STS 3536/08, 11 de Mayo de 2010

Con fecha 30-05-2008 el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Zaragoza dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- La actora Dña. Nicolasa, cuyos demás datos personales constan en autos, está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con n° NUM000 . La profesión habitual de la trabajadora demandante es la de auxiliar de enfermería y presta sus servicios profesionales para la Mutua de Accidentes de Trabajo de Zaragoza MAZ, entidad que cubre las prestaciones por incapacidad temporal de sus trabajadores, tanto las comunes como las profesionales. 2º.- La Sra. Nicolasa inició situación de l.T por enfermedad común el 26 de Noviembre de 2004; se inició de oficio expediente de incapacidad temporal por agotamiento de plazo, y el lNSS en Resolución de 2 de Junio de 2005 deniega la declaración de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Formulada demanda judicial se dicta Sentencia por este Juzgado Social n° 6 confirmada por Sentencia de la Sala Social del TSJ de Aragón el 25 de Septiembre de 2006, en la que se deniegan las pretensiones de la actora. En ellas se declara probado que la Sra. Nicolasa padece fibromialgia, dolores articulares, astenia y cansancio, sintomatología asociada a un trastorno distímico adaptativo ansioso-depresivo. 3º.- Tras serle notificada la Resolución denegatoria del lNSS de fecha de 2 de Junio de 2005, se sitúa en I.T el 3 de Junio de 2005 con el diagnostico inicial de "histerectomía vaginal más plastias vaginales". Tras agotar el plazo máximo de periodo de l.Temporal el lNSS incoa expediente de incapacidad permanente que concluye con Resolución del lNSS de fecha de 15 de Marzo de 2007 en el que se deniega la declaración de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, con la correspondiente reincorporación de la trabajadora a su situación laboral de procedencia. 4º.- En dicho expediente el EVl emite informe dictamen de fecha de 9 de Febrero de 2007 en el que se recogen como antecedentes de la interesada: "Valoración UMEVI en 5/05 (IT 11/04). Sentencias desestimatorias en 4/06 y 9/06 . Síndrome depresivo recurrente. Trastorno ansioso-depresivo-ATF con esguince cervical. Fibromialgia. HTA. Dislipemia. Cefaleas Erge."; como deficiencias más significativas se recoge: "Trastorno adaptativo. Fibromialgia"; en conclusiones se dice entre otros extremos que ha sufrido intervención ginecológica y "que está pendiente de reintervención en fechas próximas" (f. 17). 5º.- Tras serle notificada Resolución denegatoria del lNSS, la Sra. Nicolasa inicia nuevo periodo de l.T por enfermedad común el 16 de Marzo de 2007 por reintervención quirúrgica por rectocele; es dada de alta el 24 de Abril de 2007 por mejoría que permite trabajar. El lNSS le reconoce prestación por

l.Temporal en Resolución de 21 de Febrero de 2007. 6º.- Del 5 al 13 de Junio de 2008 está de nuevo en situación de I.T por enfermedad común con el diagnóstico de "fibromialgia"; con alta médica por mejoría que permite trabajar. 7º Posteriormente, la actora inicia nuevo periodo de I.T del 15 de Septiembre al 2 de Octubre de 2007 por enfermedad común con el diagnóstico de "traumatismo, lesión con superf. cutánea" con alta por mejoría que permite trabajar. 8º.- La demandante inicia nuevo periodo de I.T por enfermedad común el 8 de Noviembre de 2007 con el diagnóstico inicial de "fibromialgia", situación de incapacidad temporal de la que trae causa el presente procedimiento, y en la que todavía continúa. 9º.- Se incoa a requerimiento de la MAZ el correspondiente expediente administrativo a efectos de determinar si procede o no el abono de prestación por I.Temporal. El INSS acordó en Resolución de 6 de Marzo de 2008 denegar la prestación económica de I.T por entender que se trababa de la misma o similar patología (f. 25) acogiendo el parecer reflejado en el informe médico inspector (f. 24). Se interpone Reclamación Previa que ha sido desestimada. 10º.- La base reguladora diaria es la indicada por la MAZ."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por Dña. Nicolasa contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la ahora recurrente ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón la cual dictó sentencia en fecha 16-09-2008, en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso de suplicación nº 603/08, ya referenciado, interpuesto contra la sentencia nº 202/08 dictada en 30 de mayo del corriente por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Zaragoza que confirmamos en toda su integridad. Sin costas."

