STS, 14 de Junio de 2010

PonenteJESUS GULLON RODRIGUEZ
ECLIES:TS:2010:3683
Número de Recurso361/2009
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución14 de Junio de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Junio de dos mil diez.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Juliet Elisa Plasencia Allright, en nombre y representación de Dª Raimunda, contra la sentencia de 23 de septiembre de 2.008 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife en el recurso de suplicación núm. 493/2008, interpuesto frente a la sentencia de 26 de marzo de 2.008 dictada en autos 91/2008 por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Santa Cruz de Tenerife seguidos a instancia de Dº Raimunda contra la Clínica San Juan de Dios sobre despido.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Gullon Rodriguez,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 26 de marzo de 2.008, el Juzgado de lo Social núm. 6 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: >.

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 1º.- La actora, Doña Raimunda, ha prestado servicios para la empresa demandada, Clínica San Juan de Dios, desde el 01/08/2002, con la categoría profesional de Técnico Especialista de Laboratorio y salario mensual prorrateado de 1.339,06 #.- 2º.- La relación laboral se ha articulado en virtud de los siguientes contratos de duración determinada: 1º- Contrato de interinidad para sustituir a tres trabajadores (identificados con nombre y apellidos) con derecho a reserva de puesto de trabajo por vacaciones, con la categoría profesional de Auxiliar de Enfermería y duración de 01/08/2002 hasta 11/09/2002.- 2º- Contrato eventual por circunstancias de la producción por "acumulación de tareas como consecuencia de la apertura de la planta de San Juan de Dios", con la categoría de Auxiliar de Enfermería y una duración de 12/09/2002 al 31/12/2002, que fue prorrogado el 01/01/2003 hasta el 11/03/2003.- 3º- Contrato por obra o servicio determinado, consistente en "realizar la actividad concertada con el Servicio Canario de Salud para el año 2003 de conformidad con lo establecido en el art. 10.D.2 del Convenio Colectivo de empresa", con la categoría profesional de Auxiliar de Enfermería y duración de 13/03/2003 hasta 31/12/2003.- 4º- Contrato por obra o servicio determinado, consistente en "la realización de la actividad concertada con el Servicio Canario de Salud para el año 2004 (Art. 10 D.2. del Convenio Colectivo)", con la categoría profesional de Auxiliar de Enfermería y una duración de 01/01/2004 a 31/12/2004.- 5º- Contrato de obra o servicio determinado, constituyendo su objeto "la realización de la actividad concertada con el SECASA para el año 2005 (Art. 10.2 aptdo d) del Convenio Colectivo)", con la categoría de Auxiliar de Enfermería y una duración de 01/01/2005 a 31/12/2005.- 6º- Contrato de obra o servicio determinado consistente en "la realización de la actividad concertada con el Servicio Canario de Salud par el año 2006 (Art.10.d aptdo 2 de Convenio Colectivo)", con la categoría profesional de Técnico Especialista FPII y una duración de 01/01/2006 a 31/12/2006.- 7º- Contrato de obra o servicio determinado consistente en "la realización de la actividad concertada con el Servicio Canario de Salud para el año 2007 (Art.10.d aptdo 2 del Convenio Colectivo), con la categoría de Técnico Especialista FPII y duración de 01/01/2007 a 31/12/07.- 3º.- El 21/06/1990 la demandada y el Instituto Nacional de la Salud suscriben concierto para la prestación de asistencia sanitaria a los beneficiarios de la Seguridad Social por la Clínica de San Juan de Dios, recogiendo su estipulación decimoquinta que estará vigente desde el 1 de julio de 1990 hasta el 31 de diciembre de 1994, pudiendo prorrogarse automáticamente, a su vencimiento, por períodos de un año, salvo denuncia previa de cualquiera de las partes, la cual se deberá producir con un preaviso de seis meses de antelación a la fecha de su vencimiento. Estableciéndose en la estipulación decimosexta, apartado 1, que "Ambas partes revisarán anualmente los objetivos asistenciales y los importes, señalados para las distintas modalidades asistenciales, en función del cumplimiento de aquéllos y de la mejora de gestión alcanzada,...".- El 10/01/1995 se suscribió entre la demandada y el Servicio Canario de Salud una ampliación del concierto para la realización de procedimientos quirúrgicos mediante el sistema de facturación "Pago por proceso quirúrgico".- Anualmente el Servicio Canario de Salud y la demandada articulan las modificaciones de los precios para las distintas modalidades asistenciales previstas en la Estipulación Octava, puntos 8.1, 8.5 y

