STS, 19 de Enero de 2010

Con fecha 10/04/2007 el Juzgado de lo Social de Algeciras, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimo sustancialmente la Demanda origen de las presentes Actuaciones y, en su consecuencia, revoco la resolución del INSS de 13 de diciembre de 2006 (y las por ellas a su vez confirmadas) e impugnada por D. Federico en el actual proceso, al tiempo que declaro su derecho y el de su hija menor a percibir las prestaciones por Muerte y Supervivencia en su día solicitadas por el fallecimiento de DÑA. Claudia en ANL, y condeno al INSS y la TGSS (con absolución del resto de los codemandados) al pago de las mismas con los efectos, cuantía y forma reglamentaria."

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " PRIMERO.- 1.- El Actor, D. Federico, mayor de edad, con DNI núm. NUM000, era esposo de Dña. Claudia (y ambos Padres de Dña. Ana María ), que falleció lamentablemente en accidente de tráfico el 18 de mayo de 2006. 2.- Tras solicitar el actor al INSS las prestaciones de Muerte y Supervivencia por el fallecimiento de su esposa, éste denegó las mismas por las razones que constan debidamente detalladas en el Expediente Administrativo (y que doy por íntegramente reproducidas, además de asumir que la trabajadora presenta un total de 2.693 días cotizados), y contra la oportuna Resolución, el 26 de octubre de 2006, interpuso reclamación previa a la vía judicial, que fue de nuevo Desestimada por Resolución de 13 de diciembre de 2006, contra la que finalmente, el 10 de enero de 2007, formalizó ante este Juzgado la demanda origen de las presentes actuaciones. SEGUNDO.- El 17 de marzo de 2006, a petición de la fallecida, la Autoescuela Chuchi S.L. (donde aquella ostentaba la categoría profesional de Auxiliar Administrativa) procedió a dar de baja en Seguridad Social a la misma, pues era su deseo (al igual que el de otros compañeros suyos de trabajo, con los que la Empresa actuó igual: por ejemplo, el Sr. Pio ) costearse la realización de un curso en Madrid para obtener la titulación de Profesor de Autoescuela." TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el INSS y la TGSS y por la parte actora D. Federico, y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, dictó sentencia el 18 de septiembre de 2008, con el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Federico, y estimamos el recurso formulado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Unico de Algeciras de fecha 10 de abril de 2007, en virtud de demanda presentada por Federico (en su propio nombre y derecho y en representación de su hija, menor de edad, Ana María ) contra la empresa AUTOESCUELA CHUCHI, S.L., la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 115, MUTUA DE CEUTA-SMAT, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida desestimando la demanda inicial del proceso y absolviendo a las entidades demandadas de los pedimentos que en la misma se contienen."

Por la Letrada de D. Federico y su hija menor de edad Ana María, se preparó recurso de casación para la unificación de doctrina, contra la meritada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, y emplazadas las partes se formuló en tiempo escrito de interposición del presente recurso, señalando como contradictoria con la recurrida, la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 18 de septiembre de 2003 en recurso nº 8715/2002.

Por providencia de esta Sala de fecha 18 de mayo de 2009, se admitió a tramite el presente recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presento informe en el sentido de considerar que procede la desestimación del presente recurso. E instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 13 de enero de 2010, en el que tuvo lugar.

El Juzgado de lo Social único de Algeciras dictó sentencia el 10 de abril de 2007 estimando la demanda formulada por D. Federico, en su propio nombre y en representación de su hija menor Ana María contra la empresa Autoescuela Chuchi S.L., el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de Ceuta-SMAT, en reclamación de prestaciones de muerte y supervivencia declarando el derecho del actor y de su hija menor a la percepción de las citadas prestaciones, condenando al INSS y a la TGSS a su abono y absolviendo al resto de codemandados. Tal y como resulta de dicha sentencia Doña Claudia, esposa de D. Federico y padres ambos de Doña Ana María, falleció en accidente de tráfico el 18 de mayo de 2006. A petición de Doña Claudia la autoescuela Chuchi S.L., en la que prestaba servicios como auxiliar administrativa, procedió a darle de baja de la Seguridad Social, pues era su deseo costearse la realización de un curso en Madrid para poder obtener la titulación de profesora de autoescuela, situación similar a la de otros compañeros, teniendo acreditados 2693 días cotizados.

Recurrida en suplicación por las demandadas INSS y TGSS, y por la parte actora, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, dictó sentencia el 18 de septiembre de 2008, desestimando el recurso formulado por la parte actora y estimando el interpuesto por la demandada, revocando la sentencia impugnada y desestimando la demanda formulada. La sentencia entendió que en el momento de su fallecimiento Doña Claudia no se encontraba en alta ni en situación asimilada al alta pues había causado baja voluntaria en la seguridad social el 17 de marzo de 2006, no habiendo procedido a suscribir el convenio especial de la Seguridad Social previsto en la orden de 18 de Julio de 1991, sin que conste ni se haya aludido siquiera, que hubiera concurrido alguna causa que justificara la falta de suscripción del Convenio, como enfermedad grave o similar, por lo que no se cumplen los requisitos para cobrar las prestaciones de muerte y supervivencia reclamadas, procediendo la desestimación de la demanda.

Contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria, en cumplimiento de lo acordado por esta Sala en proveído de 16 de diciembre de 2008, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya el 18 de septiembre de 2003, recurso 8715/02, firme en el momento de publicación de la recurrida.

El recurso ha sido impugnado por la Mutua de Ceuta SMAT, por la Autoescuela Chuchi S.L. y por el INSS y la TGSS., habiendo informado el Ministerio Fiscal que estima que el recurso debe ser desestimado por no darse el requisito de la contradicción entre la sentencia recurrida y la referenciada.

Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el presupuesto de la contradicción, tal como lo enuncia el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticas, las sentencias comparadas han emitido pronunciamientos diferentes.

La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya el 18 de septiembre de 2003, recurso 8715/02 estimó el recurso de suplicación interpuesto por

D. Ildefonso contra la sentencia de 24 de julio de 2002, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Granollers, en autos número 376/02, promovidos por aquel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación de prestaciones de viudedad y orfandad, declarando el derecho del actor a percibir pensión de viudedad y de sus hijos menores a percibir pensión de orfandad, sobre la base reguladora mensual de 711'28 euros, con un porcentaje del 46% la pensión de viudedad y del 20% cada pensión de orfandad, con el límite máximo conjunto del 100% de la citada base reguladora, con efectos económicos desde el 31 de julio de 2001. Consta en dicha sentencia que Doña María Esther, esposa de D. Ildefonso y madre de los tres hijos por los que se solicita pensión de orfandad, falleció el 30 de Julio de 2001 en accidente de trafico, habiendo sido baja en la seguridad social el 8 de julio de 2001, acreditando 3.616 días cotizados. La sentencia entendió que, a la vista de la concreta situación de la causante, esto es, su vida laboral, su historial de cotización, y sobre todo el escaso tiempo transcurrido entre el cese voluntario en el trabajo y el óbito, aunque no concurre el requisito del alta, no ha de quedar desprotegida del sistema y, en consecuencia, se le ha de considerar en situación de asimilada al alta. Entre las sentencias comparadas concurren las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral pues en ambos supuestos se trata de trabajadoras que en el momento de su fallecimiento, ocurrido en accidente de trafico, habían causado baja voluntaria en la Seguridad Social, no habiendo suscrito Convenio Especial con la Seguridad Social, no habiendo transcurrido 90 días desde la baja en la Seguridad Social hasta el fallecimiento. Es irrelevante que en la sentencia recurrida la trabajadora acreditara 2.693 días cotizados y en la de contraste 3.616 y que en la recurrida hubieran transcurrido dos meses entre la baja en la seguridad social y el fallecimiento y en la de contraste únicamente 22 días, pues lo relevante es si, atendida dicha situación, la trabajadora puede causar prestaciones de muerte y supervivencia a favor de su esposo e hijos, habiendo llegado las sentencias comparadas a resultados contradictorios ya que, en tanto la recurrida entiende que no se causa derecho a tales prestaciones, la de contraste resuelve que si se causan.

Cumplidos los requisitos de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, procede entrar a conocer del fondo del asunto.

El recurrente alega infracción de lo dispuesto en el artículo 174, en relación con el artículo 124 y 125.2 de la L.G.S.S ., vulneración que afecta a su interpretación conforme a lo dispuesto en el artículo 41 de la Constitución y artículo 3 del Código Civil, así como la doctrina del Tribunal Supremo en sentencia de 26 de enero de 1998, recurso 2460/97 y recordada en la de 17 de septiembre de 2004, recurso 4551/03 y 19 de diciembre de 1996, recurso 1159/96, con doctrina seguida en las de 19 de noviembre de 1997, recurso 1194/97 y 12 de marzo de 1998, recurso 2307/97.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la interpretación del requisito de estar de alta en la seguridad social, o en situación asimilada, y lo ha hecho con un criterio flexibilizador, carente de rigor formalista, para los supuestos de trabajadores que han estado asegurados con regularidad durante su tiempo de trabajo activo.

Así la sentencia de 12 de julio de 1988 reconoció el derecho a percibir la prestación de invalidez permanente absoluta a una trabajadora que en el momento en que le sobrevino la contingencia determinante de la invalidez no se encontraba en alta ni el situación asimilada al alta, razonando que dicho requisito no debe ser exigido con rigor formalista, sino atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto y si el trabajador ha estado afiliado y en alta con regularidad durante el tiempo de trabajo activo -en el supuesto examinado de 1-11-1974 a 31-6-1982- no puede negársele la condición de mutualista, aún cuando se halle de baja al solicitar la prestación por la incapacidad correspondiente que le ha sido reconocida.

En el mismo sentido se había pronunciado la sentencia de 21 de marzo de 1988 .

La sentencia de 13 de septiembre de 1988 reconoció que el fallecido esposo de la actora se encontraba en situación de invalidez permanente absoluta, con derecho al percibo de la prestación correspondiente desde el 18 de julio de 1984 hasta la fecha de su fallecimiento, aunque no se encontraba de alta en el momento del hecho causante, pues tenía cubierto en exceso el período de carencia, debiendo interpretarse las normas, de acuerdo con el artículo 3.1 del Código Civil, atendiendo junto al criterio de la interpretación literal, al contextual o lógico, al histórico y al sociológico, siendo más imperativas tales exigencias cuando se trata de normas protectoras, viabilizadoras del Estado Social, cuales son las reguladoras de la Seguridad Social, garantizadoras de la asistencia y prestaciones a que se refiere el artículo 41 de la Constitución.

La sentencia de 19 de diciembre de 1996, recurso 1159/96, reconoció el derecho a las prestaciones de muerte a favor del viudo cuya esposa en el momento del fallecimiento no se encontraba en situación de alta -había causado baja el 17-9-1990 y falleció el 2-2-1992- razonando que la trabajadora produjo su baja en la Seguridad Social cuando llevaba casi dos años con el proceso que acabó con su vida y que, como es lógico, no le permitía ya realizar una vida activa, siendo explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para estar en alta.

La sentencia de 12 de marzo de 1998, recurso 2307/97, reconoció el derecho al percibo de pensión de viudedad y orfandad a la esposa e hijo del trabajador fallecido, que en dicho momento no se encontraba en alta, razonando que el trabajador fallecido estuvo en situación de paro involuntario después de haber agotado la prestación de desempleo, continuando inscrito como demandante de empleo mientras percibió el subsidio asistencial y con posterioridad habiendo sido dado de baja por la oficina correspondiente, por no haber acudido a un control - a lo que contribuyó su desfavorable estado físico- en cuya situación permaneció durante seis meses, volviendo a causar alta como demandante de empleo, situación en la que se encontraba en el momento de su fallecimiento,, no revela su voluntad de apartarse del mundo laboral, ni desvirtúa la consideración de que se encontrase en situación asimilada al alta, al efecto de lucrar las prestaciones de viudedad y orfandad reclamadas.

La sentencia de 25 de julio de 2000, recurso 4436/99, reconoció el derecho al percibo de la pensión de invalidez permanente absoluta a un trabajador, que padecía una grave enfermedad psíquica y que permaneció un breve período de tiempo, inferior a noventa días, sin inscribirse como demandante de empleo entendiendo que tal situación debía considerarse asimilada al alta: La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

"

1. Es cierto, como recoge la sentencia recurrida, que el art. 138.1 en relación con el art. 124 LGSS/1994 exige estar de alta o en situación asimilada a ella para causar las prestaciones de invalidez permanente en su modalidad contributiva y que a la situación de alta es asimilada la situación de desempleo total o subsidiado, conforme dispone el art. 125.1 LGSS ; pero debe destacarse que, con relación al requisito del alta, la jurisprudencia de esta Sala ha atenuado su exigencia, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección.

2. Esta línea jurisprudencial, iniciada ya con anterioridad a la casación unificadora (entre otras, SSTS/Social 4-IV-1974, 2-VII-1974, 6-III-1978, 27-X-1979, 14-IV-1980, 24-VI-1982, 11-XII-1986, 15-XII-1986, 2-II-1987, 21-III-1988, 12-VII-1988 y 13-IX-1988 ) y que ha tenido fiel reflejo en ésta (entre otras, STS/IV 19-XII-1996 ), estableció, como recuerda la citada STS/Social 15-XII-1986, la doctrina relativa a que el alta ha de referirse al momento en que sobrevino la contingencia determinante de la situación protegida (SSTS/Social 14-IV-1980 y 24-VI-1982 ), o aquélla otra que, tras analizar la normativa afectante al Convenio Especial, considera que la baja en la Seguridad Social ha de entenderse con carácter provisional durante los noventa días siguientes al cese, en los que el trabajador puede acogerse al Convenio Especial, conservando, por tanto, durante ese período los derechos que puedan serle legalmente atribuidos en relación al tiempo que duró la afiliación y la cotización a la Seguridad Social (SSTS/Social 27-X-1979 y 15-XII-1986 ); doctrinas a las que es dable adicionar la que interpreta con flexibilidad el requisito de estar inscrito como demandante de empleo "tanto más cuanto que reunía los requisitos para obtener la pensión cuando los padecimientos se produjeron" (STS/Social 11-XII-1986 ).

3. Pudiendo concluirse en esta línea, y siguiendo la doctrina marcada en la referida STS/IV 19-XII-1996, que el requisito del alta y las situaciones asimiladas a ella han sido interpretados de modo no formalista por esta Sala, estimando en general que sí concurría la situación de alta, cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta, entonces el requisito ha de entenderse por cumplido.

La sentencia de 30 de enero de 2007, recurso 1574/05, reconoció el derecho a la pensión de viudedad y orfandad reclamadas en un supuesto en que la trabajadora fallecida, cuyo fallecimiento ocurrió el 24 de julio de 2003, había estado de alta y cotizado al RETA un total de 1035 días, permaneciendo de alta hasta el 30-4-01, procediendo a inscribirse como demandante de empleo desde el 19-7-01 al 21-1-02 y desde el 8-7-02 hasta su fallecimiento. La sentencia razona que el hecho de que el artículo 2.4 de la O.M. de 13 de febrero de 1967 exija que el paro involuntario, asimilado a la situación de alta, sea aquel que subsista después de agotadas las prestaciones de desempleo, no debe ser obstáculo para que se aprecie tal asimilación respecto de los asegurados en el RETA, que carecen del derecho a las mismas pues, de acuerdo con el canon de interpretación finalista, es tal carencia de protección, y no el origen de la misma por agotamiento del periodo de protección, lo verdaderamente relevante a efectos de la asimilación al alta prevista en la citada disposición reglamentaria.

En el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala concurren unas especiales circunstancias que conducen a reconocer al recurrente el derecho a la pensión de viudedad y orfandad reclamadas. Son datos a tener en cuenta los siguientes: Primero: La causante cotizó durante toda su vida activa a la seguridad social, 2693 días. Segundo: Su baja en la seguridad social obedeció a que deseaba mejorar sus expectativas laborales, por lo que, cuando falleció en accidente de tráfico, estaba sacándose el título de profesora de autoescuela -venía trabajando como auxiliar administrativa en una autoescuela- lo que evidencia que su baja en la seguridad social no revelaba su voluntad de apartarse del mundo laboral sino continuar en el mismo con un trabajo más cualificado. Tercero: El escaso período transcurrido entre su baja en la seguridad social y la fecha de su fallecimiento, dos meses.

Tales datos revelan el cumplimiento riguroso por la causante de la situación de alta y cotización a la seguridad social durante el período de actividad laboral, la decidida voluntad de continuar en el mundo laboral, mejorando sus expectativas y, por último, que existía la posibilidad de que la trabajadora hubiera suscrito un convenio especial con la seguridad social, cuyos efectos se hubieran retrotraído a la fecha en la que se dio de baja en la misma, a tenor de la establecido en el artículo 5.2.1 de la Orden 2865/2003 de 13 de octubre .

A este respecto es de significar el tratamiento otorgado por el legislador a los trabajadores del RETA, a los que se considera en situación asimilada al alta durante el período de 90 días siguientes al último día del mes de su baja en dicho régimen, a los efectos de poder causar derecho a las prestaciones y obtener otros beneficios de la acción protectora, artículo 29.1 del Decreto 2530/1970 .

Dicha situación asimilada al alta durante los noventa días siguientes a la baja en la seguridad social no está prevista expresamente para los trabajadores del régimen general, a diferencia de lo que sucede para los trabajadores del RETA, si bien la Orden de 13 de octubre de 2003, que regula el Convenio Especial con la Seguridad Social, tras disponer en su artículo 3 que la solicitud de suscripción del citado convenio puede realizarse en cualquier momento -siempre que el interesado se encuentre en alguna de las situaciones que permitan suscribir dicho convenio- dispone en su artículo 5 que la fecha de iniciación de efectos del convenio - la consideración del trabajador en situación de alta o asimilada al alta en la seguridad social- se retrotraerá a la fecha de la baja en la seguridad social si la solicitud de inscripción del convenio se hubiera presentado dentro de los 90 días siguientes a la situación que determinó la baja en la seguridad social. Teniendo en cuenta que la causante falleció antes de que transcurrieran los 90 días siguientes a su baja en la seguridad social, así como las especiales circunstancias concurrentes en el supuesto examinado y el hecho de que se trate de la aplicación de normas protectoras, cuales son las de seguridad social, que han de ser interpretadas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 3.1 del Código Civil, no de forma aislada, atendiendo a su pura literalidad, sino poniéndolas en relación de manera concurrente e integradora, con las que tienen una misma o análoga finalidad, atendiendo a la realidad social en que se aplica el precepto, conducen a la estimación del recurso formulado.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.