STS 546/2010, 10 de Junio de 2010

PonenteJOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2010:2980
Número de Recurso2129/2009
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución546/2010
Fecha de Resolución10 de Junio de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Prudencio y Florencia, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, que les condenó como autores de dos delitos continuados de abusos sexuales, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como parte recurrida Jose Pablo, representado por el Procurador Sr. Ayuso Morales y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. de Francisco Ferreras.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Parla instruyó Sumario con el número 2/2005 contra Prudencio y Florencia y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya sección Decimosexta dictó sentencia con fecha veinte de julio de dos mil nueve que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado y así se declara: Prudencio, mayor de edad y sin antecedentes penales, desde aproximadamente el año dos mil dos, en el que inició su convivencia con Florencia, mayor de edad y sin antecedentes penales, primero en el domicilio sito en la calle La Sal y después en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 NUM002, ambos de la localidad de Parla (Madrid), llevado de ánimo libidinoso y con la intención de atentar contra su libertad sexual, realizó tocamientos en distintas partes del cuerpo a las hijas de Florencia, Enma, nacida el día 20.09.1992 y Hortensia, nacida el día 02.09.1995, de diez y siete años de edad, que vivían con ellos, aprovechando para ello la hora de la siesta, repitiéndose dicho comportamiento de forma constante a lo largo de los años, hasta que la menor Enma, acompañada de su padre, denunció los hechos el día veintidós de julio de dos mil cinco.

    Este comportamiento de Prudencio era conocido y consentido por Florencia a quien sus hijas le contaron en varias ocasiones lo que ocurría, al igual que lo hizo su vecina y amiga Dª Trinidad, no haciendo nada por evitarlo, como le correspondía siendo madre de las menores, llegando incluso a obligar a las niñas a dormir con Prudencio .

    A consecuencia de los hechos, Enma presentó un trastorno adaptativo con sintomatología ansiosofóbica, recibiendo tratamiento psicológico desde el treinta de septiembre de dos mil cinco hasta obtener el alta clínica por remisión completa de la sintomatología en octubre de dos mil seis".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: CONDENAMOS: A Prudencio como autor responsable de DOS delitos continuados de ABUSOS SEXUALES, ya definidos, sin concurrencia de circuntancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y a la pena de DOS AÑOS Y DIEZ MESES de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas, así como al pago de la mitad de las costas procesales, con inclusión de las devengadas por la acusación particular.

    A Florencia como autora responsable de DOS delitos continuados de ABUSOS SEXUALES, ya definidos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y a la pena de DOS AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas, a la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad de sus dos hijas menores, Enma y Hortensia, durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas procesales, con inclusión de las devengadas por la acusación particular.

    Asi mismo Prudencio y Florencia deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Enma en VEINTICINCO MIL EUROS y a Hortensia en VEINTE MIL EUROS, devengando las citadas cantidades el interés legal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución.

    Se PROHIBE a Prudencio y a Florencia que se aproximen al domicilio de Enma y Hortensia o a cualquier lugar en que éstas se encuentren, a una distancia de quinientos metros y de comunicarse con ellas por cualquier medio durante ocho años.

    Notifíquese esta sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal, a las partes personadas y a las demás personas a que se refieren los arts. 248.4 y 270 de la LOPJ ., haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación. Igualmente, cúmplase lo dispuesto en el art. 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por los procesados Prudencio y Florencia, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de los procesados Prudencio y Florencia, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por vulneración de los arts. 24.1 y 24.2 de la C.E . conforma autoriza el art. 5.4 LOPJ . en lo concerniente al derecho de los recurrentes a la tutela judicial efectiva, a un proceso público con todas las garantías y a la presunción de inocencia, que estimamos vulnerados en la resolución impugnada, por cuanto se tergiversa el concepto de delito continuado y se aplica extensivamente a la madre, se imputa el delito sexual de Hortensia no denunciado previamente y no se respeta el derecho a la presunción de inocencia. Segundo.- Por infracción de Ley, el art. 118 de la