8.6, del concierto suscrito el 21/06/1990, así como de la relación de los procedimientos quirúrgicos y de las tarifas de éstos previstas en la ampliación suscrita el 10 de enero de 1995.- 4º.- Con fecha 21/12/2007 la demandada comunica a la actora la extinción de la relación laboral mediante escrito del siguiente tenor: "Estando prevista el día 31 de diciembre del año en curso, la finalización del contrato por obra o servicio suscrito con Ud. el día 1 de enero de 2.007, al amparo del RD 2720/98, y no siendo intención de esta Empresa su renovación por más tiempo, le participamos que en dicha fecha quedará extinguida la relación laboral que nos une como consecuencia del referido contrato.- Asimismo, conjuntamente con este escrito le hacemos entrega de nómina con la liquidación de haberes y la certificación de Empresa de cotizaciones a los efectos de la tramitación de las prestaciones de desempleo".- 5º.- Con fecha 12/12/2007 la demandada contrata una Técnico Especialista FPII, en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción por "incremento de la demanda por parte del Servicio Canario de Salud en plantas de hospitalización derivándose mayor actividad en el departamento de laboratorio", con una duración hasta el 08/01/2008, que ha sido prorrogado hasta el 11/06/2008.- 6º.- En el servicio de laboratorio existían desde el año 2006 conflictos con la Responsable de dicho Servicio.- El 18/10/2006, 3 trabajadores de los 5 o 6 que forman el servicio de laboratorio, presentan a la empresa escrito del siguiente tenor: "Por la presente se pone en conocimiento de la Dirección de Enfermería la situación que desde el pasado mes de abril y con motivo de la nueva gestión de biopsias, en la que toma parte activa el servicio de Laboratorio, hasta la fecha no sólo no ha tenido sino que ha empeorado, afectando seriamente al ambiente de trabajo en el servicio. El problema en cuestión, aclaramos que se trata de un problema de actitud personal de Dª Paloma, con respecto al trato que proporciona a los miembros del servicio: forma de dirigirse, falta de respeto, no existiendo posibilidad de diálogo y por tanto se anula la posibilidad de consenso, todo ello genera en consecuencia mal ambiente y entorno hostil de trabajo.- Ante la imposibilidad de solucionar el problema con Dª Paloma por nuestro medios, rogamos una solución que redunde en el beneficio del Hospital, el servicio de Laboratorio y en el de los propios trabajadores".- Tras dicho escrito se celebraron diversas reuniones para concretar las funciones de cada trabajador.- Como continuaron las quejas de los trabajadores del laboratorio, entre ellos la actora, por la actitud de su jefa, la empresa decide abrir expediente contradictorio contra ésta el 04/01/2008, en virtud de informe de fecha 21/12/2007 del Director Gerente del Hospital, que concluye con el despido de la misma el 17/01/2008.- 7º.- La empresa cambió de servicio a la actora ante los conflictos con la jefa de laboratorio, para trabajar como Auxiliar de Enfermería, donde permaneció el mes de abril de 2007, respetándosele sus retribuciones, siendo repuesta al servicio de laboratorio cuando la actora manifiesta que no está conforme con el cambio porque dicha medida le había sido impuesta por la empresa.- 8º.- La demandante permaneció en situación de I.T. desde el 28/06/2008 hasta el 30/07/2007.- 9º.- La actora realizaba las funciones propias de su categoría profesional en el servicio de laboratorio, sin distinguir entre pacientes privados y de la S.S..- 10º.- No ostenta ni ha ostentado cargo sindical ni representativo de los trabajadores.- 11º.- Se ha agotado la vía previa>>.

SEGUNDO

Posteriormente, con fecha 23 de septiembre de 2.008, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia Canarias en Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: >.

TERCERO

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Dª Raimunda el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 18 de febrero de 2.009, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 4 de julio de 2008 .

