años (art. 363-4º C.P.).

   Con este solo dato el motivo por quebrantamiento de forma debería estimarse al haber sido castigado por un delito que tiene prevista mayor pena, sin haber sido acusado por él, no acudiendo al expediente de la tesis del art. 733 L.E.Cr . por parte del tribunal sentenciador.

   Pero aunque en el plano dialéctico y en una interpretación flexible del principio acusatorio pudieramos entender otra cosa, lo cierto es que existió algún elemento constitutivo del tipo, que dentro de la similitud (objeto del delito) permitía oponer argumentos defensivos de haber sabido el recurrente que podía condenarsele por tal infracción punitiva.

   En efecto, podría superarse la correlación acusación-defensa respecto a las penas, ya que prescindiendo de la mayor gravedad del delito no se le impuso mayor pena privativa de libertad que la interesada por el Fiscal, única parte acusadora. Tampoco se le impuso, por no estar prevista como pena específica, la inhabilitación para ciertas actividades profesionales dentro del comercio y la industria.

   También puede eludirse el escollo de la naturaleza de la multa, pues no estando valorada la droga, resultaba imposible imponerla, a diferencia del art. 363 en el que se fija la pena pecuniaria por el sistema de días multa.

   Tampoco influyó la tipificación especial que se hace en el sujeto activo, ya que la ausencia de la profesionalidad en la actividad delictiva, podía excluir la aplicación del art. 363, pero no la del 368 que no la exige.

   Las tres situaciones referidas resultan claramente favorables al reo.

   Pues bien, a pesar de todo ello, al recurrente no se le dio la oportunidad de solicitar un informe al Instituto de Toxicología, o practicar prueba de esta naturaleza, que permitiera concretar en qué medida la Ketamina, derivada de la fenciclidina, contenía el principio activo (alucionógeno) y cuál era su particular grado de pureza al objeto de determinar un mínimo de potencialidad lesiva, que excluiría el delito si no excedía de los mínimos psicoactivos establecidos por esta Sala.

6. Lo dicho hasta ahora nos conduce a la estimación del motivo, cuyas consecuencias jurídicas debemos analizar, toda vez que se asocian dos fundamentos jurídicos.

   Como quebrantamiento de forma no es posible proceder de conformidad al art. 901 bis a) L.E.Cr ., devolviendo la causa al tribunal de instancia para que reponiéndola al estado en que tenía cuando se cometió la falta, la sustancie y termine con arreglo a derecho, ya que ello lo impide la cosa juzgada formal. Ni el tribunal de instancia de oficio, ni el Mº Fiscal, propuso acudir a la tesis, especialmente el primero si pretendía condenar por otro delito, habiendo perdido tal posibilidad, sin que quepa el restablecimiento de aquella fase procesal, en tanto se desarrolló con pleno ajuste a la legalidad constitucional y procesal y resulta de todo punto irrepetible.

   Pero tampoco podía obligarse al tribunal a condenar por el primer delito, que es que fue objeto de acusación, ya que sobre el mismo se pronunció entendiendo que no se había cometido, por cuya razón fue absuelto. La Audiencia lo expresa en los siguientes términos: "En el caso de la Ketamina el Ministerio Fiscal ha considerado que no se trata de una droga pues no es una sustancia fiscalizada. Es por ello que ha calificado los hechos, en lo que a tal sustancia respecta, como constitutivos de un delito del artículo 363.4 del C.P ., tipo que en este caso no cabe afirmar dado que no estamos ante un producto no autorizado y, por otro lado, no concurren en el procesado las condiciones personales por él exigidas para ser autor. Nótese, en efecto, que, según relataron los médicos forenses (folios 184 y ss y acta del juicio) la Ketamina es un anestésico general, actualmente comercializado dado que su uso para humanos fue aprobado en 1965, habiéndolo sido para animales en 1970, sin perjuicio de que su utilización esté restringida y controlada, sin que sea posible obtenerla en farmacias ni aún con receta, pues queda reservado para su uso hospitalario con los consiguientes controles de suministro de fármacos seguidos en dichos establecimientos".