    L.E.Cr . establece que toda persona a quien se impute un acto punible podrá ejercitar el derecho de defensa, actuando en el procedimiento cualquiera que este sea, para ejercitar el derecho concedido en el párrafo primero de las personas interesadas deberán ser representadas por Procurador y defendidas por Letrado. Tercero.- Por haber existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, entendiendo el Tribunal que la testifical - entienden las menores- merece toda credibilidad y no pueden estar de acuerdo con ello, al faltar las notas jurisprudenciales del T.S. por falta de persistencia en la incriminación por ambigüedades y contradicciones y por incredulidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que deotan un resentimiento que priva a su testimonio de aptitud para generar convicción judicial. Cuarto.- Hechos acaecidos posteriormente al juicio oral. Si todo lo anteriormente indicado es suficiente para casar la resolución de la Audiencia Provincial, lo son más los hechos acaecidos con posterioridad al juicio oral.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se pidió la inadmisión de todos los motivos alegados en el mismo, habiéndose dado traslado a la parte recurrida que igualmente pidió la inadmisión del recurso; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 26 de Mayo de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La primera de las censuras planteadas por los recurrentes a la sentencia que les condena la residencian en el art. 5-4 LOPJ . por considerar infringido el art. 24-1º y C.E . (tutela judicial efectiva, derecho a un proceso con todas las garantías y presunción de inocencia) y que diversifican en tres submotivos que analizaremos separadamente:

  1. Derecho a la tutela judicial efectiva. Tergiversación de concepto de delito continuado.

    1. Los recurrentes se quejan de haber sido condenados por unos hechos muy genéricos ya que las conductas delictivas nucleares, consistentes en "introducir los dedos en la vagina de las menores" o "tocarles el culo o las tetas", se hallan huérfanas de detalles en cuanto a fechas y horas, lo que ha determinado, para eludir el problema, acudir al concepto de delito continuado. Pero si tal circunstancia es notoria en Prudencio, más difícil es realizar la imputación del delito continuado a la madre, que hubiera precisado conocer todos y cada uno de los supuestos abusos cometidos por el compañero.

      Es una obviedad la indeterminación y variabilidad de las declaraciones de la menor Enma, que ante la policía manifiesta que una sola vez le introdujo los dedos por la vagina (declaración: año 2005), ante los asistentes psico-sociales "dos veces" (declaración: año 2006), ante el juzgado de instrucción nº 1 de Granollers "muchas veces" (declaración: año 2007) y en el juicio oral manifestó que prácticamente "todos los días" (declaración: año 2009).

      Ante tales discrepancias -siguen afirmando los recurrentes- carece de fundamento jurídico la estimación del delito continuado que dogmáticamente exige una pluralidad de hechos diferenciados no sometidos a enjuiciamiento por separado.

    2. El argumento en que se apoya esta censura casacional tropieza con un dato fundamental, y es que, al no intentar la modificación del hecho probado, en éste se dice que los actos sexuales se venían repitiendo "de forma constante a lo largo de los años" desde el 2002 hasta que fueron denunciados los hechos.

      Resulta indiferente las veces que el acusado introdujo los dedos en la vagina de las menores o en qué otras ocasiones se limitó a acariciar su cuerpo, pues todos esos actos con claro propósito libidinoso integran un conjunto de conductas susceptibles de aglutinarse en un delito continuado, en tanto ninguna de ellas había prescrito y estaba perfectamente determinado el periodo de tiempo en que se produjeron, lo que no se puede pretender y menos en unas niñas es que tomen nota del día y la hora en que fueron víctimas de la agresión sexual. Ninguna persona es capaz de recordar con precisión el momento exacto (día y hora) de la realización de una serie repetida de actos.

      El grado de concreción se produjo en aquellos aspectos fácilmente recordables, como el momento del día, así como los detalles del desarrollo de la actividad delictiva y de los "juegos" que con las niñas realizaba el acusado. La sentencia en la pag. 12 refleja las circunsancias detalladas que caracterizaron a las conductas delictivas.

      Por otra parte es incuestionable que la responsabilidad de Florencia le viene impuesta porque tenía conocimiento de que con más o menos reiteración (pluralidad de actos) -es indiferente la falta de precisiónse venían realizando tales hechos y no puso remedio a los mismos, cuando la ley se lo imponía; muy al contrario, los fomentó y favoreció indicando a sus hijas que se acostaran a hacer la siesta con su compañero sentimental autor directo del delito e incluso les obligó a pedirle perdón y a disculparse cuando se fue de casa, ofreciéndole volver de nuevo, todo ello por impulso y decisión libre de la acusada, que, insistimos, era plena conocedora de la situación por el testimonio de las menores y de su amiga y vecina Trinidad .

      El submotivo debe decaer.

  2. Proceso público con todas las garantías. Imputación de delito de abuso sexual no denunciado previamente.

    1. Los recurrentes exponen los siguientes hechos:

      "Las diligencias previas de procedimiento abreviado con el nº 1402/2005 se iniciaron por el Juzgado de instrucción nº 2 de Parla, a raíz de la denuncia presentada en la Comisaría de Granollers por el padre D. Jose Pablo, en compañía de su hija Enma, el día 22/07/2005.

      El Juzgado de instrucción nº 2 de Parla, por auto de fecha 27/7/05, inició diligencias previas sólo por la denuncia presentada por Enma (folio 21), disponiendo la prohibición de aproximación y comunicación tanto a la madre como al compañero, con respecto a Enma . En igual sentido el auto de 28/7/05 de transformación de las diligencias en sumario (folio 31 ), se incoa por un solo delito de abuso, el delito denunciado por Enma . En ningún momento de la instrucción llevada a cabo por el Juzgado 2 de Parla se presentó denuncia o ampliación de ésta por parte del padre D. Jose Pablo, ni por la acusación particular, ni por la Fiscalía, por presuntos abusos sexuales contra Hortensia ".

      Ante tal situación la defensa no pudo tener conocimiento de tal imputación y defenderse de ella, proponiendo y practicando pruebas al efecto, incluso la calificación provisional del Fiscal no contenía esta imputación, en tanto sólo interesaba la condena por un delito de abusos sexuales cometido en la persona de Enma, con exclusión de Hortensia .

      Consecuencia de todo ello es que en este proceso se ha infringido el derecho que tiene todo ciudadano a ser informado de la acusación que contra él se dirige.

    2. Las alegaciones de los recurrentes no pueden simplificarse de ese modo, sin que por otro lado respondan fielmente a la realidad. Existieron otros datos que no se mencionan y que desvirtúan la pretensión impugnativa:

      1. por un lado en la denuncia inicial de Enma -como bien apunta el Fiscal- se relatan al folio 1º vuelto los hechos cometidos contra Hortensia por el acusado, refiriéndose explícitamente a la práctica de "juegos sexuales" y otros comportamiento de naturaleza lasciva respecto a tal menor.

      2. las conclusiones provisionales de la acusación particular incluyen en el apartado de hechos y en la

        calificación jurídica los abusos cometidos contra Hortensia .

      3. aunque es cierto que en un principio se dictó auto de procesamiento, limitándose el relato de la resolución a hechos referidos únicamente a Enma, tal auto fue recurrido por el Fiscal, interesando la revocación, ya que el procedimiento adecuado era el abreviado, lo que hizo que se admitiese el recurso y se dejara sin efecto tal procesamiento. Al transformarse en Procedimiento Abreviado la causa siguió por los hechos cometidos contra las dos hermanas.

    3. Sopesando las circunstancias acabadas de exponer es patente que no se ha producido indefensión, ni se ha visto quebrantado el principio acusatorio.

      El objeto procesal sobre el que tienen que operar las partes, para acusar, defender, practicar pruebas y soliciar pretensiones, es el que se configura por los escritos de acusación y defensa, especialmente por los primeros. Así pues, los acusados tuvieron oportunamente conocimiento de los hechos, debidamente reflejados en el escrito de calificación, primero provisional, luego definitivo, en el que se describen minuciosamente los actos realizados contra la menor Hortensia, respecto a los cuales tuvo la defensa la posibilidad de practicar prueba y usar todos los medios defensivos que la ley autoriza.

      El submotivo ha de decaer.

  3. Derecho a la presunción de inocencia.

    1. Sobre esta cuestión los recurrentes, después de referir los criterios jurisprudenciales y exigencias del derecho presuntivo analizan el supuesto fáctico, volviendo a insistir en que tal conclusión carece de fundamento y razonabilidad, porque se desconoce cuándo, cómo y dónde realizaba los actos lascivos el acusado, ni cuantas veces le introdujo los dedos en la vagina.

      A su vez, amén de la falta de credibilidad del testimonio de las menores por las imprecisiones en que incurrieron, resulta un tanto extraño y carente de lógica que de haber ocurrido esos hechos nunca hayan referido nada acerca de los mismos a sus abuelos y a su tía con la que convivieron. Igualmente el padre de las menores afirma que jamás le habían hablado las hijas de tales abusos.

      En definitiva, según los recurrentes, quedan en la penumbra cuántos tocamientos realizó el acusado a cada una de las menores, qué partes del cuerpo les tocó a cada una de ellas, en qué fechas se realizaron esos comportamientos y por último en qué consistieron los mismos.

      Respecto a la madre acusada, si existió imprecisión en los actos delictivos, no es posible presumir que aquélla los conociera y fuera consentidora de los mismos.

    2. A los recurrentes no les asiste razón. El hecho de que nunca las menores refirieran esos hechos a sus abuelos y tía, está dentro de la lógica, habida cuenta de la inmadurez y particular psicología de unas niñas de tan corta edad, a las que no les es fácil ni mucho menos tratar de estos temas, para ellas escabrosos, con sus abuelos y tía. El hecho negativo de no referirles nada no excluye la realidad de lo sucedido.

      Respecto a las inconcreciones ya dijimos que no es necesario precisar más de lo que se suele recordar, después de varios años de ocurrir unos hechos, ello en lo atinente al número de tocamientos y al momento exacto de producirse los mismos, día y hora, porque en lo relativo al modo, circunstancias, partes del cuerpo a las que afectaron y demás detalles que describen los hechos enjuiciados, son suficientes para constituir el sustento fáctico de un delito de abuso sexual.

    3. El Tribunal en este punto dispuso de prueba de cargo abundante para llegar a las pertinentes conclusiones.

      Sin tratar de reiterar lo ya dicho por la sentencia impugnada (Pag. 11 a 18) el tribunal dispuso:

      1. del testimonio de las menores que valoró y calibró con cuidado y meticulosidad, sometiéndose al tamiz que esta Sala viene exigiendo, como mecanismo garantizador de la fiabilidad de un testimonio (incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación, verosimilitud objetiva, consecuencia de corroboraciones) las cuales precisan, con las limitaciones expresivas lógicas de la edad, los distintos actos y las circunstancias en que fueron realizados por el acusado.

      2. el acusado, a pesar de negar la esencia de los hechos, admitió datos coincidentes con la versión de las niñas. Así, Prudencio coincidió con lo declarado por las menores al reconocer que jugaba con ellas a los mismos juegos que aquéllas indicaban y algunas veces dormía la siesta junto a ellas. También aceptó que habló con Trinidad y le contaba que Florencia, coacusada, consentía que las niñas durmieran con él, circunstancia que también aceptó Florencia porque no veía nada malo.

      3. el testimonio de las menores resultó del mismo modo reforzado por los informes psicosociales realizados por las Sras. María Inmaculada e Amanda (fol. 204 y 296), que descartan cualquier tendencia patológica a la fabulación sin que a su vez detecten déficit cognoscitivo alguno en las menores.

      4. el abuelo materno de las niñas, Gabino, declaró que no tenía a Enma por mentirosa.

      5. junto a tales informes en el plenario se practicaron otras pruebas testificales de fundamental importancia, referidas a los testimonios de Trinidad y Purificacion, a que hacen referencia los folios 14 y 15 de la sentencia a la que nos remitimos.

      6. por último, el tribunal hizo algunas consideraciones acerca de las contradicciones en que incurrieron los acusados, en relación al padre de las niñas Jose Pablo, contenidas en los apartados 6º y 7º de la página 16 de la sentencia.

      Con todo ello es patente que el tribunal dispuso de suficiente prueba de cargo, obtenida y practicada de conformidad a la Constitución y las leyes procesales, debidamente valorada, con sujección a pautas de lógica y experiencia. Así pues, las afirmaciones de los recurrentes intentan llevar a cabo otra interpretación de la prueba habida.