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 24 de febrero de 2.010, se admitió a trámite el presente recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal.

QUINTO

Por el Ministerio Fiscal se emitió informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 8 de junio de 2.010, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La cuestión que debe resolverse en el presente recurso consiste en determinar si resulta lícita la extinción del contrato de trabajo para obra o servicio determinado suscrito entre en una empresa dedicada a la actividad hospitalaria y una técnico especialista de laboratorio, cuando se decide prescindir de sus servicios a la terminación de una de las sucesivas prórrogas del concierto suscrito con la Administración Sanitaria para la prestación concertada de servicios de hospital, con la particularidad de que tanto el concierto como la actividad que llevaba a cabo la demandante continuaron desarrollándose en los mismos términos después del cese.

La trabajadora demandante prestaba servicios para la Clínica San Juan de Dios de Santa Cruz de Tenerife, primero como auxiliar de enfermería y luego como técnico especialista de laboratorio desde el 1 de agosto de 2.002, en virtud de sucesivos contratos temporales. En un principio de interinidad por sustitución, luego eventual por circunstancias de la producción y desde el año 2.003 para obra o servicio determinado, consistente en "realizar la actividad concertada con el Servicio Canario de Salud para el año 2003 de conformidad con lo establecido en el art. 10.D.2 del Convenio Colectivo de empresa",

Durante los años 2.004, 2005, 2006 y 2.007 se suscribieron los correspondientes contratos de trabajo (el último de ellos el 1 de enero de 2.007) de la misma clase y siempre para realizar la referida actividad hospitalaria, que tuvo su origen en el concierto firmado en 1.990 entre la Clínica San Juan de Dios y entonces el Insalud, para la prestación de asistencia sanitaria a los beneficiarios de la Seguridad Social en esa clínica, y después se hizo con el Servicio Canario de Salud, concierto que se renovaba automáticamente, de no mediar denuncia, por años naturales, como vino ocurriendo año tras año.

El 21 de diciembre de 2.007 la Clínica demandada comunicó a la actora la extinción de su contrato de trabajo firmado el 1 de enero de 2.007 por conclusión del término pactado, con efectos de 31 de diciembre.

Consta en los hechos probados de la sentencia de instancia, transcritos en otra parte de esta resolución, que unos días antes de la comunicación de despido, el 12/12/2007, la Clínica contrató de manera temporal a una persona de la misma categoría que la actora, Técnico Especialista FPII, en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción por "incremento de la demanda por parte del Servicio Canario de Salud en plantas de hospitalización derivándose mayor actividad en el departamento de laboratorio" (hecho probado quinto).

También consta que la trabajadora realizaba sus funciones en el laboratorio sin distinguir entre pacientes privados o de la Seguridad Social, y que la actividad concertada se siguió llevando a cabo después de su cese.

El Juzgado de lo Social número 6 de Santa Cruz de Tenerife conoció de la demanda de despido planteada por la trabajadora, que pretendió la declaración de nulidad y subsidiariamente de improcedencia, y decidió desestimarla en sentencia de 26 de marzo de 2.008, rechazando la nulidad y por entender, en lo que aquí interesa, que no existió fraude en la contratación porque la modalidad contractual empleada entre las partes, obra o servicio determinado, se ajustaba a las previsiones del artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 10.d) 2 del Convenio Colectivo de la empresa, al vincularse la duración del contrato con la de los acuerdos o conciertos celebrados con el Servicio Canario de Salud.

SEGUNDO

Recurrió la actora en suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, desestimó el recurso y confirmó la decisión de instancia en la sentencia de 23 de septiembre de 2.008, que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 4 de julio de 2.008, en la que, como va a verse enseguida, se resuelve también sobre un despido con hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales a los de la sentencia recurrida, tal y como exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina.

