Sentencia nº 536/2010 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 28 de Mayo de 2010

Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Fecha de Resolución:28 de Mayo de 2010
Número de Resolución:536/2010
Número de Recurso:2052/2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de dos mil diez.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación procesal del acusado Justino, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Primera) de fecha 25 de junio de 2009, en causa seguida contra Justino, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente representado por la Procuradora Doña Pilar Pérez González. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 10 de Sevilla, incoó procedimiento abreviado número

83/2008, contra Justino y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Primera) Rollo nº 3844/2009 que, con fecha 25 de junio de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" PRIMERO.- A las 13'00 horas del 23 de enero de 2008, funcionarios de la Policía Nacional, que desarrollan las labores propias de su cometido profesional, circulan a bordo de un coche "camuflado" y vestidos de paisanos, y al llegar a la calle Hermano Pablo, en esta capital, calle frecuentada por vendedores y compradores de drogas en pequeña escala, paran el coche y se apean, al tiempo que alcanzan a ver como el acusado Justino hace entrega a Remigio de dos "papelina" o dosis individuales de sustancia estupefaciente, una de heroína y otra de cocaína, y a cambio recibe un billete de veinte euros, devolviendo al comprador cuatro monedas de un euro" (sic).

SEGUNDO

A la vista de esta transacción que ha tenido lugar en su presencia, los funcionarios interceptan a los dos individuos. Al acusado le intervienen 62'15 euros que ha obtenido con la venta de las mismas sustancias, y al comprador las dos papelinas que acaban de adquirir.

A Remigio le interviene la Policía las dosis que acaba de comprar al acusado" (sic).

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos al acusado Justino, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública; sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión; con las correspondientes accesorias; a la de multa, en cuantía de cincuenta euros, con cinco días de arresto sustitutorio, y al pago de las costas devengadas en este proceso. Decretamos el comiso del dinero intervenido, y ordenamos la destrucción de la droga incautada, si no se hubiera hecho ya.

Declaramos la insolvencia del condenado" (sic) .

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación legal del recurrente Justino, basa su recurso en los siguientes motivos

de casación :

  1. Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24.2 CE, en relación al derecho a la presunción de inocencia. II y III .- Al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 368 CP. IV .Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim.

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 1 de febrero de 2010, evacuado el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Sexto

Por Providencia de 28 de abril de 2010 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 27 de mayo de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- Por la representación legal de Justino se interpone recurso de casación contra la sentencia de

fecha 25 de junio de 2009, dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, que condenó a aquél como autor responsable de un delito contra la salud pública.

Se formalizan cuatro motivos. El primero de ellos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, al estimar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia por insuficiencia de prueba de cargo. Los otros tres atribuyen a la sentencia de instancia infracción de ley, por error en el juicio de subsunción -art. 368 CP - y en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y demuestran la equivocación del Juzgador (art. 849.1 y 2 de la LECrim ).

El íntimo enlace entre el motivo que reivindica la infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ) y los que sostienen la indebida aplicación del art. 368 del CP, autoriza un tratamiento conjunto.

2 .- Argumenta el recurrente que la falta de determinación en el factum del peso de las dos papelinas que fueron aprehendidas como piezas de convicción referidas a la posible comisión de un delito del art. 368 del CP, conducen de manera obligada a la absolución de Justino .

Tiene razón el recurrente.

El juicio histórico se limita a señalar que los policías que practicaron la detención del acusado, pararon el coche camuflado en el que realizaban sus funciones de vigilancia y se bajaron del mismo, pudiendo ver cómo el acusado Justino hizo entrega a Remigio de dos papelinas o dosis individuales de sustancia estupefaciente, una de heroína y otra de cocaína, recibiendo a cambio un billete de veinte euros, devolviendo al comprador cuatro monedas de un euro.

Pues bien, el laconismo de esa afirmación del factum a la hora de describir la acción típica, proyecta un doble efecto jurídico que, ya en fase casacional, ha de actuar necesariamente a favor del reo. De una parte, por cuanto que falta la prueba de uno de los elementos del tipo objetivo por el que se formuló acusación, concretamente, la determinación de la cantidad y composición de la sustancia estupefaciente aprehendida. De otra, porque el juicio de subsunción, tal y como ha sido verificado por el Tribunal de instancia, alimenta la duda de si la transacción llevada a cabo por el acusado implicó una verdadera ofensa del bien jurídico, sin la cual la acción imputada pierde el tinte de su antijuridicidad. En el presente caso, además, la omisión denunciada adquiere un matiz especial. No estamos ante un supuesto de descolocación sistemática de la información requerida para el juicio de tipicidad. El problema suscitado va más allá de la necesidad de completar el factum con los elementos de hecho que pudieran deslizarse en la argumentación jurídica. La determinación del peso y la composición de la droga no se mencionan en la resolución recurrida. Es en los folios 34 y 35 del sumario donde se precisa que uno de los envoltorios pesaba 44 mgrs, con una pureza del 90,8% de cocaína, mientras que la heroína arrojaba un peso de 43 mgrs, con una pureza del 63,6%.

La subsanación de esa omisión -sugerida por el Ministerio Fiscal, que despliega un valioso esfuerzo argumental para minimizar las consecuencias jurídicas del olvido- exigiría alterar la naturaleza y el significado procesal del art. 899 de la LECrim, ausente en la redacción inicial de la LECrim e introducido por la reforma de 28 de junio de 1933. Es cierto que este precepto autoriza al órgano de casación a un examen de la causa. Sin embargo, esta posibilidad sólo se justifica por la limitada finalidad de obtener "... una mejor comprensión de los hechos relatados en la resolución recurrida". La opción de que sea esta Sala la que supla con un examen de la causa los elementos del tipo que no aparecen definidos en el factum -tampoco en la fundamentación jurídica-, nos situaría fuera del espacio funcional que es propio del recurso de casación.

Y parece evidente que no existiendo elementos de juicio suficientes para definir la cantidad y calidad de la droga intercambiada en un acto de tráfico que tiene por objeto lo que la propia sentencia califica de una cantidad de estupefacientes " escasa", arroja una duda que no puede resolverse en contra del reo y que, además, agrieta el juicio de subsunción hasta hacerlo inviable.

Esta Sala ha rechazado en numerosos precedentes -de los que las SSTS 588/2004, 6 de mayo y 795/2006, 14 de julio, son elocuentes ejemplos- la posibilidad de interpretar en contra del reo, en supuestos de intercambio de dosis de mínima cuantía, la falta de determinación de la capacidad potencial del estupefaciente para ofender el bien jurídico protegido.

Por cuanto antecede, procede la estimación del motivo y consiguiente absolución del acusado.

3 .- Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Justino, contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2009, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de dos mil diez.

Por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, en el Procedimiento Abreviado núm. 83/2008, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 10 de Sevilla, se dictó sentencia de fecha 25 de junio de 2009, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la

sentencia recurrida. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 2º de nuestra sentencia precedente, procede la

estimación de los motivos primero y segundo entablados, declarando que no se ha acreditado la idoneidad potencial de la droga intervenida para la lesión del bien jurídico salud pública, sin que los hechos descritos en el factum puedan ser subsumidos en el art. 368 del CP, erróneamente aplicado por la Sala de instancia.

III.

FALLO

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Justino del delito del que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares que pudieran haber sido acordadas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.