STS 442/2010, 3 de Mayo de 2010

Con el fin de seguir un orden sistemático metodológicamente razonable en la resolución del recurso en los aspectos procesal y sustantivo, se comenzará el análisis por los motivos relativos a la tipificación del hecho delictivo principal y después se proseguirá por las impugnaciones referentes a las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya repercusión se centra en la cuantía punitiva.

Comenzando, pues, por el examen del tercer motivo, en él se denuncia la infracción del art. 849.1º de la LECr . por haberse aplicado indebidamente el art. 138 del C. Penal en lugar del art. 148.1º del mismo texto legal. La defensa considera que no estaríamos ante un delito de homicidio en grado de tentativa sino ante un delito de lesiones consumado mediante el uso de un instrumento peligroso; en concreto un cuchillo de cocina con una hoja de 20 centímetros. Según la parte recurrente, el hecho de que las heridas las tuviera la víctima en los brazos, manos y piernas excluiría en el presente caso el ánimo homicida e incardinaría la conducta en el delito de lesiones al concurrir sólo dolo de lesionar.

La jurisprudencia de esta Sala viene considerando como criterios de inferencia para colegir el ánimo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto (SSTS. 57/2004 de 22-1; 10/2005, de 10-1; 140/2005, de 3-2; 106/2005, de 4-2; 755/2008, de 26-11; y 1053/2009, de 22-10 ).

En el supuesto que ahora se dirime el instrumento con que el acusado agredió a la víctima era un cuchillo con una hoja de 20 centímetros de longitud. Además, antes de agredirla con tal instrumento le advirtió que "la quería matar". Otro factor a ponderar es el número de cuchilladas, su intensidad y la zona del cuerpo a que iban dirigidas.

Tal como se razona en la sentencia recurrida, ha sido la acusada quien paró con sus manos y piernas las cuchilladas que le dirigió el acusado después de manifestar que quería matarla. El número importante de heridas incisas que presenta en su manos así lo corroboran, algunas de las cuales presentan una notable profundidad y afectan a los tendones y a zonas musculares. En la mano izquierda tiene una herida de 9 centímetros. En la pierna derecha presenta una herida inciso contusa circunferencial en tercio proximal y cara lateral de 20 centímetros, que produjo la sección de la musculatura anteroexterna hasta la tibia. Esto da idea de la intensidad de la agresión y también resulta indicativa de que la víctima se defendió del acusado en postura fetal y consiguió así evitar que la cuchillada alcanzara zonas vitales del cuerpo, acción auto-protectora que previamente había ya realizado al defenderse con las manos. Sin olvidar tampoco la herida que presenta en la zona mamaria, también evidenciadora de que el acusado no dirigía el cuchillo hacia las extremidades de la víctima, como aduce la defensa, sino a zonas del cuerpo donde se ubican órganos vitales.

En esta misma línea, se argumenta en la sentencia con el dato aportado por la propia víctima de que el acusado la dejó tendida en el suelo envuelta en un charco de sangre, abandonando el lugar en la creencia de que la había matado.

El juicio de inferencia que hace el Tribunal sentenciador se ajusta por tanto a las máximas de la experiencia, al extraer de los datos objetivos externos un ánimo homicida que concuerda con las palabras pronunciadas por el agresor, el número de cuchilladas, su intensidad y el lugar del cuerpo al que iban dirigidas.

El motivo no puede por tanto acogerse.

1. En el motivo primero invoca el recurrente, por el cauce procesal del art. 849.2ª de la LECr ., la existencia de error en la apreciación de la prueba por haber sido valorada erróneamente la prueba de descargo relativa a la inimputabilidad del acusado.

Sostiene la defensa que en la causa constan numerosos datos concernientes al consumo de pastillas por parte del acusado. Cita al respecto las declaraciones de la denunciante en las que refiere que su ex compañero consumía numerosas pastillas de cedrol y stilnol al día y otras sustancias. También señala las ocasiones procesales en que el propio imputado manifestó consumir trankimazín, dapasan zolpidum, cedrol, diapezan y otros hipnóticos y ansiolíticos.

2. Esta Sala viene exigiendo (SSTS de 1653/2002, de 14-10; 892/2008, de 26-12; 89/2009, de 5-2; y 148/2009, de 11-2) para que prospere ese motivo de casación (art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, los siguientes requisitos:

   1. Ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas.

   2. El documento tiene que evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. c) El dato acreditado por el documento no ha de hallarse en contradicción con lo evidenciado por otros elementos de prueba.

   4. Por último, el dato acreditado documentalmente debe ser relevante, de modo que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. El examen del escrito de recurso constata que la parte impugnante no cita ningún documento concreto incardinable en el art. 849.2º de la LECr . que evidencie un error en la apreciación de la prueba sobre los presupuestos fácticos de la imputabilidad del acusado. Se limita a formular alegaciones relativas a las manifestaciones de la víctima denunciante y también al propio imputado y a alguna persona vinculada al mismo; es decir, sus citas se circunscriben a declaraciones personales documentadas pero nunca a auténticas pruebas documentales que aparezcan adornadas de las exigencias del art. 849.2º de la Ley Procesal Penal, no dándose por tanto los requisitos exigibles para que prospere esta vía de impugnación.

   Por lo demás, el Tribunal de instancia, apoyándose en el informe del plenario de la médico forense, argumenta que no es factible la ingerencia del hipnótico stilnol en la cantidad que expone el ahora recurrente, ya que entraría en estado comatoso o incluso podría producirle la muerte, y desde luego el consumo de las pastillas que describe y en la cantidad que dice haría imposible que pudiera cometer la acción de acuchillamiento que se le atribuye. A lo que ha de sumarse el dato de que la policía halló al acusado escondiéndose detrás de una palmera, acción de ocultamiento que se muestra contraria a una pérdida de conciencia.

   Así las cosas, ante la falta de una prueba documental y ni siquiera pericial que permita verificar los supuestos fácticos de inimputabilidad que alega la defensa, y no constatándose por tanto que la Audiencia haya incurrido en un error evidenciable en cuanto a los datos concernientes al estado psicofísico del acusado en el momento en que ejecutó la acción, ha de desestimarse este motivo de impugnación y confirmarse este apartado de la sentencia recurrida.

Al desestimarse el motivo anterior, es claro que tampoco puede acogerse el motivo segundo, pues éste se encauza por la infracción de ley prevista en el art. 849.1º de la LECr ., interesando la aplicación de la eximente completa del art. 20.2º del C. Penal o, subsidiariamente, la atenuante del art.

21.2ª del mismo texto legal. Y es que, una vez que no se modifica la premisa fáctica de la sentencia para incorporar datos que pudieran ser relevantes a la hora de cuestionar la imputabilidad del acusado, deviene obvio que no pueden apreciarse las circunstancias modificativas de la imputabilidad eximentes y atenuantes que postula la parte recurrente.

El motivo por tanto debe ser rechazado.

Con base en el art. 849.1º de la LECr., se denuncia en el motivo cuarto la infracción del art. 66.1.7ª del C. Penal . Este precepto dispone que " Cuando concurran atenuantes y agravantes las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior ".

La parte recurrente argumenta su discrepancia alegando que el Tribunal, tras apreciar en el delito de tentativa de homicidio la circunstancia agravante de parentesco y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, impone una pena de siete años de prisión, pena que considera injusta al no operar de facto la cualificación de la atenuante de dilaciones indebidas, que, a su entender, debió determinar la reducción de la pena en un grado.

En la sentencia recurrida se razona al respecto que a tenor del grado de ejecución alcanzado y de la peligrosidad del intento no cabe reducir la pena en dos grados y sí sólo en uno, computando la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas para compensar la agravante de parentesco e imponer la pena dentro de la mitad inferior, pero sin llegar a rebajarla en un grado como ahora pretende la defensa en virtud de esa atenuante.

Pues bien, cuando los hechos fueron ejecutados, el 2 de mayo de 2002, todavía no se había modificado el art. 66 del C. Penal, por lo que seguía en vigor la redacción del Código de 1995, que fue después modificada por la LO 11/2003. Por lo tanto, el precepto vigente era el art. 66.1ª del C. Penal, en su redacción de 1995, que obligaba a compensar las circunstancias atenuantes y agravantes, pero sin otorgar expresamente la facultad de poder bajar la pena en un grado.

En el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 27 de marzo de 1998 se adoptó el siguiente acuerdo:

"La concurrencia de agravantes y atenuantes inicialmente obliga a la aplicación de la regla 1ª, en la que unas y otras deben ser objeto de compensación y ponderación.

A partir de ahí el resultado puede ser: que permanezca un fundamento cualificado de atenuación y entonces se aplicará seguidamente la regla 4ª (reducción de uno o dos grados); o que subsista una atenuación ordinaria como fruto de la compensación, en cuyo caso se aplica la regla del núm. 1.

De donde se sigue que la regla 4ª del artículo 66, cuando concurren también circunstancias agravantes no obliga pero sí faculta a la imposición de la pena inferior en uno o dos grados".

Los criterios de este acuerdo no jurisdiccional estaban por tanto en vigor cuando se cometieron los hechos ahora enjuiciados, y después quedaron realmente incorporados al texto legal en la reforma del C. Penal por LO 11/2003 .

Así las cosas, al concurrir en este caso una atenuante muy cualificada con una agravante la Sala deberá compensarlas racionalmente y tendrá la posibilidad de reducir la pena en un grado en el caso de que permanezca un remanente cualificativo de atenuación.