   Si la sentencia combatida estima que el Fiscal no calificó los hechos como integrantes de un delito de tráfico de drogas del art. 368, porque entendió -a juicio del tribunal de instancia equivocadamente- que la Ketamina no era una droga, pues no era una sustancia fiscalizada, resulta extraño que definitivamente se le condene por dicho delito sin acusación alguna o con infracción del principio acusatorio.

   En consecuencia, si los hechos no integran el delito del art. 363-4º C.P ., respecto al cual la Audiencia razona en los términos dichos para pronunciándose sobre el fondo absolver por él, no es posible en el caso de autos retrotraer las actuaciones, en las cuales, sin acudir al art. 733 L.E.Cr . al recurrente se le han restringido las posibilidades de defensa, al condenarle por un delito por el que nadie acusó, con una configuración típica diferente y que tenía prevista una pena mayor que por el que se acusaba.

   El motivo se ha de estimar decretando la absolución del impugnante, haciendo innecesario el estudio del otro motivo.

   Recurso de Luciano .

El primero de los motivos formalizados por este recurrente lo residencia en el art. 849-1º L.E.Cr. y 5-4 LOPJ. considerando infringido el art. 24-2 C.E . al faltar los elementos probatorios o indicios incriminatorios suficientes para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

1. El recurrente se dedica a analizar las pruebas o indicios a través de los cuales el tribunal de instancia hace derivar su responsabilidad penal, tratando de acreditar que la prueba indiciaria de la que se valió partió de hechos, datos o circunstancias equívocas, que admitían distintas interpretaciones tan creíbles o racionales como las que aceptó la Audiencia Provincial.

   Los indicios de que se valió el tribunal de origen y las contrargumentaciones del recurrente fueron las siguientes:

   1) Las bolsitas transparentes ocupadas en el suelo del local por los agentes, con restos de una sustancia similar a la Ketamina -que no pueden pasar desapercibidas al acusado como encargado del local-no deben valorarse como prueba de cargo porque:

   1. los agentes que llevaron a cabo la detención no presenciaron la realización en el local de ninguna acción relativa a la venta de estupefacientes, a pesar del dispositivo de vigilancia desplegado.

   2. no consta que el acusado fuera el encargado del establecimiento.

   3. no se prueba de forma efectiva, cuál era la sustancia similar a la Ketamina, pues los agentes no procedieron a su recogida y remisión al departamento de Sanidad para proceder a su analítica.

   4. de los más de 40 clientes habidos en el local, todos ellos registrados, ninguno portaba droga lo que debe excluir el consumo de sustancias tóxicas en el interior del establecimiento.

      2) El segundo de los indicios se traducía en que el acusado debía saber a quien pertenecía la chaqueta blanca de mujer que se halló en el interior de la barra, cuyo acceso, según testimonio de los agentes, se limitaba a dos mujeres y al acusado. La endeblez de la prueba consistiría en que:

   1. no se ha acreditado que el acusado sea el encargado o regente del establecimiento sino únicamente el arrendatario.

   2. la chaqueta podía ser propiedad de las camareras o de las clientes, al ser usual su depósito en tal lugar a falta de guardarropa, pero es más, el acusado desconocía que en el interior de sus bolsillos pudiera existir droga de la clase que un cliente distribuía en un apartado del local a otros (Ketamina).

      3) El tercero de los indicios hace referencia a que en un lugar aislado de la zona de clientes de dicho establecimiento (tras la barra del local) apareció una bolsa conteniendo 32 pastillas de MDMA (éxtasis). La debilidad del indicio procede de que:

   1. el recurrente no trabajaba detrás de la barra de modo efectivo, ya que de forma directa no prestaba servicio a los clientes.

   2. la bolsa con las pastillas pudo ser depositada por cualquier de las camareras al comenzar la jornada laboral o por terceros al servirse directamente las consumiciones de bebidas.

   3. no se aprecia de forma directa las pastillas en la estantería botellero y además por su forma el éxtasis era compatible o fácilmente confundible con cualquier analgésico o con paracetamol.

      4) El cuarto y último de los indicios se contrae a las explicaciones ofrecidas por el acusado, que no son determinantes para demostrar la participación en el hecho, en atención a que:

   1. no se ha probado que la explotación del local constituyera un auténtico negocio, pues al declarar que constituía su medio de vida no excluye que tuviera otros negocios o ingresos. b) insiste en que se trataba de un club social, lo que justificaría un modo de explotación, sin que sea

      contradicho por la existencia de camareras.