Por la representación de Dña. Nicolasa se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 20-10-2008. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. de Madrid de 21 de abril de 2008 (rec. 5173/2007).

Por providencia de esta Sala de fecha 5-03-09 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar la desestimación del recurso, por falta de contradicción y subsidiariamente -caso de apreciarse tal contradicción- que se declare la procedencia del recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 8-07-09, fecha en que tuvo lugar.

Por auto de 3 de diciembre de 2009 se decretó la nulidad de todo lo actuado desde la providencia de 5 de marzo de 2009, reponiendo las actuaciones al momento inmediato anterior, a fin de que se diera traslado a todas las partes impugnantes. Con fecha 21-01-2010 se admite a trámite definitivamente el presente recurso, dándose traslado a las partes y al Ministerio Fiscal; que emitió informe en el sentido de considerar la procedencia del recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 4-05-2010, fecha en que tuvo lugar.

Interpone la demandante inicial recurso de casación para unificación de doctrina frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 16 de septiembre de 2008 (rec. 603/2008), que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la misma parte litigante contra la sentencia del Juzgado de los Social nº 6 de los de Zaragoza, de 30 de mayo de 2008 (autos 320/2008).

El recurso contiene un único motivo, en el que se alega la infracción del art. 131 bis. 1 párrafo segundo del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y se ofrece, como sentencia de contraste, la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 21 de abril de 2008 (rec. 5173/2007).

La sentencia recurrida rechaza la pretensión de la demandante impugnatoria de la resolución administrativa del INSS de 6 de marzo de 2008, que había denegado el subsidio de incapacidad temporal por entender que la patología que presentaba la actora era igual o similar a la que dio lugar a la denegación de la incapacidad permanente. Son hechos relevantes para la decisión de la Sala de suplicación los siguientes: a) la trabajadora había iniciado incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, el 26 de noviembre de 2004, siendo el diagnóstico (Fundamento Cuarto de la sentencia recurrida) "fibromialgia, dolores articulares, astenia y cansancio, sintomatología asociada a un trastorno distímico adaptativo ansioso-depresivo"; b) permaneció en tal situación hasta el 2 de junio de 2005 en que se le denegó la incapacidad permanente y se extinguió la incapacidad temporal por agotamiento del plazo; c) la actora inició nueva baja médica el 3 de junio de 2005 por histerectomía vaginal más plastias vaginales, agotando el plazo máximo; d) por resolución de 15 de marzo de 2007 el INSS denegó la incapacidad permanente, siendo las dolencias recogidas: "síndrome depresivo recurrente, trastorno ansioso-depresivo por accidente de tráfico con esguince cervical, fibromialgia, hipertensión arterial, dislipemia, cefaleas"; e) entre el 16 de marzo y el 24 de abril de 2007 la actora permaneció de baja médica por reintervención quirúrgica de rectocele, habiéndole sido reconocida la prestación por incapacidad temporal; f) del 5 al 13 de junio de 2007 disfrutó de nueva baja médica por fibromialgia; g) entre el 15 de septiembre y el 2 de octubre de 2007, permaneció en incapacidad temporal por traumatismo, lesión con superficie cutánea; g) finalmente, inició baja médica el 8 de noviembre de 2007 por fibromialgia; h) por resolución de 8 de marzo de 2008 el INSS deniega la prestación económica de incapacidad temporal por entender que se trataba de la misma o similar patología.

En la sentencia ofrecida como contradictoria, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 21 de abril de 2008 (rec. 5173/2007), se trataba de una trabajadora que inició incapacidad temporal por tumor parotideo, concurriendo nueva patología de litiasis biliar en el trascurso de aquélla. La trabajadora vio extinguida la situación de incapacidad temporal por agotamiento del periodo máximo de duración tras resolución del INSS que denegó la incapacidad permanente. Producida nueva baja médica por litiasis biliar, el INSS denegó asimismo el derecho a las prestaciones económicas de incapacidad temporal "al tratarse de la misma o similar patología".

Se cumple la exigencia de contradicción exigida por el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, dado que en los procesos puestos en comparación se da igualdad sustancial tanto de hechos, como de pretensiones, que, no obstante, obtienen respuestas opuestas, ya que, mientras la sentencia recurrida considera ajustada a Derecho la decisión de la Entidad Gestora de denegar el subsidio de incapacidad temporal por identidad de las patologías con el proceso que culminó en la calificación negativa de incapacidad permanente, en la de contraste se estima la demanda por entender que la identidad en cuestión ha de establecerse entre la enfermedad determinante de la baja inicial y la de la segunda baja por incapacidad temporal. Por ello, ha de rechazarse la alegación de ambas partes impugnantes - el INSS y la Mutua aseguradora- y aceptar la concurrencia del requisito de la contradicción, siendo irrelevante la concreción de las patologías de cada caso.

Se trata en el presente caso de decidir sobre el derecho de la recurrente a la prestación económica por incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, iniciada después de haber agotado un proceso anterior que concluyó por resolución administrativa en expediente de calificación de incapacidad permanente, con denegación de esta última. La controversia gira en torno a la interpretación y alcance del art. 131 bis. 1 párrafo segundo del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, añadido por la Disp. Ad. 48ª Tres de la Ley 30/2005, de 29 de diciembre, de Presupuestos General del Estado para 2006

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Señala dicha norma legal que " en el supuesto de que el derecho al subsidio se extinga por el transcurso del plazo máximo establecido en el apartado a) del número 1 del art. 128 y el trabajador hubiese sido dado de alta médica sin declaración de incapacidad permanente, sólo podrá generarse un nuevo proceso de incapacidad temporal por la misma o similar patología si media un periodo de actividad laboral superior a seis meses o si el INSS, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador, emita la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica de incapacidad temporal ".

Por su parte, la duración máxima del periodo de incapacidad temporal se halla fijada en el art. 128.1

1. del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (también modificado por la Ley 30/2005 ), que señala que tal situación se prolongará por doce meses, prorrogables por otros seis. Agotados estos plazos - bien el ordinario de doce meses, bien el de la prórroga -, las bajas médicas que pudieran emitirse por la misma o similar patología serán competencia del INSS cuando éstas aparezcan antes de transcurrido el plazo de seis meses posteriores al alta médica.

De ello se infiere que la imposición legal de que sea el INSS quien efectúe el control de las bajas médicas, cuando no hayan mediado más de seis meses desde el alta por agotamiento del plazo, se circunscribe a los casos en que la situación del trabajador obedezca a igual o similar patología; lo que, evidentemente, excluye los casos en que la baja traiga causa de dolencia ajena, así como aquellos otros en que hayan transcurrido más de seis meses de actividad. Al respecto, precisábamos la doctrina sobre las "recaídas" en nuestra sentencia de 1 de abril de 2009 (rec. 516/2008 ) señalando que no existe tal " cuando se produce el alta y sobreviene una nueva baja ... después de transcurridos seis meses de actividad, supuesto en el que la nueva baja se considera independiente de la primera " y, asimismo, indicábamos que " tampoco media «recaída» propiamente dicha [esto es, nueva baja producida por la misma enfermedad y sin que se haya completado el plazo de seis meses de actividad], «si la incapacidad deriva de diferentes enfermedades sin nexo causal entre ellas», supuesto en el cual no habrá recaída, sino nuevo período de IT, «cualquiera que sea el lapso temporal interpuesto entre una y otra, e incluso aunque coincidan en algún tiempo» (SSTS 08/05/95 -rcud 2973/94-; 10/12/97 -rcud 1185/97-; 07/04/98 -rcud 3843/97-, para RGSS; 23/07/99 -rcud 4221/98-, para REM; 26/09/01 -rcud 466/01-, para RETA ) ".

La facultad del INSS no implica, en modo alguno, una capacidad absoluta para emitir o rechazar la nueva baja, sino que ha de someterse a las reglas propias de la evaluación y calificación de la situación del trabajador, de suerte que la decisión de no proceder a emitir la nueva baja deberá justificarse, singularmente, en la incidencia de la patología sobre la capacidad de trabajo.

En el presente caso, ha de centrarse el debate en la consideración y consecuencias que hayan de extraerse de la situación creada por la baja médica por histerectomía de 3 de junio de 2005, que fue la que inició el periodo agotado por el transcurso del plazo máximo y motivó el alta médica con denegación de la incapacidad permanente, en 15 de marzo de 2007. El subsidio de incapacidad temporal ahora denegado se corresponde con la baja médica de 8 de noviembre de 2007, que se refiere a diagnóstico de fibromialgia. Para la sentencia recurrida, la dolencia en cuestión " ya existía incluso antes del agotamiento del plazo máximo de duración de la situación de incapacidad temporal iniciada en 3 de junio de 2005 ". Se argumenta que tal dolencia fue recogida y evaluada en el dictamen del EVI y en sentencias posteriores, en relación a la incapacidad permanente.

Es cierto que la fibromialgia había aparecido detectada en la trabajadora demandante con anterioridad a la baja médica que ahora constituye el núcleo de la controversia, pero ni se hallaba en el diagnóstico que motivó el proceso de incapacidad temporal que se agotó, ni cabe acudir a los criterios de determinación de la incapacidad permanente para trasladarlos a la valoración de la situación de incapacidad temporal.

La identidad o similitud de las patologías a las que se refiere el art. 131 bis. 1, 2º párrafo no puede ser entendida en relación al cuadro médico que ocasionó el rechazo de la incapacidad permanente, sino únicamente a las que determinaron la incapacidad temporal objeto de la actual evaluación. En el presente caso, el expediente de calificación de incapacidad permanente trajo causa de una baja por histerectomía y, si bien la actora estuvo incursa en procesos de fibromialgia anteriores, no hay ya relación temporal con aquéllos, a los efectos del precepto legal analizado, pues los mismos se remontan a un lapso de tiempo muy superior. Es la dolencia ahora determinante de la baja médica la que ha de evaluarse desde la perspectiva de la afectación transitoria sobre la capacidad de trabajo, pues sobre ella no hubo agotamiento del plazo máximo, y no cabe duda de que se había iniciado por patología distinta. Así se infiere de la doctrina sentada en nuestra sentencia de 9 de julio de 2009 (rcud. 3536/2008 ), dictada también en un recurso de casación unificadora frente a sentencia de la misma Sala de Aragón en que se ofrecía idéntica sentencia de contraste que la que aquí se aporta, la identidad o similitud de las dolencias " no van referidas -total o parcialmente- al cuadro médico que dio lugar al rechazo de IP, sino tan sólo a las inicialmente determinantes de IT. Y al efecto es argumentable: a) desde un punto sistemático, que cuando se resuelve sobre la IP se está decidiendo la capacidad laboral por secuelas «previsiblemente definitivas» [art. 136.1 LGSS ], en tanto que cuando se trata de IT nos encontramos, por definición, ante procesos que también «previsiblemente» inciden pero de forma transitoria sobre la aptitud de trabajo; b) desde una perspectiva literal, que el agotamiento de la duración máxima establecida para el proceso de IT únicamente puede imputarse al cuadro inicialmente determinante de la baja, y no a enfermedades posteriores respecto de las cuales no sólo es impredicable el agotamiento del periodo máximo de duración [12/18 meses], sino que de ellas tan siquiera consta su virtualidad discapacitante inicial [se diagnostican durante una baja previa, sin enjuiciarse su potencialidad discapacitante]; y c) en el plano finalístico, si el objetivo de la reforma fue -a lo que pareceenervar la llamada IT «indefinida discontinua», no parece razonable atender a los procesos intercurrentes, sino al diagnóstico inicial respecto del que afirmar esas prolongaciones que por la vía práctica pudieran llevar al restablecimiento de la extinguida IPV ". Como sostuvimos en la STS de 13 de julio de 2009 (rcud. 2576/2008 ), " el nuevo precepto no señala que de forma cuasi automática proceda la denegación de los efectos económicos si falta un periodo de seis meses de actividad, de modo que el lNSS pueda denegar dichos efectos sin más justificación que la falta de dicho periodo de actividad intermedia. El precepto señala que hay dos posibilidades de que se reconozcan efectos económicos a la nueva baja por IT: el transcurso de seis meses de actividad o que el INSS a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador, emita la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica de incapacidad temporal ".

Todo ello nos conduce a afirmar que, como mantiene el Ministerio Fiscal en su informe preceptivo, la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida en la sentencia referencial, y, en consecuencia, procede la estimación del recurso, debiendo resolverse el debate de suplicación de acuerdo con la doctrina adecuada, la de la sentencia de contraste, en cuyo sentido debe unificarse. Revocamos, en suma, la sentencia del Juzgado, y estimamos la demanda inicial con condena a las codemandadas al pago del subsidio reclamado desde el 8 de noviembre de 2007, en tanto no concurra causa legal de extinción.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.