STS 552/2010, 11 de Junio de 2010

Invocando el art. 5,4 LOPJ, se ha denunciado la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y al secreto de las comunicaciones (arts. 24 y 18,3 CE ). Al respecto se argumenta, en síntesis: que a pesar de lo acordado en el auto inicial disponiendo las escuchas, no se dio cuenta al instructor cada 15 días; que las diligencias fueron remitidas al Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarragona pero no consta auto de acumulación; que el auto de 16 de julio es un simple modelo y se basa en meras hipótesis subjetivas contenidas en el oficio que le precede; que el auto de 22 de julio no está motivado; que ha faltado control judicial; que la policía habla de gestiones pero no da cuenta de cuáles hubieran sido; que tampoco aparece motivado el auto de 23 de agosto; que las trascripciones de los folios 69 ss. están simplemente unidas y no cotejadas; que las interceptaciones se habrían prolongado durante casi seis meses, lo que sería desproporcionado.

El examen de la causa pone de relieve que el oficio inicial tiene suficiente contenido de datos, pues informa de que, por sospechas (que en el propio oficio cuentan con serio fundamento), Maimoune, el padre de Baldomero, resultó estar siendo investigado al mismo tiempo por dos cuerpos policiales; y sugiere de forma lo bastante expresiva que de él se desconocía la realización de actividad laboral alguna, que disponía de mucho tiempo libre y de medios que le permitieron la adquisición de dos autos; también que frecuentaba el puerto deportivo de Cambrils y otros con otro sujeto, interesados en la compra o utilización temporal de alguna embarcación deportiva, lo que hacía plausible la sospecha de que preparasen algún transporte de droga, en ausencia de otra hipótesis imaginable; y, en fin, se supo que habían contactado con pilotos de barco a los que habían ofrecido 10 millones de pesetas por pilotar una embarcación hasta Marruecos.

El auto de 17 de junio seguidamente dictado toma expresamente en consideración estos datos y accede a lo solicitado. La policía informa de que la intervención del teléfono del que recurre está permitiendo determinar la identidad de algunos contactos; y, a la vez, se dice que continúa moviéndose en los puertos de la provincia y se relaciona con personas dedicadas a la venta y alquiler de embarcaciones, de todo lo que se hace eco el auto de 16 de junio . Sigue nuevo oficio dejando constancia del resultado de la inferencia y, en concreto, de una conversación de Baldomero con su hijo al que advierte que de que oculte la furgoneta que ha adquirido, de la que éste le cuenta que puede entrar en Marruecos; y también de que el otro individuo con el que Baldomero se relaciona parecería haber llegado a un acuerdo con un patrón de barco para traer el hachís desde aquel país. De ello se hace eco el auto emitido a continuación. A éste sigue nuevo oficio con el resultado de las investigaciones, de las que se infiere la posible implicación de Baldomero en actividades relacionadas con la droga en curso de realización, a las que, de nuevo, se hace mención bastante en el auto de 23 de agosto . En fin, el auto de 24 de septiembre, último al que se refiere el que recurre, acuerda, en efecto, la prórroga de las escuchas, pero lo hace, de nuevo, con referencia a conversaciones que se aportan por trascripción y que son claramente sugestivas de la persistencia en la realización del plan atribuido por los investigadores y de la relación con otros implicados en la causa acerca del barco en el que se ocupó el alijo objeto de ésta.

La sala de instancia, ante la que se suscitó la misma objeción que ahora se examina, ya dio respuesta cumplida a la misma (folios 14 ss. de la sentencia), haciendo hincapié en que los oficios policiales eran lo bastante explícitos, pero también en que en el juicio los agentes de la investigación abundaron en la forma en que habían conducido ésta, que vino, así a confirmarlo. También se examina la objeción relativa a la ausencia de audición de las conversaciones trascritas y aportadas al solicitar las prórrogas, para recordar algo obvio, que en ese momento basta con que lo aportado permita entender que la medida de que se trata está dando un fruto que justifica su mantenimiento. A reserva de la ulterior verificación del material fónico acumulado, a partir de la aportación de los correspondientes soportes.