Ponderadas las circunstancias del caso, la Audiencia acordó imponer por el delito de homicidio la pena de prisión dentro de la mitad inferior (siete años de prisión), pero no consideró procedente reducirla en un grado.

La parte recurrente impugna ese criterio y solicita que se imponga la pena en un grado inferior. Sin embargo, no aporta ningún argumento que justifique su pretensión. Y esta Sala tampoco aprecia que la pena haya sido incorrectamente individualizada, pues la gravedad de los hechos, plasmada en las múltiples cuchilladas asestadas a la víctima, y la concurrencia de la agravante de parentesco impiden en este caso que la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas determine la reducción de la pena en un grado.

Así las cosas, la individualización de la pena se ajusta a derecho y el motivo ha de ser desestimado.

En el quinto motivo invoca la defensa, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., la infracción de ley consistente en que la Sala de instancia sólo habría aplicado la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas en el delito de homicidio, omitiendo sin razón alguna su apreciación con respecto a los otros dos delitos: quebrantamiento de la medida cautelar y amenazas.

El motivo ha de acogerse sólo en parte. En la fundamentación jurídica de la sentencia no se excluye la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas con respecto a los delitos de quebrantamiento de medida cautelar y de amenazas. Se hace referencia a su apreciación genérica sin concretar respecto a cada uno de los delitos. Sin embargo, en el fallo sólo se aprecia de forma expresa para el delito de homicidio, no haciendo alusión alguna en lo que atañe a los otros dos delitos: quebrantamiento de medida cautelar y amenazas. Esta exclusión no cabe, pues aunque ambos delitos se comenzaron a cometer en el año 2003, es decir, un año después del delito de homicidio, ello no impide la apreciación de la atenuante, dado el tiempo transcurrido desde que se inició su investigación y la escasa entidad y complejidad procesal de esas dos infracciones que subsiguieron al delito contra la vida de la víctima.

Ahora bien, un examen meticuloso de la sentencia permite concluir que la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas sí fue apreciada de facto en el delito continuado de amenazas, toda vez que la pena aplicable a este delito comprende una horquilla que abarca desde un año, tres meses y un día hasta los dos años de prisión. En efecto, la pena prevista en el art. 169.2º del C. Penal se extiende desde los seis meses hasta los dos años de prisión, y como debe imponerse en su mitad superior por tratarse de un delito continuado, queda establecida en el marco legal concreto que se acaba de exponer.

Ello significa que en su aplicación individualizada ha sido reducida en dos grados, pues en el fallo ha sido fijada en 5 meses y 15 días de prisión; esto es, en dos grados inferiores al que le correspondía sin circunstancia modificativa alguna. Por lo cual, la atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas no sólo ha sido aplicada al delito continuado de amenazas, sino que lo ha sido de forma desmesuradamente generosa. No puede decirse lo mismo, en cambio, en lo que concierne al delito de quebrantamiento de condena, previsto en el art. 468.1 del C. Penal . Este delito conlleva una pena comprendida entre los doce y los 24 meses de multa, imponiéndose en este caso al acusado 18 meses de multa. Como se apreció la continuidad delictiva y no consta expresamente en el fallo que se le aplicara la agravante de parentesco, que -como se verá en su momento- tampoco procedía, la pena aplicable se extendía entonces desde los 18 meses y un día hasta los 24 meses de multa.

En este delito de quebrantamiento de medida cautelar todo indica, por tanto, que no se le ha aplicado la atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas, atenuante que deberá apreciarse entonces en la segunda sentencia que dictemos en esta instancia.

Se estima así parcialmente este motivo de impugnación.

Los motivos sexto y séptimo del recurso se refieren a la misma cuestión: la aplicación indebida de la agravante de parentesco en el delito de quebrantamiento de medida cautelar. En el primero de los motivos se alega la vulneración del art. 849.1º de la LECr ., argumentando que se está ante un delito contra la administración de justicia, por lo que no debiera operar la referida agravante; y en el séptimo se alega la vulneración del principio acusatorio, con cita de los arts. 852 de la LECr. y 24 de la Constitución, puesto que no ha sido solicitada por el Ministerio Fiscal la aplicación de la agravante del art. 23 del C. Penal para el delito del art. 468.1 .

Razones de orden metodológico nos obligan a invertir el estudio de los motivos, por cuanto la estimación de la vulneración del principio acusatorio imposibilitaría ya entrar a examinar la cuestión de fondo de si cabe o no aplicar la agravante de parentesco en un delito contra la administración de justicia, cual es el delito de quebrantamiento de una medida cautelar.

Sobre los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la defensa, en relación con el principio acusatorio en el ámbito de los juicios penales argumenta el Tribunal Constitucional en su sentencia 347/3006, de 11 de diciembre, que " nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio . A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas, y se refiere no solamente a la primera instancia, sino también a la fase de apelación (SSTC 12/1981, de 12 de abril; 104/1986, de 17 de julio; 225/1997, de 15 de diciembre; 4/2002, de 14 de enero; 228/2002, de 9 de diciembre; y 33/2003, de 13 de diciembre ).

La razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias (SSTC 53/1987, de 7 de mayo; 17/1988, de 16 de febrero; y 95/1995, de 19 de junio ).

En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico (STC 228/2002, de 9 de diciembre ). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal (SSTC 10/1988, de 1 de febrero; 225/1997, de 15 de diciembre; 302/2000, de 11 de diciembre; y la ya citada 228/2002 ).

Por lo que se refiere a la calificación jurídica, el Juzgador está vinculado también a la sustentada por la o las acusaciones. Ciertamente, hemos afirmado que el Juez puede condenar por un delito distinto que el sostenido por la acusación o acusaciones siempre y cuando se trate de un delito homogéneo con el que fue objeto de acusación y siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad . Pero, en todo caso, como límite infranqueable en el momento de dictar Sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayor que la que corresponda a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado". La aplicación de las pautas jurisprudenciales precedentes al supuesto que ahora se juzga impide aplicar la circunstancia agravante de parentesco en el delito de quebrantamiento de medida cautelar, puesto que el escrito de calificación del Ministerio Fiscal no hace referencia a la misma, ni en la calificación provisional ni en la definitiva. Se trata, por tanto, de una agravación que ha quedado fuera del debate procesal y de la que el acusado no pudo ni siquiera defenderse.

La sentencia de instancia muestra una cierta contradicción y confusión sobre este particular, ya que en la fundamentación jurídica (fundamento sexto) sí se argumenta que procede aplicar la agravante de parentesco al delito de quebrantamiento de condena, criterio que en cambio no se plasma en el fallo, en el que nada se dice sobre la aplicación de esa agravante. Por lo cual, igual que sucedía con respecto a la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, se ignora si al final se operó o no realmente con la agravante, si bien la cuantía de la pena impuesta, 18 meses de multa, permite inferir que sí se materializó en la cuantificación punitiva.

Así las cosas, ha de estimarse el motivo séptimo del recurso y dejarse sin efecto la aplicación de la agravante de parentesco en el delito de quebrantamiento de medida cautelar, para el que se fijará una nueva pena en la segunda sentencia.

Bajo el mismo ordinal séptimo, sin la debida separación numérica ni la claridad exigidas por el art. 874 de la LECr ., denuncia de forma genérica la parte recurrente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Se limita a alegar sobre tal extremo, sin argumento concreto alguno, que las inferencias aplicadas por la Sala no se ajustan a la reglas del criterio humano ni resultan suficientes los razonamientos probatorios. Ello es todo lo que dice sobre la conculcación del referido derecho fundamental.

La deficiencia, precariedad y abstracción de las pocas líneas que dedica la defensa a este motivo de impugnación son clara muestra de la escasa convicción y fundamento con que lo formula. Y es que, para empezar, se está refiriendo a la prueba indiciaria cuando es la prueba directa la que en este caso resulta determinante para sustentar la convicción del Tribunal, pues son las declaraciones de la víctima las que integran básicamente la prueba incriminatoria contra el recurrente. Erica expuso ante la Sala de instancia la grave agresión de que fue objeto con un cuchillo por parte del acusado, y sus manifestaciones quedaron fehacientemente corroboradas por los informes periciales médicos. Sin olvidar tampoco la declaración testifical del funcionario policial que detuvo al acusado escondido detrás de una palmera con sus ropas manchadas de sangre.

Y otro tanto cabe decir en relación con los delitos continuados de amenazas y de quebrantamiento de medida cautelar, dado que en ambos casos el testimonio de la víctima resultó claro y convincente para la Audiencia Provincial que lo presenció y calibró.

Por consiguiente, estamos ante un motivo de impugnación meramente retórico e inconsistente en su contenido, que resulta inasumible.

En consonancia con lo argumentado en los apartados precedentes procede estimar parcialmente el recurso de casación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

3. FALLO ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por

la representación de Isaac contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Quinta, de fecha 12 de junio de 2009, que condenó al recurrente como autor del delito de tentativa de homicidio, del delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar y del delito continuado de amenazas, con la concurrencia de la agravante de parentesco y de la atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas en el primero de ellos, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Mayo de dos mil diez.

En el rollo sumario número 2/2009, dimanante del sumario 1/2008 del Juzgado de instrucción número 4 de Arona, seguida por un delito de homicidio en grado de tentativa, amenazas y quebrantamiento de medida cautelar, contra Isaac, natural de Marruecos, nacidoe el 29 de octubre de 1967, con documento de identidad número NUM000, en prisión provisional por esta causa según consta en los antecedentes obrantes en esta sala, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife dictó sentencia en fecha 12 de junio de 2009, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.