   3. la finalidad de hacer la declaración de que constituía su medio de vida, lo fue con objeto de que no se procediera a su embargo.

      Como conclusión a todo lo dicho el recurrente sostiene que los jueces "a quibus" fundamentaron la autoría y condena del acusado en unas inferencias no concluyentes, excesivamente abiertas, débiles e indeterminadas, que carecen del grado de probabilidad indiciaria imprescindible para colegir la autoría del acusado recurrente.

2. La refutación hecha por el recurrente de las pruebas y argumentos de la sentencia, puede merecer cierta aceptación respecto a alguno de los expuestos dentro del primer indicio y del segundo, pero no a los referidos en los dos últimos. Analizando los dos primeros le asiste buena dosis de razón al negar el carácter incriminatorio de las bolsitas transparentes halladas en el suelo, cuyos argumentos -a excepción de la negación de su carácter de encargado y máximo responsable del negocio- pueden merecer acogida.

   Es cierto que los agentes ninguna transacción detectaron en relación a esas bolsitas en la que tuviera algo que ver el recurrente, y que, por un lado, no se sabe por los restos existentes de qué sustancia se podía tratar porque no se analizó. La Audiencia habla de un producto similar a la Ketamina, pero aunque dialécticamente entendieramos que las bolsitas hubieran contenido tal sustancia, las transacciones llevadas a cabo por el coacusado Santos nos demuestran que se trataba de droga procedente de fuera del establecimiento, en la que nada tenía que ver el dueño del negocio. Todavía más, por el hecho de que en una sola ocasión se encontraran en el suelo, el acusado no tenía por qué saber, no sólo que contenía una clase de droga, sino que se distribuía en su establecimiento.

3. Respecto al segundo de los indicios, es cierto que la chaqueta blanca de mujer en uno de cuyos bolsillos contenía 7 bolsitas de Ketamina, circunstancia que por sí sola no debe afectarle al recurrente. La chaqueta estaba en la parte interior de la barra a donde sólo tienen acceso el dueño y personal que allí trabaja, constituído por su compañera sentimental y otra mujer. En la instancia el proceso se sobreseyó respecto a una de ellas, la otra fue absuelta en esta causa, en cuyos hechos probados se dice que "se desconoce a quien pertenece", luego, el acusado no tiene por qué saber quién es su propietaria, pero aunque lo supiera no consta que conociera que contenía droga (Ketamina) en uno de sus bolsillos. La chaqueta podía pertenecer a un cliente. No olvidemos que la clase de droga es la que distribuía o pretendía distribuir Santos, que debe entenderse procedente del exterior, ya que este último no era empleado, ni tenía otra relación con el establecimiento, que no fuera la de un simple cliente.

   Pero aunque la chaqueta perteneciera a alguna de sus colaboradoras en el negocio y aunque supiera (que no consta) que guardaba 7 bolsitas de Ketamina en uno de sus bolsillos, no podía saber si eran para su propio consumo, ya que fuera del lugar reservado, donde se intervinieron otras de la misma sustancia, ninguno de sus 40 clientes, debidamente registrados, poseía tal sustancia.

   El indicio carece de valor, siempre a excepción de su relación con el establecimiento, que reconoció ser el arrendatario, afirmando espontáneamente en la instancia que si se le embargaba se le privaría de su medio de vida; a su vez se encontraba en el local cuando fue registrado; igualmente acudía al mismo con regularidad y aunque nos diga que para disfrutar como si se tratara de un cliente más, el alegato es inasumible.

   El argumento de que era un club social no resiste la más elemental censura. Pero tal indicio se examinará al final.

4. Las 32 pastillas de éxtasis halladas en las estanterías existentes tras la barra, sí constituyen indicios valorables.

   Carece de importancia que afirmase que materialmente no trabajaba detrás de la barra, pues tratándose del dueño del negocio y del máximo responsable, la única persona que tiene acceso sin restricción a tal lugar es el mismo, ya que al personal puede limitárselo, pero el acceso, control y responsabilidad de lo existente detrás de la barra compete al recurrente.

   Es razonable pensar que ninguna de las dos mujeres, la camarera y su compañera sentimental, hubieran dejado algo en ese lugar sin conocimiento o consentimiento del máximo responsable, en cuanto le compromete. Ambas mujeres quedaron libres de responsabilidad, respecto a lo allí encontrado. El acusado estuvo presente en el registro y reconoció el hallazgo, aunque negara cualquier relación con él. Debe quedar excluído que un tercero que no tiene acceso a la parte trasera de la barra lleve una sustancia de valor a dicho lugar, sin razón alguna, ya que la única justificación para tener acceso allí era la consideración de "club social" versión exculpatoria, en modo alguno creíble.

   El que no se apreciaran a simple vista las pastillas está dentro de lo usual, pues las pastillas de éxtasis no se exhiben en el mostrador, con el riesgo de que cualquier persona que accediera a dicho establecimiento las detectara y denunciara los hechos.

5. Por último, el indicio consistente en las absurdas y contradictorias explicaciones, sí es atendible y puede tenerse en cuenta como prueba de cargo.

   El establecimiento, por la prueba testifical de los clientes que allí había, contituía un verdadero "negocio", no poseyendo la menor credibilidad la exculpación de que se trataba de un club social, en el que los clientes se sirven a sí mismos y son ellos por su cuenta los que pagan y se cobran y por ende entran en contacto con la caja registradora, que tienen a su alcance. La declaración de que constituía su medio de vida y la propia existencia de las camareras para realizar las funciones con terceros de explotación excluyen la credibilidad del argumento.

   La admisión parcial de los argumentos referidos en los apartados 1) y 2) de los aducidos por el recurrente, base de la condena de la Audiencia, no excluye la conclusión de que el acusado tenía a su disposición 32 pastillas de éxtasis, sin que haya acreditado que sea consumidor de las mismas, lo que abona irremisiblemente a la convicción de que se hallaban destinadas al consumo de terceros.

   Es necesario hacer notar la inexistencia de interrelación o responsabilidad en relación a la droga que un cliente, en un reservado no a la vista, distribuyó por su propia iniciativa entre otros clientes, ni tampoco los envases vacíos hallados en el suelo (no se sabe si esos envases era ordinario verlos en el suelo, ya que no tenemos referencia más que de una ocasión), y también debemos desconectarlo de la droga hallada en una chaquea de titularidad desconocida, según hechos probados y todo ello consecuencia de la aceptación de algunos de los argumentos de los apartados 1º y 2º del motivo.

   La inferencia del tribunal y las pruebas con las que contó son suficientes para entender enervado el derecho a la presunción de inocencia, dando por acreditado la posesión, control o disposición sobre 32 pastillas de éxtasis por parte del recurrente que no era consumidor de tales sustancias.

   El motivo, en orden a la desvirtuación de la presunción de inocencia, respecto al acreditamiento de la conducta del art. 368 C.P . queda fuera de toda duda, en tanto esta Sala de casación no puede reinterpretar los hechos, sino comprobar como lo ha hecho, que los datos probatorios y las inferencias efectuadas respecto a la posesión de 32 pastillas de éxtasis, son plenamente razonables, admisibles y asentados en pruebas válidas, regularmente practicadas y adecuadamente valoradas.

   Pero son esos mismos argumentos los que permiten concluuir que la afirmación factual de que "ambas sustancias estaban destinadas a la venta entre los clientes del local, actividad que se llevaba a cabo con el consentimiento del procesado Luciano ....." no es cierta en tanto no se ha probado. La presunción de

   inocencia quedó desvirtuada en el sólo aspecto de que el acusado era poseedor de 32 pastillas de éxtasis destinadas al consumo de terceros, pero no para la venta en el local a los clientes que accedieran a él.

   En tal sentido el motivo se estima parcialmente.

En el segundo y último motivo el recurrente, vía art. 849-1º L.E.Cr ., estima indebidamente aplicado el subtipo agravado previsto en el art. 369-2 C.Penal .

1. La mención o aplicación del nº 2 del art. 369 C.P . se antoja equivocada, a pesar de no haber sido corregida en auto aclaratorio, pero lo cierto es que la cualificación contemplada es la referente a la "pertenencia a una organización o asociación que tuviese como finlidad difundir la droga", cuando ni en hechos probados ni en la fundamentación jurídica aparece base para ello.