La forma en que el motivo ha sido planteado obliga a verificar si la decisión de practicar la intervención aludida se adecuó al paradigma constitucional, según aparece recogido en bien conocida jurisprudencia. A tal efecto, por su alto valor indicativo, se tomarán como punto de referencia las sentencias del Tribunal Constitucional: 165/2005, de 20 de junio, 205/2002, de 11 de noviembre, 167/2002, de 18 de septiembre, 202/2001, de 15 de octubre, 299/2000, de 11 de diciembre y 239/1999, de 20 de diciembre, 49/1999, de 5 de abril, y 181/1995, de 11 de diciembre. Y las de esta sala: 200/2003, de 15 de febrero, 165/2000, de 10 de febrero de 2001, 1954/2000, de 1 de marzo de 2001 y 1233/2001, de 25 de junio.

Conforme al estándar recabable de tales resoluciones, la apreciación de la legitimidad de la adopción de una medida como la de que aquí se trata, impone un primer juicio acerca de su proporcionalidad, esto es

, dirigido a comprobar si con ella se persiguió un propósito constitucionalmente lícito y capaz de justificarla. Después, habrá que verificar si el sacrificio del derecho fundamental concernido era realmente necesario para conseguir ese fin, a tenor de los datos ofrecidos a la consideración del instructor.

A esto ha de añadirse que la legitimidad de la medida queda también condicionada a que se produzca la necesaria "expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención (investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos) cuanto de la necesidad y adecuación de la misma (razones y finalidad perseguida)" (STC 54/1996 ).

En el caso de este recurso, es patente que el fin invocado, la obtención de datos en la investigación y persecución de una conducta lesiva para la salud pública y conminada por el Código Penal con una pena grave, es, en sí mismo y en abstracto, constitucionalmente legítimo. Con lo que tal estimación trae a primer plano la exigencia de valorar si la medida fue ciertamente necesaria en el caso concreto para la consecución de aquel objetivo.

En esta segunda verificación hay que comprobar ahora si realmente la información policial ofrecida al Juzgado contenía datos sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones del art. 368 Cpenal y concordantes; y si esos datos, además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación en ella del denunciado.

Aquí, decir indicios es hablar de noticia atendible de delito, de datos susceptibles de valoración, por tanto, verbalizables o comunicables con ese mínimo de concreción que hace falta para que una afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad. De otro modo, el juez no podría formar criterio -que es lo que la ley demanda- para decidir con rigor, en atención al caso concreto y de manera no rutinaria, acerca de la necesidad de la medida que se solicita.

Lo exigible en esta fase no es, desde luego, la aportación de un acabado cuadro probatorio. Pero sí que se pongan a disposición del juez aquellos elementos de juicio en virtud de los cuales la policía ha podido llegar, de forma no arbitraria, a la conclusión de la necesidad de implantar una medida tan grave como la injerencia en el ámbito de las comunicaciones telefónicas de algunas personas.

La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de la dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquél al titular de la línea. El Tribunal Constitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser "específica", es decir, debe "atender a las circunstancias concretas", y tiene que ser también "razonada" (STC 181/1995 ).

Pues bien, ya se ha visto que el modo de operar policial y judicial desarrollado en esta causa, y en lo que al recurrente se refiere, goza de una calidad que permite entender satisfecho el canon jurisprudencial que se expresa en la jurisprudencia que acaba de citarse. Pues la policía aportó al juzgado datos que, cierto, podrían haber sido más ricos y matizados, pero que acreditaban la seriedad de actuación; y la instructora acredita en su autos haber reflexionado en concreto sobre el contenido de las distintas solicitudes, justificando las sucesivas decisiones. Por otro lado, el que las intervenciones telefónicas se hubieran prolongado a lo largo de seis meses no es en sí mismo algo objetable, visto que es un periodo durante el que se mantuvo la actividad posiblemente ilegal objeto de seguimiento.

Por último, se ha cuestionado como irregular el hecho de que registrándose un auto de inhibición en la causa, de fecha 23 de junio, conste a continuación simplemente otro de incoación de previas, de nuevo número, por el mismo juzgado. Algo que sugiere con claridad, como dice la propia parte, que las actuaciones fueron remitidas al Decanato, que las turnó de nuevo al juzgado de procedencia, en un modo de operar sin duda consecuente con las normas de reparto. Y, así, no se entiende cuál pudiera ser la irregularidad relevante desde el punto de vista del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que pudiera haberse producido; desde luego el recurrente no la concreta, y nada indica que pudiera haberse visto afectada la materialidad de aquél.