      Por hacer referencia al extremo relativo al número de ocasiones en que el acusado manipuló la vagina de la menor Enma, amén de ser indiferente, la variabilidad de las declaraciones de la menor pudo obedecer a la confianza mayor o menor que tuviera con el receptor de la declaración o el tiempo transcurrido o madurez de la misma para interpretar y verbalizar los hechos con mayor precisión y menor timidez.

      Por todo ello el submotivo debe rechazarse, desestimando las diversas vertientes impugnativas del mismo.

SEGUNDO

En este motivo, al igual que en el anterior, los recurrentes lo desdoblan en varios apartados, sin que se aluda a un cauce procesal determinado.

  1. En el primer apartado se hace referencia a la infracción del art. 118 L.E.Cr . que reconoce el derecho de defensa que posee toda persona a la que se le impute un acto punible, lo que nos indica que el motivo debe hallar su cauce natural en la vulneración de derechos fundamentales (art. 5-4 LOPJ. y 852 L.E.Cr.). En tal sentido dice que les fueron nombrados "apud acta" abogado y procurador el 3 de agosto de 2005 y a pesar de ello el instructor llevó a cabo declaraciones de varios testigos y de las ofendidas sin reclamar la presencia de sus representantes legales en el proceso. El juez debió haber dado traslado a la defensa y a la acusación de las diligencias a practicar para que hubiesen estado presentes.

    Pues bien, ante tal queja procede manifestar que conforme al art. 118 L.E.Cr . se le ofreció a los recurrentes la "posibilidad" (la ley habla de "podrá ejercitar") de hacer uso del derecho de defensa, sin que la intervención sea preceptiva, salvo en determinadas diligencias, en cuyo caso por imperativo legal y a impulso oficial del órgano instructor la intervención del letrado es ineludible. Armonizando el art. 118 con el 520 ambos de la L.E.Cr . este último precisa para caso de detenidos las actuaciones instructoras en que es indispensable su presencia, criterio integrado por el testimonio de los imputados, diligencia de reconocimiento de los mismos o en su caso práctica de prueba testifical anticipada.

    En la causa no se omitió tal presencia en las intervención en dichos actos, o por lo menos no son de los que los recurrentes mencionan, de ahí que canalizándose como violación de derechos fundamentales, de naturaleza procesal, a los recurrentes compete acreditar en que aspecto se ha producido una indefensión material a los mismos, lo que en modo alguno demuestran.

    En cualquier caso tales actuaciones procesales practicadas en ausencia de letrado no poseen el carácter de pruebas sino de simples diligencias de investigación preparatorias del juicio. Los ahora recurrentes no tuvieron límite alguno para proponer las pruebas pertinentes o para contradecir las manifestaciones sumariales hechas por ciertos testigos o por las niñas perjudicadas.

    El submotivo ha de decaer.

  2. En el siguiente apartado los recurrentes consideran indebidamente aplicado el art. 74 C.P ., circunstancia que debe ser reconducida al cauce procesal por infracción de ley sustantiva.

    Éstos sostienen que sin perjuicio de la mención específica del último párrafo del precepto invocado, cuando son dos o más los afectados por el delito debe tenerse en consideración el párrafo 1º del mismo y considerar que el hecho de "ofender a uno o varios sujetos" determina la existencia de un solo delito continuado y no de dos, como el tribunal apreció en el caso que nos afecta.

    Tampoco a los recurrentes les asiste razón. La regulación legal de la modalidad de delitos que ofenden "bienes eminentemente personales" exceptuados de la continuidad, tienen a su vez una excepcional regulación (excepción de la excepción) respecto a los delitos contra el "honor y libertad e indemnidad sexuales", que de forma específica viene a concretar el precepto (véase nº 3 del art. 74 C.P .), el cual condiciona la estimación del fenómeno de la continuidad a que las ofensas "afecten al mismo sujeto" . Quedarán, pues, englobadas en el concepto de delito continuado las diversas infracciones que repercutan en el mismo sujeto pasivo, pero cuando existan varios actos delictivos cuya pluralidad soportan a su vez distintos sujetos pasivos, el agrupamiento para formar un complejo continuado se hará según el número de afectados. Cada afectado un delito.

    El submotivo, por tanto, debe decaer.

  3. Respecto a la señora Florencia, correcurrente, es incuestionable que no realizó ningún acto delictivo, es decir, no abusó sexualmente de sus hijas y menos lo hizo de modo continuado, como si se hallare ejecutando un plan preconcebido en el que se incluyeran las varias acciones a materializar.

    Sobre este punto ya dijimos que aunque los abusos y agresiones sexuales se consideren como un delito de propia mano, la acusada resulta responsable en su condición de cooperadora necesaria, por desplegar una conducta de comisión por omisión e incluso por simple acción, en la que tuvo pleno conocimiento de la iteración de los actos llevados a cabo por su compañero sentimental frente a sus hijas y no sólo los toleró teniendo la obligación legal de impedirlos, sino que los alentó y favoreció también de forma activa. En tal sentido el dolo abarcaba esa pluralidad de actos dirigidos contra una y otra hija.

    Es obvio que de los posibles actos cometidos por el autor principal antes de que la acusada conociera el hecho, es decir, antes de que sus hijas por varias veces y su vecina y amiga Trinidad le comunicaran la circunstancia, no puedan serle atribuídos, pero todos los posteriores estuvieron en directa dependencia de su libre voluntad, ya se aplique la teoría de la "equivalencia de las condiciones", "dominio del hecho" o "aportación causal de bienes escasos".

    Consecuentemente el motivo ha de decaer, ya que la pluralidad de actos que pudo impedir y no lo hizo, son suficientes (aunque sea menor cantidad de abusos de los que procede imputar al coacusado) para responsabilizarla por los dos delitos.

  4. Finalmente en los apartados 2º y 3º, tanto uno como el otro recurrente, protestan por la condena a pesar de la falta de claridad y concrección de los supuestos abusos sexuales, en tanto faltaban las fechas, la cantidad de abusos y en definitiva su forma de realización en relación a cada una de las niñas afectadas.

    La respuesta a esta queja se produjo en el primer motivo, en el que se afirmó y ahora se repite, que las circunstancias y detalles aportados por las ofendidas, fueron suficientes y creíbles, sin perjuicio de que no pudieran precisar, lo que resulta de toda lógica, la cantidad exacta o aproximada de veces que se repitieron esos actos.

    El submotivo debe rechazarse.

TERCERO

En el correlativo ordinal se alega error en la apreciación de la prueba derivada de documentos obrantes en autos (art. 849-2º L.E.Cr ., aunque no se cita).

  1. Los impugnantes analizan la prueba de cargo de que se valió el tribunal de instancia para fundamentar la condena, prestando especial atención al testimonio de las niñas ofendidas, considerando que no existió la afirmada persistencia de las mismas en la incriminación por las ambigüedades detectadas y por la incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima, denotando un resentimiento que priva a su testimonio de aptitud para generar una correcta convicción judicial.

    Analizan en sus pormenores las declaraciones de Enma para concluir que no cabe excluir en aquélla un movil de resentimiento o de revancha, en cuyo extremo "discrepan" de la valoración del tribunal sentenciador.

    Igualmente "niegan" que el testimonio de la víctima se halle confirmado por corroboraciones de otras pruebas y datos objetivos, pasando revista, analizando y valorando todas ellas, para restarles credibilidad.

    Concluyen que no existe en la causa acreditamiento de que Florencia tuviera un plan preconcebido para que su compañero sentimental realizara tocamientos a las hijas, faltando los elementos precisos en la acusada, no sólo para apreciar la continuidad delictiva, sino su participación como cooperadora necesaria, que precisaría de dos esenciales elementos constitutivos:

    1. el conocimiento de todos y cada uno de los elementos objetivos del hecho delictivo que se va a cometer .

    2. el conocimiento de que con su acción auxilia, favorece o hace posible el delito cometido.

  2. Antes de dar respuesta al motivo, por lo dispar que se presenta en relación a la doctrina de esta Sala, procede recordarla.

    Así, para estimar el error facti es preciso:

    1. Que se hayan incluído en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

    2. Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. Sobre esta cuestión podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se entienden por tales aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma.

    3. Que el documento en sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

    4. Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración en conciencia de conformidad con el art. 741 L.E.Cr . E) Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el sumario o en el rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

    5. Finalmente, el error denunciado ha de ser transcedente y con valor causal en relación al resultado o fallo del asunto, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificarlo (STS. 765/04 de 14 de junio ).

    6. A los anteriores, ha de añadirse, desde una perspectiva estrictamente procesal, la obligación que compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -art. 855 L.E.Cr .- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ) pero en toda caso, y como ya recuerda, entre otras la STS 332/04 de 11 de marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del mismo que acrediten claramente la equivocación en la que se dice incurrió el Tribunal (STS 465/2004 de 6 de abril y 1345/2005 de 14 de octubre ).

  3. A la vista de la doctrina jurisprudencial ampliamente desarrollada, se comprueba el apartamiento del motivo de los condicionamientos que la misma establece.

    Los documentos que mencionan no lo son a efectos casacionales, sino que se trata de declaraciones personales o testificales documentadas, sometidas a la libre apreciación del tribunal, único que goza de plena inmediación y que en ningún caso son susceptibles de provocar una alteración del factum, que tampoco se concreta.

    Lo que no cabe en ningun caso es proceder a una revaloración de la prueba, como hace el recurrente, tratando de sustituir las apreciaciones fácticas del tribunal de instancia por las suyas propias.

    Desde otro punto de vista y saliéndose de los cauces del motivo que invoca, vuelve otra vez a poner en entredicho la responsabilidad de la acusada, en tanto no es preciso que ésta proyectara un plan preconcebido para culpabilizarla, bastando con haber tenido conocimiento de que su compañero sentimental se comportaba sistemática y reiteradamente, con aprovechamiento de idénticas ocasiones, de un modo contrario a la ley, abusando sexualmente de las menores. Tampoco podía desconocer que su propia actitud y ausencia de oposición (incluso favorecimiento de la situación) era determinante y decisiva para que los hechos ilícitos siguieran desarrollándose y sus hijas soportando la situación abusiva de la que eran objeto.

    El motivo, por todo ello, ha de rechazarse.

CUARTO

En este motivo, sin mencionar cauce procesal los impugnantes hacen unas observaciones al tribunal, que parecen servir de base a una petición de prueba.

  1. Los recurrentes relatan y dan cuenta de lo siguiente: "el día 20 de julio de 2009, Dña. Marta, abuela de Enma y Hortensia, recibió una llamada telefónica de una chica joven, que no se identifica y manifiesta: . Dichos hechos han sido puestos en conocimiento en la Comisaría de Parla por Dña. Marta . Se remitió fax a la Audiencia Provincial, teniendo esta denuncia presentada a los fines oportunos en providencia de fecha 28/7/09 . Se acompaña a este escrito copia de la denuncia presentada (Doc. 1)".

  2. Este evento es de nula incidencia en el recurso de casación.

La pretensión de poner en entredicho la credibilidad de una declaración resulta inoperante, pues sobre este punto ya se hizo la pertinente valoración por parte del tribunal sentenciador. Pero no sólo creyó el testimonio de la menor, sino que existieron abundantes pruebas que confirmaban el mismo.

Esta incidencia post-sentencial, fruto de la iniciativa de una persona irresponsable que debió acudir a juicio en su momento a declarar -de ser ciertos estos hechos- tiene bastantes visos de constituir una estratagema o un intento de descalificar un juicio que se acomodó en su desarrollo a todas las normas constitucionales y procesales. Denunciados los hechos, en el proceso penal correspondiente se depurarán las responsabilidades penales que procedan. En la presente causa, en el improbable supuesto de que se hubiera apoyado la sentencia en testimonios falsos, daría lugar a un acción de revisión. De momento constituye una alegación irrelevante a efectos impugnativos de la sentencia dictada en la instancia.

QUINTO

El rechazo de todos los motivos determina la desestimación del recurso, con expresa imposición de costas a los recurrentes de conformidad con lo establecido en el art. 901 L.E .Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación de los procesados Prudencio y Florencia, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, con fecha veinte de julio de dos mil nueve, en causa seguida a los mismos por delitos continuados de abusos sexuales y con expresa imposición a ambos recurrentes de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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