   Ante la posibilidad de que se trate de una equivocación, la ausencia de argumentos o razones para estimar como cualificativa la "realización de los hechos en establecimientos abiertos al público por los responsables o encargados de los mismos", determinaría la exclusión de la agravación, en opinión del recurrente. La afirmación fáctica, hecha de modo genérico, acerca de que "las sustancias estaban destinadas a su venta entre los clientes del local, actividad que se llevaba a cabo con el consentimiento del procesado Luciano ", es insuficiente para la aplicación del subtipo por las razones que el impugnante resume en las siguientes:

   1. no se constata por los agentes de policía intervinientes en el dispositivo organizado actos de transmisión, difusión o venta de droga en el establecimiento por el encargado o empleados, ni antes ni con posterioridad a la intervención en el local.

   2. la venta por parte de un cliente, en una ocasión, en un departamento separado y sin conexión alguna con el dueño del negocio, no integra esta cualificación. Faltaría la condición subjetiva y la estabilidad o permanencia en la utilización del local.

   3. la actividad de venta o distribución realizada por un tercero, debe quedar desligada de la propia del recurrente, a quien en el peor de los casos se le podría atribuir la existencia de 32 patillas de éxtasis, pues la mera posesión o depósito de la droga no integra el subtipo de utilización de establecimiento abierto al público. Se trataría de un simple depósito transitorio.

   4. ninguno de los clientes, concurrentes al local en buen número, poseían sustancias tóxicas.

   5. la cantidad de dinero ocupada en la caja del local no evidenciaba unos ingresos especiales.

2. La primera de las observaciones acerca de la aplicabilidad del art. 369-2 C.P . sobre la identidad de la cualificación es que se ha producido un grave error por parte de la Audiencia al limitarse a mencionar el nº 2 del art. 369 C.P . que por cierto era el apartado en el que se regulaba la cualificación de utilización de establecimiento público para traficar con la droga antes de la reforma efectuada por Ley Orgánica nº 15 de 25 de noviembre de 2003, a consecuencia de la cual pasó al nº 4 de dicho artículo.

   En cualquier caso, hemos de reconocer que no le falta razón al recurrente, cuando denuncia la total ausencia de argumentaciones jurídicas que justifiquen la aplicación de la cualificativa. Así pues, el subtipo aplicado no cabe duda que fue el 369-4 C.P. que es el único que tiene una cierta base fáctica en la sentencia. En efecto, las menciones que la sentencia expresa en hechos probados es que "..... ambas

   sustancias estaban destinadas a su venta entre los clientes del local, actividad que se llevaba a cabo con el consentimiento del procesado Luciano ...." para luego en el fundamento primero de la misma establecer que "... si bien Luciano no estaba en contacto directo con dichas sustancias, si sabía y consentía que en el local se comerciase con ellas" .

3. Centrado el tema en tales términos es oportuno, antes de seguir adelante, dilucidar la adecuada o inadecuada subsunción de los hechos en el subtipo agravado, recordando alguno de los criterios jurisprudenciales sentados por esta Sala en trance de interpretar el alcance de la cualificación. Entre ellos cabe citar:

   1. el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva, exigiéndose que las circunsancias sobre las que se edifica la agravación consten adecuadamente descritas en el hecho probado.

   2. la agravación aparece plenamente subordinada a la labor clandestina de favorecimiento del

      consumo o transacción ilegal de drogas en el local.

   3. el fundamento de la agravación se encuentra en el incremento del peligro para el bien jurídico, en cuanto pone al alcance del consumidor una mayor facilidad de acceso a la droga y permite al vendedor aprovecharse de las condiciones del establecimiento, o en otros términos, el mayor reproche lo hace derivar la Sala II, en supuestos en que parapetados los acusados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento y merced a las oportunidades que ello reporta, se produce un desvío dedicacional de unos locales, cuyo permiso de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, hacia un fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de las facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad.

   4. los actos aislados o esporádicos de tráfico de drogas en el establecimiento no determinan la aplicación del subtipo al faltar la nota de habitualidad, permanencia o carácter no ocasional de la actividad delictiva.

   5. la mera posesión o depósito de la droga en el establecimiento tampoco integra el subtipo agravado, ya que lo determinante no es la mera posesión en el local con destino al tráfico, sino traficar en el local . 4. Descendiendo al caso concreto, lo primero que debe quedar sentado es la desconexión entre la venta por un cliente, en un recinto separado del local, de la sustancia denominada Ketamina a otros clientes o los sobres o envoltorios con simple apariencia de poder contener esta sustancia encontrados en el suelo o la Ketamina hallada en uno de los bolsillos de la chaqueta blanca, cuya pertenencia se desconoce, frente a las 32 pastillas de éxtasis, cuya tenencia acepta, a efectos dialécticos, en el presente motivo.

      Dentro de este deslinde y reiterando los argumentos expuestos en el motivo primero sobre presunción de inocencia, ninguna prueba directa o indiciaria se ha practicado demostrativa de que el acusado tuviera relación con la venta de Ketamina en su local. Limitados a la posesión de 32 pastillas de éxtasis, tampoco aflora dato alguno de que tales pastillas se vendieran, facilitaran o estuvieran destinadas a clientes del establecimiento. Como tenemos dicho la utilización del local como lugar de depósito no integra la cualificación.

      Desde otro punto de vista ningún argumento sentencial aparece que justifique la concurrencia de los elementos configuradores de la agravación, pues en la sentencia nada se dice distinto a dar por supuesta su concurrencia, por simple decisión voluntarista del Tribunal. En efecto, el párrafo 1º del Fundamento jurídico 2º (cinco líneas) se limita a afirmar la concurrencia de la cualificación y en el párrafo final del Fundamento 3º, se afirma simple y llanamente que de la agravación específica debe responder Luciano .

      Faltan por tanto la acreditación de los condicionamientos precisos para aplicar el subtipo, aun partiendo, como es preceptivo, del pleno respeto a los hechos probados, dado el tenor del art. 884-3º L.E.Cr

      .

      El motivo debe estimarse.

La estimación parcial del motivo primero y la estimación íntegra del segundo de Luciano, así como la estimación del segundo de Santos, hace que las costas de sus respectivos recursos se declaren de oficio, conforme dispone el art. 901 L.E .Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones del procesado Luciano, por estimación parcial del primer motivo y estimación íntegra del segundo de los alegados por el mismo y del procesado Santos, por estimación del segundo de los motivos interpuestos sin necesidad de entrar a examinar el primero, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, con fecha treinta de abril de dos mil nueve y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dichos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil diez.

En el Sumario instruído por el Juzgado de instrucción nº 2 de Torremolinos (Málaga) con el número 3/2007 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, contra los procesados Luciano, con NIE NUM000, nacido el 19-7-73 en Zheijian, China, hijo de Huangguang y de Zhoumei, con domicilio en PLAZA000, NUM001 - NUM002 . Torremolinos, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia; Santos, con NIE NUM003, nacido el 10-12-82 en Zheijian, China, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y Edurne, con NIE NUM004, nacida el 13-3-78 en Zheijian, China, hija de Cong You y Cai Lian, con domicilio en AVENIDA000 fase NUM005 nº NUM006, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada

dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha treinta de abril de dos mil nueve, incluso su relato de hechos probados.

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los

argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

Los argumentos expuestos en la sentencia rescindente hace que deba decretarse la absolución de Santos, con declaración de oficio de las costas impuestas en la instancia.

Respecto a Luciano, al dejar sin efecto la cualificación aplicada por el tribunal de instancia, queda vigente la consideración de los hechos acreditados como constitutivos de un delito básico del art. 368 C.P . en su modalidad de droga que causa grave daño a la salud.

Nada tiene que ver con el acusado la sustancia Ketamina y tampoco se ha acreditado la difusión en el establecimiento del éxtasis intervenido. La pena a imponer oscilará entre 3 y 9 años, estimando justa la de 4 años de prisión, a la vista de la gravedad del hecho, que dista mucho de la simple venta de una pastilla o una papelina aislada por el acusado. El recurrente tenía un negocio en funcionamiento y no hubiera precisado ampliar las ganancias con la venta de pastillas de éxtasis, que insistimos no se ha acreditado que se vendieran en el local o estuvieran destinadas a la venta en el interior del mismo.

III.