Se trataba en ella de una trabajadora que prestaba servicios como auxiliar de clínica en la residencia de la tercera edad de una Fundación. En un principio, desde el 25 de abril de 2.002, los contratos fueron de interinidad por vacante y eventual por circunstancias de la producción, y los últimos en la modalidad de obra o servicio determinado cuyo objeto era, literalmente, "Desarrollar las tareas propias del cargo durante la vigencia del convenio suscrito entre la Fundación Valdegodos y la Xunta, para la gestión de la Residencia de Natividad de María durante el año 2002". En años sucesivos, 2.003, 2.004, 2.005, 2006 y 2.007 se firmaron contratos con el mismo objeto, vinculados al año correspondiente.

El 5 de diciembre de 2.007 se le comunicó el cese, con efectos de 31 de diciembre, por terminación del tiempo pactado en el último contrato.

La Sala de Galicia en la sentencia de contraste llega a la conclusión de que tal cese fue ilícito y constituyó un despido improcedente porque, en primer término, la actividad, la "obra o servicio determinado" carecía de autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa, sino que se correspondía con tareas de carácter permanente y de indefinida duración en el tiempo.

Por otra parte, en relación con la existencia del Concierto suscrito con la Xunta como soporte de las contrataciones para obra o servicio determinado se rechaza que pueda servir de base a las mismas cuando, por un lado, el Convenio de Colaboración ya era anterior a la contratación de la actora, y por otro, que "ni en los hechos probados ni en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida consta que ese Convenio de Colaboración haya perdido vigencia, y haya dejado de renovarse, y que la falta de renovación del Convenio haya sido la causa determinante de la finalización de la vinculación laboral de la trabajadora demandante con la Fundación demandada,".

Ante situaciones sustancialmente iguales puede verse con claridad que las decisiones fueron contrapuestas, pues la sentencia recurrida entendió que era válida esa modalidad de contratación y por ello decidió que el despido era inexistente; por el contrario, la sentencia de contraste llegó a la conclusión de que la utilización de ese tipo de contratación temporal era ilícita, fraudulenta, contraria al artículo 15.1 b) ET y por ello calificaba de despido improcedente el cese de la trabajadora demandante, lo que determina que, en consecuencia, esta Sala entre a conocer el fondo del asunto señalando la doctrina que resulte ajustada a derecho.

TERCERO

Tal y como ha quedado planteada la cuestión en el primero de los fundamentos de esta sentencia, debe decirse que la correcta interpretación del artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores, que se denuncia como infringido en el recurso, se contiene en la sentencia de contraste, y así lo propone el Ministerio Fiscal en su informe.

La sentencia recurrida, de forma sucinta y ratificando la decisión del Juzgado de instancia viene a justificar la inexistencia de contratación en fraude de ley en la utilización del contrato de trabajo temporal para obra o servicio determinado para la realización de los trabajos que prestaba la trabajadora, en la existencia de un concierto que se renovaba tácitamente de forma anual con el Servicio Canario de Salud, que determinaba la referida temporalidad al amparo del referido artículo 15.1 a) ET, que a su vez, acoge la posibilidad de que "Los convenios colectivos .... Incluidos los de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza". Y en el mismo sentido el artículo 2.1 del Real Decreto 2720/1998 .

En la sentencia de instancia se dice, y se ratifica en la recurrida, que el artículo 10 d) 2 del convenio de la empresa recoge expresamente la posibilidad discutida, desde el momento en que en él se identifica y se afirma la validez del contrato de trabajo para obra o servicio determinado cuando la empresa suscriba acuerdos con terceros (Administraciones Públicas Empresa) para prestarles todo tipo de servicios, añadiendo esa posibilidad para desarrollar los conciertos y acuerdos de todo tipo que se suscriban con el Servicio Canario de Salud.

Sin embargo debe decirse que la sola inclusión de tal posibilidad en el Convenio no determina su licitud o la imposibilidad de apreciar que tales contrataciones se hayan podido suscribir en fraude de ley. Así lo ha dicho reiteradamente por la doctrina de esta Sala, en SSTS de 15-10-2007 (rec. 47/2006), 7-4-95 (rec. 3263/95), 8-6-95 (rec. 3506/94) y 20-10-99 (rec. 2713/97), entre otras, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias 58/1985, 177/1988, 171/1989 y 210/1990 ) en las que se señala que "la Ley ocupa en la jerarquía normativa una superior posición a la del Convenio Colectivo, razón por la cual éste debe respetar y someterse a lo dispuesto con carácter necesario por aquélla". Y más recientemente en la de 18 de enero de 2000 (rec. 4982/99) ha reiterado que "tradicionalmente se ha sostenido que del carácter normativo del convenio colectivo deriva su sometimiento a las normas de rango superior, dentro del cuadro de las fuentes del derecho (Sentencia del Tribunal Constitucional 177/1988, de 10 octubre ) y que la norma paccionada ha de sujetarse al derecho necesario establecido por la ley, de rango superior en la jerarquía normativa, y que la primacía de ley sobre el convenio deriva de la sumisión de éste a lo dispuesto con carácter necesario por aquélla".

No basta entonces con que el Convenio identifique un puesto de trabajo o una actividad como propios o característicos de una modalidad de contrato temporal para que ello suponga su licitud. Por el contrario, deberá analizarse en cada caso si se cumplen las exigencias legales del contrato empleado, para concluir su posible realización en fraude de ley.

CUARTO

En el presente caso debe decirse que la modalidad contractual empleada de obra o servicio determinado fue utilizada de manera fraudulenta por la empleadora, tal y como en situaciones similares ha venido afirmando la jurisprudencia de la Sala.

Así, en nuestra sentencia de 31 de mayo de 2.004 (recurso 3882/2003 ), que recoge y transcribe la sentencia de contraste, con cita de otras, como la de 10 de abril de 2002 (Recurso 2806/01 ) ya se dice que esta Sala «no ha elevado, en ningún caso, la existencia de una subvención a la categoría de elemento decisivo y concluyente, por si mismo, de la validez del contrato temporal causal», precisando que «del carácter anual del plan, no puede deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquél subvenciona, pues se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financian». Y en el mismo sentido se pronuncia el nuevo apartado e) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997 ), que, al reconocer como causa objetiva de extinción del contrato de trabajo la pérdida o insuficiencia de la consignación presupuestaria o de otro orden de los planes y programas que no tengan un sistema estable de financiación, está reconociendo que la financiación en sí misma no puede ser causa de la temporalidad de la relación». Y más adelante añade que «de lo que se trata no es de determinar lo que se ha pactado, sino de establecer si lo pactado se ajusta al tipo legal del contrato de obra o servicio determinado y en este punto es claro que, aun partiendo de la hipótesis no discutida en este recurso de que estamos ante un contrato de obra o servicio, lo que constituiría el objeto del contrato sería la actividad de educación permanente desarrollada, que es a la que queda referida la contratación como servicio susceptible de una determinación temporal, que opera de manera cierta en cuanto a su terminación cuando finalice su financiación no permanente a través de las correspondientes aportaciones ("certus an"), pero incierta en cuanto al momento en que esa terminación ha de producirse ("incertus quando").

Y se añade en dicha sentencia que, siguiendo la doctrina de la STS de 25 de noviembre de 2002 (Recurso 1038/02 ) a propósito de la vinculación de la duración del contrato con la de una subvención, en todo caso, de la existencia de una subvención, no se deriva que la contratación deba ser necesariamente temporal, como lo corrobora la introducción (Ley 12/2001 ) de un nuevo apartado del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores que autoriza la extinción del contrato por causas objetivas "En el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por las Administraciones públicas o por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes o programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate", de lo que se desprende que "del carácter anual del Plan, no puede deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquel subvenciona, pues se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financian".

Y más recientemente, nuestras STS de 17 y 18 de junio de 2.008 (recursos 4426/2006 y 1669/07 ) han matizado anteriores decisiones sobre la utilización del contrato de trabajo para obra o servicio determinado en supuestos de vinculación de la actividad de la empresa a conciertos o actividades sujetas a contrataciones o planes de actividad financiados con subvenciones de las Administraciones, en el sentido de que "... la naturaleza temporal del contrato laboral para obra o servicio determinado viene determinada, esencialmente, por la duración de estos últimos, de tal forma que, en tanto éstos subsistan, el contrato no debe darse por extinguido aunque, el mismo, aparezca íntimamente ligado a la existencia de una contrata pública, cuya natural temporalidad no parece dable trasladarla a la duración del contrato laboral de referencia concebido, en lo que hace a su normal vigencia, por la culminación de la obra o servicio para los que fue suscrito".

QUINTO

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos hemos de llegar a la conclusión de que la contratación de la demandante se llevó a cabo fraudulentamente, por las siguientes razones:

  1. - En primer lugar porque la actividad que llevaba a cabo como Técnico en el laboratorio de la Clínica era y sigue siendo una actividad de carácter permanente, incompatible con el concepto legal de "obra o servicio determinado". Y hasta tal punto era permanente que pocos días antes de despedir a la demandante se contrata a otra persona de su misma categoría para prestar servicios también en el laboratorio, persona que seguía prestando sus servicios cuando se celebró el juicio oral (hecho probado quinto de la sentencia de instancia).

  2. - Porque la vinculación de la actividad de la trabajadora con el Concierto con el Servicio Canario de Salud no era tal, desde el momento en que aquélla realizaba sus funciones tanto para los pacientes de la Seguridad Social como para los privados (hecho probado noveno).

  3. - Y sobre todo, porque la actividad en la Clínica ha seguido en la misma forma y con el mismo concierto después del cese de la trabajadora, una vez prorrogado tácitamente y para el siguiente año el referido concierto con el Servicio Canario de Salud. Ya se ha dicho antes que -en principio- no cabe vincular la duración de este tipo de contratos con la percepción de subvenciones o la adjudicación de contratas cuando es la misma empresa la que sigue llevando a cabo la actividad sin solución de continuidad. Con mayor motivo lo será en el caso presente en el que no se ha interrumpido la vigencia y operatividad del concierto con la Administración Sanitaria Canaria.

SEXTO

De lo razonado se desprende que el cese de la trabajadora demandante constituyó un verdadero despido al haberse producido el cese bajo la forma de una extinción del contrato de trabajo por causa en él consignada (artículo 49.1 b ) ET) cuando realmente se trataba de una contratación indefinida, no sujeta a término. En consecuencia, procede ahora estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado, casar y anular la sentencia recurrida y estimar el recurso de suplicación interpuesto en su día contra la sentencia de instancia, para estimar la demanda y declarar la improcedencia del despido con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración previstas en los artículos 55.4 y 56.1 ambos del Estatuto de los Trabajadores, debiendo calcularse la indemnización que corresponde a la actora desde la fecha de antigüedad no discutida, inicio de la relación laboral desde la que se ha prestado servicios de forma ininterrumpida, 1 de agosto de 2.002 y salario de 1.339,06 euros mensuales brutos, incluida la prorrata de las pagas extraordinarias, o 44,023 euros diarios. Indemnización a la que se añadirán los salarios de tramitación comprendidos desde la fecha del despido hasta la de notificación de esta sentencia, sin perjuicio de los que por aplicación de lo dispuesto en el artículo 57 del Estatuto de los Trabajadores, pueda la empresa reclamar del Estado el pago de los salarios a que se refiere el precepto.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina formulado por la representación de Dª Raimunda, contra la sentencia de 23 de septiembre de 2.008 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife en el recurso de suplicación núm. 493/2008, interpuesto frente a la sentencia de 26 de marzo de 2.008 dictada en autos 91/2008 por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Santa Cruz de Tenerife seguidos a instancia de Dº Raimunda contra la Clínica San Juan de Dios sobre despido. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y estimamos el recurso de suplicación interpuesto en su día contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Santa Cruz de Tenerife en fecha 26 de marzo de 2.008, para estimar también la demanda de despido interpuesta por Dña. Raimunda y declarar la improcedencia del despido de la trabajadora recurrente. En consecuencia, condenamos a la Clínica San Juan de Dios a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia opte entre readmitir a la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse su despido, o bien a que le abone la indemnización de 10.717,39 euros previniéndole que en caso de no ejercitar tal opción se entenderá que lo hace por la readmisión, con abono en ambos casos de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta resolución y se probase por el empresario lo percibido y también con deducción del importe de la prestación por desempleo que haya podido percibir, y sin perjuicio de la responsabilidad que se extienda al Estado por aplicación de lo previsto en el artículo 57 del Estatuto de los Trabajadores . Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Gullon Rodriguez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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