Por todo, el motivo tiene que rechazarse.

Lo alegado es ahora vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a una sentencia motivada (arts. 24,2 y 2 y art. 120,3 CE ). Luego se dice que lo realmente cuestionado es la aplicación de los arts. 368, 369 y 370,3 Cpenal. En apoyo del motivo, formulado de manera tan técnicamente cuestionable, se comienza por señalar que el recurrente no fue sorprendido in fraganti en la embarcación con el alijo incautado, por lo que no concurre prueba directa de relación alguna con este asunto; para afirmar luego que la que pudiera constar de carácter indiciario no permite concluir en el sentido de la existencia de una implicación de Baldomero en la operación que tuvo esa droga por objeto.

El modo como aparece formulado el motivo, sobre todo por lo que resulta de su ulterior desarrollo, guarda relación más bien con la aplicación del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio. En efecto, pues lo que se objeta es que la condena tiene con verdadero fundamento el contenido de ciertas conversaciones telefónicas, que, a juicio del que impugna, no son demostrativas de una actuación coordinada de Baldomero con quienes gestionaron en primera persona el transporte del hachís.

En vista de lo que acaba de exponerse, es preciso examinar el material probatorio que la sala ha tomado en consideración para concluir como lo hace en el caso de este acusado. Al respecto, se señalan dos conversación con Casimiro, del 28 de agosto de 2004, claramente alusivas al barco de los hechos, en ese momento en poder de Jenaro . En ambas los interlocutores se expresan en un lenguaje críptico, a propósito de que la nave estaría cargada de algo, que, ciertamente, podría ser una droga ilegal. En la misma fecha, existe una tercera conversación de Casimiro con Baldomero, en la que aquél informa a éste de que, de nuevo, Jenaro tenía un posible negocio (con el barco, se entiende) por el que le ofrecían "18 kilos". Y, en fin, se reseñan otras dos del 3 y 4 de septiembre, entre Baldomero y alguien al que se identifica como Juan Ramón, en las que los dos comentan lo ocurrido (la aprehensión del barco con el hachís) manifestando preocupación por lo que de las actuaciones pudiera derivarse para Baldomero .

Pero sucede que, en realidad, las dos primeras comunicaciones reseñadas, si es cierto que evidencian que Baldomero y Casimiro sabían o quizá sospechaban de la utilización del barco por Jenaro para mover algún tipo de droga, lo cierto es que hablan desde fuera de la concreta o concretas operaciones en cuestión, y además evidenciando una patente disconformidad, incluso molestia, por el modo de operar de aquél. De hecho, en el folio 70 Baldomero le dice a Casimiro (refiriéndose a Jenaro ): "dile que paro o llamo a la Guardia Civil".

Así las cosas, salta a la vista, primero, que las escuchas a cuyo resultado la sala ha otorgado un valor central, para la atribución a Baldomero de una responsabilidad directa en el transporte de droga del 31 de agosto, son anteriores y posteriores a esta acción, y, además, no tienen que ver con ella. Evidencian, sí, que Baldomero y Casimiro podrían estar moviéndose en el mismo medio de tráfico ilegal de drogas que Jenaro, pero no hay constancia del caso concreto, y, en cambio, sí de que no participaron en la operación que dio lugar a esta causa y constituye el núcleo de los hechos.

Por eso, tiene razón el recurrente, de los datos probatorios tomados en consideración por la Audiencia puede inferirse una genérica implicación del mismo en esa clase de turbios asuntos; y que, en efecto, sabe (aunque no conste hasta dónde) de lo que pudiera estar haciendo Jenaro . Pero no hay más. Ni siquiera tomando en consideración lo hablado entre Baldomero y Juan Ramón el 3 y 4 de septiembre, pues su preocupación podría muy bien estar justificada por la pertenencia a ese mundo de ilegalidad, pero no aporta nada en relación con el transporte del 31 de agosto, que se explica perfectamente al margen de una posible contribución de su parte y, más simplemente, como debido a una iniciativa de Jenaro, del tipo de las que acredita, justamente, lo hablado entre Baldomero y Casimiro, esto es, de las que aquél hacía por su cuenta.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Pues bien, lo razonado obliga a concluir que en el caso el discurso sobre la prueba no se ha atenido estrictamente a este canon, porque los antecedentes que operan como premisas son realmente equívocos y la conclusión que de ellos pudiera derivarse, con mayor grado de probabilidad que la extraída en la sentencia, es esa otra a la que acaba de aludirse, es decir, de una muy plausible relación de Baldomero con el mercado de las drogas ilegales, pero cuyos términos no se han concretado y que, además, no estaría cubierta en este caso por la acusación. Es por lo que debe estimarse el motivo, interpretado como se ha dicho al principio.

La estimación de este motivo hace que no deba entrarse en el examen de los restantes.

Recurso de Casimiro

Invocando el art. 849,2º Lecrim, se ha alegado error en la apreciación de la prueba resultante de documentos que demostrarían la equivocación del juzgador. A pesar de este enunciado, lo que realmente se sostiene en la existencia de datos indicativos de que el que recurre, lejos de estar implicado en el transporte de droga al que la sala asocia la condena, se habría visto sorprendido por su realización, cuando, con posterioridad, supo de él. Por tanto, es claro, también en este caso se ha producido un claro error en el planteamiento de la impugnación, que, de nuevo, va dirigida a cuestionar la aplicación del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio. Y, por eso, tal es el prisma bajo el que va a ser examinada.

La tesis es, pues, que Jenaro operó por su cuenta al realizar la operación a que se refieren los hechos; como lo sugeriría la conversación entre Baldomero y Casimiro, el día 28 de agosto, trascrita al folio 230, cuando este manifiesta a su interlocutor que Jenaro le ha dicho que tiene el barco cargado y piensa hacer un porte; obviamente, por cuenta propia, dado que la respuesta de Baldomero es: "Pues el barco es tuyo, tienes que bajar ahora mismo y quitarle la llave [...] voy a llamar ahora mismo a la policía o a la Guardia Civil". Porque "está a tu nombre y cualquier cosas que pase vas a pagar tú el pato". Y en igual sentido discurre la apreciación de la policía en el folio 227, que en las conversaciones registradas ve indicios de que Jenaro, con anterioridad al día 28, habría estado actuando al margen de los otros implicados, de ahí el enfado y la preocupación de éstos.

También se hace ver que en los folios 82 y 83 figuran comunicaciones de Casimiro con Jenaro, del mismo día 31, el de la incautación del alijo, en las que no aparece nada que pueda ser relacionado con la operación de referencia.

En fin, se señala asimismo la llamada del Servicio Marítimo de la Guardia Civil a Casimiro, a las 12,04 del día 1 de septiembre, informándole, como dueño del barco, da la aprehensión. Llamada a la que sigue una de Casimiro a Ismael, policía (folio 87), al que el primero informa de lo que acaban de decirle, en estos términos: "le han cogido lleno hasta arriba, mira que me lo dijo el Baldomero ".

La sala apoya la condena en otras conversaciones. Así, en la mantenida con Jenaro, que le dice que tenía que "hacer un viaje" con el barco "y llevaba un poco de fiambre". Otras en las que tiene a Baldomero como interlocutor y le dice que " Casimiro " le había manifestado que "iba a hacer un porte con el Mercedes, el de allí abajo, y me he quedado alucinado"; y también que creía que el barco (recuérdese, en poder de Jenaro ) estaba cargado.

También se alude en la sentencia a una conversación entre Casimiro y Jenaro en la que éste exterioriza su enfado por alguna manifestación del primero sobre algo relacionado con el barco y lo que con él estaría haciendo Jenaro .

De nuevo hay que decir que el material probatorio en el que se apoya la sala en este caso es por demás equívoco y perfectamente compatible con el hecho de que Casimiro estuviese al corriente, en términos que nunca son del todo precisos, de lo que Jenaro pudiera estar haciendo con el barco, pero sin que de ello pueda seguirse la conclusión de que estuvieron juntos en la gestión del alijo del día 31. Sobre lo primero, es bien expresiva la manifestación de Casimiro al amigo policía: "me parece que esta noche han trabajado con el barco nuestro" (folio 74); y la de su interlocutor, que le aconseja que denuncie y que no se acerque al barco "a ver si está la Guardia Civil y te implica sin tener nada que ver" (folio 75).

También aquí sucede algo similar a lo constatado en el caso del anterior recurrente. Es por demás razonable pensar que sabe de las actividades de Jenaro, pero no por implicación en ellas; también que él mismo podría tener implicación en alguna actividad de esa índole, pero de un modo sobre el que no se tiene noticia. Y, en fin, nada indica que, más allá de la participación en la titularidad del barco (a la sazón en manos de Jenaro ), hubiese ni siquiera sabido del transporte del alijo del día 31 de agosto.

Es por lo que, con el mismo fundamento que en el caso del anterior recurrente, tiene que estimarse el motivo.

La estimación de este motivo hace innecesario entrar en el examen de los restantes. Recurso de Domingo

Bajo el ordinal cuarto del escrito, al amparo del art. 849,1º Lecrim, se ha aducido indebida aplicación de los arts. 368 y 370 Cpenal, porque, se dice, los hechos no permiten la aplicación de tales preceptos. Pero enseguida se entra en la discusión de la calidad acreditativa de los indicios de delito que la sala de instancia ha tomado en consideración.

Es cierto que, antes del que va a examinarse, se han suscitado dos motivos por quebrantamiento de forma y otro por error en la apreciación de la prueba, que, por lógica tendrían que verse con carácter previo. Pero el resultado que arroja la consideración de los anteriores recursos, hace aconsejable seguir también en este caso idéntico el mismo método empleado con aquéllos.

La Audiencia inicia su discurso sobre la prueba de cargo relativa a este acusado con una vaga referencia a las alusiones de los restantes implicados en conversaciones que en este momento no se analizan, y que, no obstante, se dice, arrojarían como conclusión la participación de Domingo en los hechos (en el del día 31 de agosto, habrá que entender). Luego hace hincapié en una conversación de Baldomero con el ya citado Juan Ramón, que afirma que con él estaba "el amigo de la montaña, el capo", al parecer, sería el propio Domingo, al que pasa el teléfono, por el que se le oye decir: "Aquí con Casimiro, pero tranquilos a ver qué pasa. A ver si me haces ahí algo impresionante". Y del significado de esta expresión, que la sala relaciona con el tráfico de drogas, unido al dato de que Domingo habría adquirido el barco con Casimiro, apenas al mes de haberse conocido, para un negocio sobre cuyas particularidades habrían hecho manifestaciones divergentes, se infiere el resultado que consta. Esto es, que Domingo tuvo directamente que ver con la gestión del alijo tantas veces aludido.

Pero lo cierto es que en este caso la ambigüedad de los presupuestos de partida de ese curso inferencial es todavía mayor. Pues, si en el caso de los anteriores recurrentes cabría aceptar, por lo que hablaron, algún grado de implicación, ciertamente inconcreta, en el tráfico de drogas, bien que rodeado de imprecisión, en el de este recurrente es incluso cuestionable que cupiera concluir del mismo modo, habida cuenta de la patente labilidad de los antecedentes.

Es por lo que el motivo debe acogerse.

Como en el caso de los anteriores recurrentes, la estimación de este motivo hace innecesario el estudio de los restantes.

III.

FALLO

Estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por las representaciones procesales de Baldomero, Casimiro y Domingo contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona de fecha 22 de mayo de 2009 que les condenó como autores de tráfico de drogas, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Junio de dos mil diez.

En la causa número 204/2008, dimanante del procedimiento abreviado número 178/2006 del Juzgado de instrucción número cuatro de Tarragona, seguida por delito contra la salud pública contra Jenaro, Lucas

, Nazario, Domingo, Casimiro y Baldomero, en libertad provisional según consta en los antecedentes obrantes en esta sala, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona dictó sentencia en fecha 22 de mayo de 2009 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez. I. ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

H E C H O S P R O B A D O S

Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia impugnada, si bien eliminando de la misma todas las referencias a la implicación de Baldomero, Casimiro y Domingo en el tráfico de drogas y en concreto en la gestión del alijo aprehendido el 31 de agosto de 2004.