STS 416/2010, 27 de Abril de 2010

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se alega, en defensa del motivo, que el Tribunal de instancia ha incurrido en error en relación con la afectación real del menor Benigno y se designan como documentos el informe forense que obra al folio 233 de la causa y las periciales practicadas en el acto de la vista, el informe de Léspill y el informe de la Agencia Valenciana de Salud del Hospital Clínico de Valencia, y que de estos documentos se infiere la existencia de secuelas y reflejan que existe un daño psíquico ya instaurado, una enfermedad crónica psíquica y no un daño únicamente moral y que ello determina una responsabilidad civil que se cuantifica en 85.000 euros.

Esta Sala tiene declarado (496/99, de 5 de abril, y 1340/2002, de 12 de julio, entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Y esos presupuestos de ningún modo concurren para acreditar error en el tribunal de instancia al construir el relato fáctico en el que se dice, respecto al menor Leandro, que ha sufrido una alteración en su proceso de formación sexual acompañado de cierta inestabilidad psíquica de evolución incierta.

Y no puede inferirse lo contrario de los informes médicos señalados en apoyo del motivo ya que en el que obra al folio 233, emitido por el Instituto de Medicina Legal, se dictamina pronostico del caso incierto, existiendo un daño psíquico ya instaurado y su evolución depende, de factores individuales (maduración) y de factores externos: tratamiento psicológico, y de las respuestas adecuadas tanto del entorno familiar como escolar. En el informe emitido por la Agencia Valenciana de Salut es diagnosticado de "trastorno negativista desafiante" y "trastorno adaptativo con alteración mixta de las emociones y el comportamiento"; en el informe psicológico emitido por el Servicio de atención psicológica a menores víctimas de abusos sexuales (SAPs) se dice que a consecuencia de los hechos vividos el menor ha sufrido una interferencia en su desarrollo psicosexual, se estima oportuno ofrecerle educación sexual adecuada a su edad y circunstancias, con el fin de que pueda adquirir conocimientos y actitudes adecuadas en torno a la sexualidad.

El Tribunal de instancia, en el tercero de sus fundamentos jurídicos, señala que en relación a Benigno los médicos forenses dan por superados prácticamente los problemas psíquicos sufridos a expensas de que esos problemas afloren en el futuro por el déficit de formación sexual y se señala que este menor, aunque no ha sufrido los actos mayores, sin embargo era más vulnerable, y que por ello cuantifica, respecto a este menor, su daño moral en 15.000 euros. No es ocioso recordar la doctrina de esta Sala sobre la cuantificación del daño moral en supuestos parecidos al que ahora examinamos. Así en la Sentencia 89/2003, de 23 enero, se expresa que la obligación de establecer las bases de la correspondiente responsabilidad civil no pueden ser las mismas para los supuestos de reparación de un daño o de indemnización de un perjuicio patrimonial que para los supuestos de indemnización de los daños morales, en los que no puede acudirse normalmente a parámetros objetivos, y recuerda que es doctrina jurisprudencial consolidada que en la determinación del «quantum» indemnizatorio hay que partir del principio de que la misma es competencia ponderadamente discrecional del Tribunal de instancia, dentro de los parámetros máximos determinados por las peticiones acusatorias y del principio de razonabilidad, y que en ese caso para esa razonabilidad de la cuantía de la indemnización- dos millones de pesetas- se ha tenido en cuenta: a) la corta edad de la víctima (cuatro años) y que el niño, al ser explorado por el Médico Forense hablaba con ansiedad y cogía la mano de su madre al tratar los hechos de autos; b) la incuestionable gravedad del hecho enjuiciado; y, c) la imposibilidad de descartar «secuelas psíquicas» -que no se podían evaluar al tiempo de la sanidad- (v. la peritación Médico Forense -f. 34-), «para evaluar secuelas psicológicas sería preciso evaluación psicológica a posteriori (a largo plazo) (v. gr. f. 33). Estos elementos de juicio ponen de manifiesto que sobre el desarrollo personal del menor quedó una potencial amenaza de sufrir secuelas psicológicas, de gravedad e intensidad no precisadas. Sin la menor duda, esta amenaza potencial durante un largo período de tiempo tiene que ser causa de sufrimiento y preocupación para la víctima, y no sólo para su madre por los datos obrantes en los autos-. La potencial gravedad del sufrimiento personal y su previsible larga duración hace que no podamos considerar contraria a las exigencias del principio de razonabilidad la cuantía de la indemnización reconocida a favor del menor.

Lo declarado en esta sentencia es perfectamente aplicable al supesto que ahora examinamos en relación a la cuantificación de la indemnización.

Por otro lado, es doctrina reiterada de esta Sala que no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

Y esas excepciones no están presentes en el supuesto que examinamos ya que, como antes se dejó expresado, el Tribunal de instancia ha acogido lo dictaminado en los informes médicos emitidos.

No se ha producido error en la apreciación de la prueba y el motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma al no haber resuelto la sentencia todos los puntos que han sido objeto de debate.

Se refiere a los daños o secuelas psíquicas que no han sido descritos en la sentencia recurrida, ni se ha hecho pronunciamiento ni a favor ni en contra acerca de su concurrencia.

Es doctrina reiterada de esta Sala que el expresado motivo del recurso de casación presupone el silenciar o no dar respuesta, positiva o negativa, explícita o implícita, a algún pedimento o pretensión jurídica formulada por las partes en sus calificaciones definitivas. Así, en la Sentencia de esta Sala 2026/2002, de 2 de diciembre se declara que la llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas). La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución (S.T.S. 771/1996, de 5 de febrero, 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio ).

De acuerdo con lo expuesto, el vicio de incongruencia omisiva se produce cuando se omite en la motivación requerida por los artículos 120.3 de la Constitución y 142 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación o en tiempo procesal oportuno. Por otra parte, no será ocioso recordar que, como señalan las S.TC. 58/1996, de 15 de abril y 11-2-97, la jurisprudencia constitucional ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (SS.TC. 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995 y 58/1996 ). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

No concurren en el caso que examinamos los presupuestos que se dejan mencionados en la doctrina expuesta ya que sí ha existido respuesta por parte del Tribunal sentenciador a las consecuencias sufridas por este menor por la conducta del acusado; ciertamente, del examen del fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida puede comprobarse que en él se expresa que las acusaciones particulares han incidido en los daños psíquicos padecidos por sus representados sin presentar ninguna descripción de los mismos en las conclusiones fácticas de los escritos de calificación elevadas a definitivas y que los peritos han sido contestes al afirmar que los menores han sufrido alteraciones psíquicas y que para los médicos forenses no existen secuelas más allá de las consecuencias inciertas que el futuro revele por el defecto de formación sexual, a expensas del afloramiento en el futuro de los problemas ocasionados por ese déficit y en concreto, en lo que se refiere a Benigno, se expresa que los médicos forenses dan por superados prácticamente los problemas psíquicos sufridos a expensas de que esos problemas afloren en el futuro por el déficit de formación sexual y se señala que este menor, aunque no ha sufrido los actos mayores, sin embargo era más vulnerable.

Es de recordar, conforme a la doctrina antes expresada, que es preciso distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales, y en este caso, aunque se trata de alegaciones para fundamentar las pretensiones de defensa, han tenido respuesta por parte del Tribunal sentenciador, máxime cuando en el escrito de acusación particular, en nombre de este menor, se limita a consignar, en el apartado de responsabilidad civil, que deberá indemnizar en 85.000 euros por los daños y secuelas de carácter psicológico que los abusos mencionados han producido en el menor.

El motivo no puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSACIÓN PARTICULAR EN NOMBRE DE D. Felicisimo, Dª Gema, D. Luis, Dª Sacramento, Dª Azucena, Dª Gloria, Dª Rosa, Dª Ascension, D. Jose Miguel y Dª Inés

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios y asimismo se invoca infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación al artículo 76 del Código Penal respecto al máximo de 12 años de la pena de prisión y con relación a las indemnizaciones fijadas como responsabilidad civil.

Como el anterior recurrente, se alega que el Tribunal de instancia ha incurrido en error en relación con la afectación real de los menores y en la cuantificación de la responsabilidad civil que se solicita, para los menos afectados, como son Salvador, Obdulio, Jacobo, Aureliano, Gregorio y Tomás, estos dos últimos olvidados por la Sala de instancia a pesar de aparecer en los hechos que se declaran probados no obstante comparecer como acusación particular. El motivo no puede prosperar.

Es de dar por reproducida la doctrina de esta Sala a la que se ha hecho mención al examinar el recurso interpuesto por la anterior acusación particular.

En una no muy esclarecedora exposición, el motivo no señala los documentos en los que se pudiera sustentar el invocado error en el que se dice ha incurrido el Tribunal de instancia al cuantificar las indemnizaciones fijadas en la sentencia de instancia que a juicio de esta acusación particular resultan insuficientes.

Lo cierto es que el Tribunal de instancia, en el tercero de sus fundamentos jurídicos, razona sobre los criterios que ha tenido en cuenta para cuantificar esos daños y perjuicios, y se expresa que las acusaciones particulares han incidido en los daños psíquicos padecidos por sus representados sin presentar ninguna descripción de los mismos en las conclusiones fácticas de los escritos de calificación elevadas a definitivas y que los peritos han sido contestes al afirmar que los menores han sufrido alteraciones psíquicas y que para los médicos forenses no existen secuelas más allá de las consecuencias inciertas que el futuro revele por el defecto de formación sexual, a expensas del afloramiento en el futuro de los problemas ocasionados por ese déficit, y en esa cuantificación distingue a aquellos menores que han sufrido los actos de mayor gravedad o que eran más vulnerables.

No puede afirmarse que el Tribunal de instancia haya incurrido en error en lo que concierne a la determinación de los daños morales sufridos por estos menores, en cuanto para su cuantificación se ha atendido a los informes médicos obrantes en la causa, sin olvidar que ello es competencia ponderadamente discrecional del Tribunal de instancia, dentro de los parámetros máximos determinados por las peticiones acusatorias y del principio de razonabilidad, que en este caso no se entienden vulnerados.

En lo que si lleva razón esta acusación particular es en la omisión de algún perjudicado, cuestión que va a ser examinada en el tercer motivo de este recurso y respecto a la alegada insuficienica de la pena, ello será examinado en el motivo siguiente.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca infracción de los artículos 109, 24 y 51 de la Constitución.

Se dice que tiene relación con el anterior motivo y que debería haber sido condenado a una pena muy superior a la que ha sido condenado.

Ya se ha dado respuesta a la invocación relacionada con la indemnización del daño moral al examinar el anterior motivo. Respecto a la pena de prisión impuesta, el Tribunal de instancia, en el séptimo de sus fundamentos jurídicos, explica las razones de su individualización, penas que han sido impuestas dentro de los límites legales y con respeto al principio acusatorio.

No se han producido las vulneraciones constitucionales que se postulan y el motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo de los números 1º, 2º y 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma al no haber resuelto la sentencia todos los puntos que han sido objeto de debate.

Se dice que no se ha resuelto sobre la implicación de menores que también resultaron afectados y de los que hay informes como son Gregorio y Everardo .

El menor Gregorio no aparece incluido en la relación de afectados en el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal, por lo que no se solicita indemnización respecto a él, y sí está incluido en el relato fáctico del escrito de conclusiones de la presente acusación particular, en relación a los hechos acaecidos en el cuarto de herramientas, para quien se solicita una indemnización de 40.000 euros.

Lo cierto es que el propio menor, en su exploración -folio 108-, manifestó que no llegó a entrar en ese cuarto en cuanto desatendió las solicitudes que le había hecho el acusado en ese sentido. Ello explica el que el Ministerio Fiscal no lo incluyera entre las víctimas de las conductas delictivas del acusado y, por consiguiente, no se señalará indemnización.

Situación distinta es la del menor Everardo, éste si fue incluido en el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal, en el apartado c) de los hechos, junto a los menores Luis Carlos, Jose Luis, Aureliano, Luis Enrique, y lo mismo sucede con la acusación particular que lo incluye entre las víctimas de los hechos y solicita para él la misma indemnización que a Elias, Jose Luis y Luis Enrique .

El Tribunal de instancia incluye en su relato fáctico, apartado C), entre las víctimas, al menor Everardo, sin embargo lo omite al fijar la responsabilidad civil, sin razón que lo justifique, tratándose, por consiguiente, de un error que debe ser subsanado, fijándose la indemnización que se ha señalado para los que se encontraban en la misma situación que ha sido cuantificada en seis mil euros más los intereses del artículo 576 a partir de la fecha de la sentencia, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria del Ayuntamiento de Massamagrell.

Con este alcance, el motivo debe ser parcialmente estimado.

RECURSO INTERPUESTO D. POR EL ACUSADO D. Jeronimo

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo en relación con el artículo 24.2 de la Constitución.

Se contrae este motivo al hecho designado como apartado D), en el que se declara probado que el acusado, en diversas ocasiones durante el curso escolar, en los lugares antes citados, al menor Jose Antonio le bajó los pantalones y se situó detrás de él con el fin de penetrarlo analmente, llegando a producirse el contacto, aunque debido al dolor que sentía el menor no llegó a introducir su miembro en el interior del ano y a los menores Roberto y Eutimio también les bajó los pantalones con el objeto de penetrarles analmente si bien estos salieron corriendo y lograron evitarlo.

Se dice que el Tribunal basa la sentencia en relación a estos hechos en función de los testimonios de los dos menores Jose Antonio y Roberto y el menor Eutimio ni siquiera declara en el acto del juicio oral.

Esta Sala, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia debe verificar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

Y examinada la grabación audiovisual del acto del juicio puede comprobarse que fueron explorados los menores Jose Antonio y Roberto, quienes ratificaron sus anteriores declaraciones y confirmaron que sufrieron los hechos que se recogen en el relato fáctico de la sentencia de instancia y que de esos hechos fue igualmente víctima el menor Eutimio, que no compareció al acto del plenario, declaraciones que estaban corroboradas por los informes de los médicos forenses.

Valoradas esas exploraciones así como los dictámenes médicos emitidos, el Tribunal de instancia ha contado con pruebas, legítimamente obtenidas, que contrarrestan el derecho de presunción de inocencia invocado.

El motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento con los artículos 16 y 62, 109 a 122 y 123 y siguientes, todos del Código Penal .

Se alega, en defensa del motivo, que se ha producido infracción legal al haberle condenado en los hechos descritos en el apartado D) como autor de tres delitos de abusos sexuales con penetración en grado de tentativa.

También se dicen infringidos los artículos 109 a 122 y 123 y siguientes en lo que concierne a la responsabilidad civil afirmándose que no se ha producido ningún perjuicio psíquico o moral.

El Tribunal de instancia, en una lectura de los hechos del apartado d) favorable al acusado, y haciendo uso del principio in dubio pro reo, ha estimado que integran un delito de abuso sexual con penetración en grado de tentativa, sin llegar a la penetración anal, a pesar de que una de las víctimas expresó el dolor sufrido. Respecto a las otras dos víctimas queda claro que no logró sus propósitos, a pesar de que les había bajado los pantalones con el objeto de penetrarlos analmente, lo que pudieron evitar al salir corriendo.

No puede estimarse, atendido el relato fáctico y las razones expresadas por el Tribunal de instancia, que se hubiera producido infracción legal al apreciarse esa agresión sexual en grado de tentativa.

Por el contrario, si procede una estimación parcial en lo que concierne a la individualización de la pena, extremo que es apoyado por el Ministerio Fiscal, ya que el delito de abuso sexual con penetración, previsto en el artículo 182 del Código Penal, se castiga con pena de prisión de cuatro a diez años, por lo que el delito en grado de tentativa se sanciona, acorde con los razonamientos expresados por el Tribunal de instancia, en la pena inferior en un grado que se extiende de dos a cuatro años menos un día de prisión, conforme a lo que se dispone en el artículo 70 del Código Penal, y dada la gravedad a la que se refiere el Tribunal de instancia, procede su imposición en la mitad superior, que se extiende de tres a cuatro años menos un día, considerándose adecuada y proporcionada a esa gravedad una pena de tres años y once meses de prisión que sustituye a los cuatro años fijados por el Tribunal de instancia para cada uno de los tres delitos de abuso sexual con penetración en grado de tentativa. En consecuencia, el triplo de esta pena, al aplicar el artículo 76 del Código Penal, será de once años y nueve meses de prisión.

Respecto al otro extremo del motivo, se presenta enfrentado al relato fáctico, que debe ser rigurosamente respetado, la alegación de que no ha existido perjuicio psíquico o moral, cuando expresamente se declara probado que todos los menores han sufrido una alteración en su proceso de formación sexual, que en el caso de Jose Antonio y Benigno se ha visto acompañada de cierta inestabilidad psíquica de evolución incierta.

El motivo solo puede estimarse en lo que concierne a la individualización de la pena con el alcance al que se acaba de hacer referencia, desestimándose todos los demás extremos.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se alega que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al apreciar daños morales y para acreditar ese error se designa los informes emitidos por los médicos forenses y en concreto los que obran incorporados a los folios 183 y siguientes, 233 a 245 y 364 a 368 ya que estos informes concluyen con dos conclusiones: 1ª "No se detectan en el mismo alteraciones psicopatológicas que les afecten en relación a los hechos; 2º."Resultaría necesario la adopción de medidas de control y seguimiento psicológico del menor a fin de garantizar un desarrollo estable y normalizado".

El motivo no puede ser estimado.

Como antes se ha dicho, es doctrina reiterada de esta Sala que no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

Y ciertamente eso no sucede en el supuesto que examinamos, como se ha dejado expresado al examinar los recursos formalizados por las acusaciones particulares, ya que el Tribunal de instancia ha sido congruente con los informes médicos emitidos, reflejando en el relato fáctico la alteración que todos los menores han sufrido en su proceso de formación sexual, que en dos de los menores está acompañada de cierta inestabilidad psíquica de evolución incierta.

Por todo ello, en este caso, dichos dictámenes médicos no pasan de ser pruebas personales cuya valoración corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, que la ha realizado correctamente.

No se ha producido, pues, el error en la apreciación de la prueba que se alega en defensa del motivo. RECURSO INTERPUESTO POR EL AYUNTAMIENTO DE MASSAMAGRELL COMO RESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del principio in dubio pro reo en relación con el artículo 24.2 de la Constitución.

Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar igual invocación realizada por el acusado.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 649/2003, de 9 de mayo, que el principio "in dubio pro reo" únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. El principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

Y ninguna duda se ha apreciado respecto a los hechos en los que se sustenta la calificación jurídica de los hechos enjuiciados y es más, ese principio ha sido aplicado, a favor del acusado, considerando que uno de los delitos de abuso sexual con penetración se cometió en grado de tentativa, cuando existían datos que podían haber inclinado la decisión del Tribunal a considerarlo consumado, y una vez apreciado, no puede invocarse de nuevo, cuando existe prueba de cargo que, como mínimo, permite la susbsunción en esa figura delictiva en grado de tentativa.

El motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida de los artículos 119 a 122 y 123 y siguientes, todos del Código Penal .

Dos son las alegaciones que se hacen en defensa del motivo: que las acusaciones no han reclamado indemnización por daños morales y, en segundo lugar, que no han resultado acreditados.

Ninguna de esas alegaciones pueden ser atendidas.

Las acusaciones particulares y el Ministerio Fiscal sí han solicitado indemnización por los perjuicios y secuelas padecidos por los menores, y a ellos nos hemos referido al examinar los recursos formalizados por las acusaciones particulares, perjuicios que han resultado acreditados por los informes médicos que ha podido valorar el Tribunal de instancia, pruebas a las que también nos hemos referido al examinar los anteriores recurso, lo que se da por reproducido.

El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se alega error en la condena a la indemnización de daños morales así como en su cuatificación.

Se pretende sustentar el motivo en los dictámenes periciales médicos y psicológicos obrantes en las actuaciones.

Como ya se dejó expresado al examinar similar motivo formalizado por el acusado, no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos. Y eso no sucede en el supuesto que examinamos; como se ha dejado expresado al examinar los recursos formalizados por las acusaciones particulares y por el acusado, ya que el Tribunal de instancia ha sido congruente con los informes médicos y psicológicos emitidos, reflejando en el relato fáctico la alteración que todos los menores han sufrido en su proceso de formación sexual, que en dos de los menores está acompañada de cierta inestabilidad psíquica de evolución incierta.

Por todo ello, en este caso, dichos dictámenes no pasan de ser pruebas personales cuya valoración corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, que la ha realizado correctamente.

Y en lo que concierne a su cuantificación es de reiterar lo que antes se dejó expresado de que debe partirse del principio de que la misma es competencia discrecional del Tribunal de instancia, dentro de los parámetros máximos determinados por las peticiones acusatorias y del principio de razonabilidad, que en este caso ha sido adecuadamente apreciado.

Este motivo tampoco puede prosperar.

3. FALLO DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de

precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por la acusación particular en nombre de D. Benigno y Dª Antonia y por el Ayuntamiento de Massamagrell, como responsable civil subsidiario, contra sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 29 de junio de 2009, en causa seguida por delitos de exhibición de material pornográfico, de exhibición obscena y de abusos sexuales, y condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas con sus respectivos recursos.

Y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por la acusación particular en nombre de D. Felicisimo, Dª Gema, D. Luis, Dª Sacramento, Dª Azucena, Dª Gloria, Dª Rosa, Dª Ascension, D. Jose Miguel, Dª Inés, y por el acusado D. Jeronimo, contra mencionada sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas de esos recursos. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Abril de dos mil diez.

En el Sumario incoado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Massamagrell con el número 1/2007 y seguido ante la Sección primera de la Audiencia Provincial de Valencia por delitos de exhibición de material pornográfico, de exhibición obscena y de abusos sexuales, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 29 de junio de 2009, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente: