STS 199/2010, 10 de Marzo de 2010

El Juzgado de Instrucción número 4 de La Laguna, incoó procedimiento abreviado número

130/2008, contra Silvio y Jose Miguel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Quinta) Rollo de Sala 96/2008 que, con fecha 27 de mayo de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Sobre las 10.15 horas del día 31 de enero de 2008, agentes de la comisaría local de La Laguna procedieron a la identificación del acusados, Jose Miguel, nacido el día 24 de septiembre de 1987, con pasaporte de Rumanía número NUM000 y sin antecedentes penales, que procedente de Barcelona en el vuelo de la compañía Iberia NUM001, llegó al aeropuerto de Los Rodeos, en La Laguna, encontrando que transportaba camuflados en el interior de la maleta que llevaba como equipaje facturado un paquete que contenía 2.007,0 g. de cocaína con una pureza del 236, 0 %.

En el momento de la detención le fueron intervenidos al acusado Jose Miguel 390 #, parte del pago prometido de 2.000 # por transportar la droga, y dos teléfonos móviles con los que tenía que ponerse en contacto en su destino con los individuos que serían los encargados finalmente de introducirla en el mercado ilícito de consumidores, en el que la droga intervenida habría alcanzado un valor de 61.044,3 #.

Jose Miguel mostró su conformidad, al ser detenido, para colaborar con al (sic) policía con la finalidad de identificar a los individuos que tenían que hacerse cargo en Tenerife de la cocaína intervenida, para lo cual fue trasladado, previa autorización judicial, a la habitación nº 206 del Hotel Horizonte de Santa Cruz de Tenerife, donde el mismo día recibió una llamada procedente de Madrid de un individuo policialmente identificado como " Capazorras ", que indicó al acusado que debería entregar la droga en el barrio capitalino de El Cardonal, lugar al que se trasladó bajo control policial, y donde lo estaba esperando para hacerse cargo de la cocaína Silvio, junto a quien se encontraba en aquel momento Margarita " (sic).

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Silvio como autor responsable de un delito contra la salud pública -modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud-, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, multa de

4.000 # con responsabilidad subsidiaria de un día por cada 1.000 # impagados, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y un tercio de las costas.

Condenamos a Jose Miguel como autor responsable de un delito contra la salud pública -modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud-, con la concurrencia de una atenuante cualificada de colaboración con la justicia y otra de dilaciones indebidas, a la pena de un año y seis meses de prisión, multa de 1.000 # con responsabilidad subsidiaria de un día en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y un tercio de las costas.

Absolvemos a Margarita del delito contra la salud pública de que venía acusada.

Acordamos el comiso: de los 390 # y dos teléfonos móviles intervenidos a Jose Miguel ; y del teléfono móvil y los 525 # intervenidos en poder de Silvio en el momento de su detención.

Recábese del instructor la pieza de responsabilidad civil y conclúyase conforme a derecho" (sic).

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon los recursos de casación por el Ministerio Fiscal y la representación legal de Silvio que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El Ministerio Fiscal interpone recurso de casación, por escrito de fecha 4 de junio de 2009, en relación al procesado Jose Miguel, basado en los siguientes motivos de casación :

I .- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida de los arts. 21.6, en relación con los arts. 21.4, 21.5 y 66.2 del CP, y consecuente inaplicación de los arts. 368 y 66.1 del CP. II .- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida de los arts. 21.4, en relación con el 66.2 del CP, y consecuente inaplicación de los arts. 368 y 66.1 del CP .

La representación legal del recurrente Silvio, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

I .- Al amparo del art. 852 de la LECrim, por vulneración del art. 24.2 de la CE referido al derecho a la presunción de inocencia. II .- Al amparo del art. 852 de la LECrim, por infracción del art. 14 de la CE .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 10 de noviembre de 2009, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso interpuesto por el recurrente Silvio que, subsidiariamente, impugnó.

I .- El Procurador Sr. Navas García en nombre y representación de Jose Miguel, por escrito de fecha 24 de noviembre de 2009, evacuado el trámite conferido, se opuso a la estimación del recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Por Providencia de fecha 5 de febrero de 2010 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 3 de marzo de 2010.

2. FUNDAMENTOS DE DERECHO 1 .- Contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Tenerife, fechada el día 27 de mayo de 2009 y que condenó a Silvio y a Jose Miguel, como autores de un delito contra la salud pública, se interponen sendos recursos por el primero de los acusados y por el Ministerio Fiscal.

RECURSO DE Silvio

2. - La defensa de Silvio formaliza un primer motivo al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, alegando infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

A juicio de la defensa, el recurrente habría sido condenado con fundamento en simples conjeturas carentes de verdadera significación incriminatoria. Los policías que participaron en la detención de Silvio no se pusieron de acuerdo acerca de si aquél llamó al otro coacusado, con quien debía contactar para la entrega de la cocaína, " Pelirojo ", " Zurdo " o " Canoso ", dato en el que no coinciden los agentes. El tal Jose Miguel -se razona- sostiene que conocía a Silvio de viajes anteriores, lo cual no concuerda con el hecho de que, si efectivamente se conocían, el recurrente se dirigiera a la persona equivocada, concretamente a un policía que se hacía pasar por el verdadero Jose Miguel . Pese a lo que sostienen los Jueces de instancia, no existía parecido físico entre el coacusado Jose Miguel y el policía que lo suplantó. Tampoco está acreditado que hubiera un contacto telefónico previo al encuentro entre el coacusado Jose Miguel y el recurrente.

El motivo ha de ser rechazado.

Como refleja el juicio histórico, el coacusado Jose Miguel fue sorprendido por agentes de policía cuando intentaba introducir en la isla de Tenerife, a través del aeropuerto de Los Rodeos, un paquete que contenía 2.007 gramos de cocaína. Una vez detenido, se prestó a colaborar con la policía, con el fin de detener al verdadero destinatario del estupefaciente. A tal fin, uno de los policías -de similar complexión y tamaño a los del acusado- se vistió con la misma ropa con la que éste era esperado y se dirigió al lugar en el que el contacto iba a producirse. Al llegar al barrio de El Cardonal, lugar previamente pactado para la entrega, el hoy recurrente entabló contacto con Jose Miguel, llamándole por el apelativo " Zurdo ", momento en el que los agentes de policía que formaban parte del dispositivo de seguridad, procedieron a su detención.

Esa versión está avalada, no sólo por el testimonio del coimputado Jose Miguel, sino por la declaración de los agentes de policía que formaron parte de la operación organizada para la captura del verdadero destinatario de la cocaína. Los aspectos que detalla la defensa son meramente accesorios, sin virtualidad alguna para neutralizar el valor de las pruebas practicadas y la coherencia del razonamiento del Tribunal a quo. El intento de huida por parte de Silvio al verse sorprendido y la necesidad de los agentes de usar de la fuerza para lograr su detención, es otro elemento que refuerza la consistencia del juicio de autoría proclamado por la Audiencia Provincial. La ausencia de un contacto telefónico previo entre Jose Miguel y Silvio, carece del significado exculpatorio que el recurrente le atribuye, sobre todo, si se tiene en cuenta que, cuando la policía ya había diseñado el dispositivo para la detención del destinatario de la droga, en el teléfono de Jose Miguel fue recibida una llamada de un sujeto llamado Capazorras quien, desde Madrid, impartía las instrucciones precisas para que se dirigiera al lugar en el que, momentos después, iba a contactar con Silvio .

La defensa emprende un laborioso esfuerzo encaminado a ofrecer a esta Sala una glosa alternativa de las declaraciones de los testigos. No es éste, sin embargo, el ámbito propio de la presunción de inocencia cuando se invoca en sede casacional. Como hemos afirmado en numerosos precedentes y aun cuando ello implique recordar una obviedad, nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba, (SSTS 790/2009, 8 de julio, 593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril ).

El desarrollo del motivo, pese a su epígrafe, desliza un razonamiento referido a las carencias del recurso de casación para garantizar el derecho a una doble instancia. Sin embargo, por su tratamiento sistemático no parece formar parte del contenido esencial del motivo. Sea como fuere, baste una mención a la jurisprudencia de esta Sala que, de forma uniforme, ha rechazado la línea argumental del recurrente (cfr. SSTS 749/2007, 19 de septiembre y 742/2009, 30 de junio). Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

3 .- El segundo de los motivos, con la misma cobertura que el precedente, denuncia infracción del derecho de igualdad, al no haberse aplicado al recurrente la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP que, sin embargo, sí ha sido apreciada al otro coacusado.

El motivo no puede ser atendido.

La razón del rechazo de este motivo está fundamentalmente asociada a la no concurrencia, en ninguno de los casos, de la atenuante de dilaciones indebidas, tal y como se razona en el FJ 4 de esta misma resolución. Desde luego, una buena muestra de la precipitación con la que la Sala de instancia ha resuelto la aplicación de esta atenuante, está representada por el hecho de que el transcurso objetivo de un plazo -que la propia Audiencia no considera excesivo- proyecte sus efectos sobre uno de los acusados y resulte indiferente para el otro. La significación puramente objetiva de esa atenuante analógica tendría que haber determinado su apreciación en todos aquellos acusados en los que concurre, con inspiración en la regla general establecida en el art. 65.2 del CP .

Pese a todo, en la medida en que -como se razona infra- no concurren tales dilaciones, ni en su modalidad de atenuante simple ni como atenuante cualificada, procede ahora la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

4 .- Entiende el Ministerio Fiscal, con expresa invocación del art. 849.1 de la LECrim, que se han infringido, por indebida aplicación, los arts. 21.6, en relación con el art. 66.2 del CP, con la consiguiente inaplicación de los arts. 66.1, 26.6 y 368 del CP.

En defensa de su recurso, argumenta el Fiscal que la sentencia de instancia aplica al acusado Jose Miguel la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, frente al criterio del Fiscal que excluía esta atenuación. Tal aplicación se pretende respaldar con el argumento inatendible que recoge el FJ 3º de la sentencia cuestionada, en el cual puede leerse que la duración de la instrucción de la causa -16 mesesse debió a errores cometidos en la tramitación y que la pena solicitada por el Fiscal era de tres años, lo que habría exigido una mayor rapidez para evitar perjuicios al reo, que llevaba ya catorce meses de prisión preventiva.

Tiene razón el Ministerio Fiscal cuando alega la indebida aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

En principio, conviene puntualizar que, pese a que la literalidad del fallo podría propiciar tal error, en realidad, la sentencia no atribuye el carácter de muy cualificada a aquella atenuante. La lectura detenida del FJ 3º, así como el razonamiento que acoge el FJ 4º, en el momento de individualizar la pena impuesta a Jose Miguel, permiten concluir que la Audiencia sólo ha adjudicado a la atenuante de confesión el carácter cualificado, reconociendo a las dilaciones indebidas la condición de atenuante simple.

El tratamiento por esta Sala de la atenuante de dilaciones indebidas ha perseguido, desde el primer momento la reparación de los inadmisibles efectos de una respuesta jurisdiccional tardía y ajena al plazo razonable. El legislador no ha proporcionado reglas específicas, pero ha admitido que circunstancias posteriores a la comisión del hecho puedan operar extinguiendo parte de la culpabilidad (art. 21.4 y 5 CP, atenuantes de confesión del hecho y reparación del daño). Es indudable, entonces, que existe una analogía que permite fundamentar la aplicación del art. 21.6º CP porque todos los hechos posteriores que tienen un efecto compensador de la culpabilidad deben operar como atenuantes de la pena. Lo importante es el significado, no la morfología de la circunstancia (cfr. SSTS 2036/2001, de 16 de noviembre, 1506/2002, de 19 de septiembre, 1620/2003, 27 de noviembre, 344/2004, 12 de marzo, 865/2005, 24 de junio, en aplicación del acuerdo adoptado en el Pleno no Jurisdiccional de 21 de mayo 1999).

Sin embargo, por más flexibilidad que queramos atribuir a esta atenuación, su fundamento no puede ser distorsionado con el fin de forzar su aplicación a supuestos como el presente, en los que la duración del procedimiento tiene pleno encaje en los parámetros estadísticos de normalidad. En efecto, desde el momento en el que se produjo la detención del acusado hasta el enjuiciamiento de ambos imputados en primera instancia transcurrieron 16 meses. Es evidente que ese plazo, como cualquier otro en el ejercicio de la actividad jurisdiccional, puede ser mejorado. Sin embargo, cuando de la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas se trata, lo importante no es tanto formular un pronóstico sobre cómo ese plazo podía haber sido reducido, sino analizar si la efectiva duración del proceso experimentó una inaceptable prolongación originada por interrupciones o dilaciones no justificadas.

La sentencia de instancia se limita a hacer suyo el argumento de la defensa de Jose Miguel, referido a la existencia de una actividad jurisdiccional encaminada exclusivamente a " subsanar errores". Sin embargo, no explica en qué consistieron esos errores ni qué influencia tuvieron en la tramitación del procedimiento. La propia Audiencia, de forma llamativa, llega a reconocer que "... el retraso ha sido muy relativo". Pero, aun así, aplica esa atenuación alegando que "... Jose Miguel es condenado a un año y seis meses de prisión, pero ya ha cumplido como preso preventivo más de catorce meses de privación de libertad, es decir, la mayor parte de su condena; y durante ese período de tiempo el Sr. Jose Miguel no ha podido ser calificado en el centro (arts. 63 LGP y 104.1 RP); ha visto imposibilitado su traslado a un Centro Penitenciario peninsular próximo al lugar de su domicilio; y tampoco ha podido disfrutar de permisos de salida".

Es evidente, sin embargo, que tal forma de razonar distancia al Tribunal a quo del fundamento de la atenuante de dilaciones indebidas que erróneamente aplica. No forma parte del contenido material de esa atenuación la valoración acerca de las dificultades asociadas al estatus de preso preventivo. Qué duda cabe que, como toda medida cautelar, la prisión preventiva ha de ser valorada en términos de absoluta excepcionalidad, siempre ligada, además, a la concurrencia de los presupuestos que justifican su adopción. Sin embargo, la construcción jurisprudencial de la atenuante analógica del art. 21.6 del CP es sólo expresión del deseo de esta Sala de hacer efectiva la reparación del daño -por disminución de la culpabilidad- sufrido por la vulneración del derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas (art.

24.2 del CP ). Y nada de esto tiene que ver con un supuesto derecho a ser clasificado con prontitud en el centro penitenciario o a ser trasladado a una cárcel próxima coincidente con el lugar de residencia de los familiares del interno. Esto no significa, claro es, que nuestro sistema procesal no conozca otros mecanismos jurídicos de control y fiscalización de la duración de las medidas cautelares o de la efectiva progresión en grado, como fórmula para hacer realidad el desideratum constitucional de reinserción (art. 25 CE ). Pero aquéllos no se confunden con el fundamento que es propio de la atenuación analógica autorizada por el art. 21.6 del CP .

Las razones que justifican el rechazo de la interpretación que ha hecho la Audiencia Provincial, se refuerzan si reparamos en la exclusión que la sentencia recurrida ha hecho de la apreciación de la atenuante respecto de uno de los acusados. En circunstancias como las que refleja el presente supuesto, en el que ambos imputados han adoptado la misma actitud procesal y en el que ninguno de ellos ha entorpecido la normalidad del procedimiento, sustrayéndose a la acción de la justicia u obstaculizando la marcha ordinaria de las diligencias, carece de sentido limitar la atenuante a uno de ellos, como si para el otro coacusado, resultara indiferente el transcurso del tiempo.

En suma, no habiéndose acreditado la existencia de paralizaciones injustificadas en el procedimiento y pudiéndose considerar el plazo invertido para el enjuiciamiento como razonable en términos generales, resulta obligada la estimación del motivo, con la consiguiente rectificación en la pena impuesta, como expresamos en nuestra segunda sentencia.

5 .- El segundo de los motivos, con la cobertura que ofrece el art. 849.1 de la LECrim, aduce aplicación indebida del art. 66.2, en relación con los arts. 21.4 y 21.6 e inaplicación del art. 66.1, en relación con los arts. 21.4 y 368, todos ellos del CP.

La sentencia de instancia -argumental el Fiscal-, lejos de aplicar la atenuante de confesión como simple, le atribuye carácter muy cualificado, sin que del relato histórico se desprendan razones que lo justifiquen. Es cierto que el acusado colaboró con la policía desde el momento de su detención, pero no suministró dato alguno sobre las personas que le habían proporcionado la droga en Barcelona, lo que sí hubiera sido verdaderamente relevante para desmantelar la organización.

El motivo no puede ser acogido.

La apreciación de la atenuante analógica de confesión (arts. 21.4 y 21.6 del CP ) en aquellos casos en los que la colaboración se produce una vez que el acusado ha sido detenido y se halla incurso en un proceso penal, ha sido respaldada por esta misma Sala en numerosos precedentes (cfr. SSTS 527/2008, 31 de julio, 1968/2000, 20 de diciembre y 1047/2001, 30 de mayo). Las mismas razones de utilidad y pragmatismo que inspiran la aplicación de la atenuante ordinaria, justifican su valoración como analógica en los casos de extemporaneidad respecto del momento en el que el acusado opta por prestar colaboración. La razón invocada por el Fiscal para justificar la exclusión del carácter muy cualificado de la atenuación, se basa en la idea de que "... no suministró dato alguno sobre las personas que le habían suministrado la droga en Barcelona, lo que hubiera sido relevante para desmantelar la organización".

Sin embargo, el juicio histórico encierra los elementos de juicio para apreciar una intensidad en la colaboración con los agentes que justificaría la apreciación del carácter muy cualificado en la atenuante de confesión. Jose Miguel fue trasladado por los agentes, previa autorización judicial, al Hotel Horizonte, establecimiento en el que esperó la llamada indicativa del lugar en el que debía producirse la entrega. Después de cuatro llamadas telefónicas, incluyendo un cambio de localización para establecer el contacto, el acusado fue trasladado al barrio de El Cardonal, permitiendo que un policía utilizara su propia vestimenta, con el fin de provocar el encuentro con quien luego resultó ser Silvio . Fue su decidida colaboración con los agentes, la que le hizo acreedor del carácter cualificado de la atenuación, tal y como fue apreciada por el Tribunal de instancia.

En definitiva, el factum da cuenta de cómo el acusado no se limitó a una indicación puramente nominal de la persona destinataria del estupefaciente. Antes al contrario, desempeñó un papel activo -incluido un intercambio de ropas con un agente de policía- con el fin de lograr la detención de otros implicados, cosa que efectivamente sucedió.

Esta Sala no ha dudado en atribuir un carácter muy cualificado a la colaboración con la Administración de Justicia en aquellos casos en los que el actus contrarius del imputado adquiere una intensidad que justifica una degradación punitiva más generosa (cfr. STS 924/2009, 23 de septiembre ).

Con independencia de lo anterior, esta Sala -en aplicación del art. 899 párrafo 2 de la LECrim - ha tenido acceso a la declaración de Jose Miguel, con el fin de ponderar adecuadamente el argumento mediante el que el Fiscal respalda su recurso, referido a un estratégico e interesado silencio respecto de la persona que le suministró la droga en Barcelona. Pues bien, más allá del error de transcripción que supone mencionar aquella capital, lo cierto es que el acusado identificó a la persona que, desde Madrid, le comisionó para desplazarse a Canarias, señalando su nombre - Capazorras -, su raza -persona de raza negra- y hasta el lugar en el que se producían los contactos -el bar Black and White situado en la localidad de Móstoles-. Tales datos, sin ser decisivos, sí pueden reputarse de cierta significación para abrir una vía de investigación policial que podría resultar fructífera.

Por todo ello, procede la desestimación del motivo del Ministerio Fiscal (art. 885.1 LECrim ).

6 .- Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales respecto del recurso entablado por el Ministerio Fiscal y la condena en costas al acusado Silvio .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Silvio contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2009, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Tenerife en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública.

Asimismo, debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por el MINISTERIO FISCAL por estimación parcial del primer motivo, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Manuel Maza Martin D. Manuel Marchena Gomez D. Siro Francisco Garcia Perez.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil diez.

Por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Tenerife, en el Procedimiento Abreviado núm. 130/2008, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de La Laguna, se dictó sentencia de fecha 27 de mayo de 2009, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente: