STS 369/2010, 15 de Abril de 2010

PonenteCARLOS GRANADOS PEREZ
ECLIES:TS:2010:2117
Número de Recurso2676/2009
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución369/2010
Fecha de Resolución15 de Abril de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Abril de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Oscar, contra sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, que le condenó por delito de abuso sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Pérez de Acosta.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Arcos de la Frontera instruyó sumario con el número 21/2008 y una vez concluso fue elevado a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, que, con fecha 23 de septiembre de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Se declara probado que el acusado Oscar, mayor de edad, estuvo casado con Teresa y fruto de dicho matrimonio nació el 14 de febrero de 2002 María Rosa . En Junio de 2005 el matrimonio se separó y comenzó a vivir de manera independiente, haciéndolo el acusado con sus padres y su hermano en el domicilio familiar sito en la Calle Pío XII de Villamartín. La menor María Rosa se iba a pasar los fines de semana con su padre y su familia paterna en el domicilio indicado.- El acusado, aprovechó tales estancias y que era el padre de la menor, para, con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, y con la disculpa de ponerle crema en la zona genital, le tocaba en dicha zona y en al menos una ocasión le introdujo el dedo en los órganos genitales de la menor, al tiempo que él mismo también en ocasiones se introducía su propio dedo en el ano. A raíz de tales hechos, a la menor se le irritaron lo genitales, lo que llevó a su madre a visitar con ella la pediatra el 23 de agosto de 2005, pediatra que informó que dicha irritación podría tener un origen de ataque sexual, por lo que la madre formuló la correspondiente denuncia, dando lugar a la instrucción del sumario que ha dado lugar al presente juicio".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Oscar, como autor criminalmente responsable del delito de abuso sexual, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad sobre su hija María Rosa por el tiempo de siete años, y al pago de las costas causadas en este juicio.- Asimismo le condenamos a que indemnice a María Rosa en la cantidad de 6.000 euros, imponiéndole al condenado la prohibición durante ocho años de aproximarse a la persona y domicilio de esta, y de comunicar con ella por cualquier medio.- Llévese certificación de la presente resolución a los autos principales y archívese el original..- Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución, por haberse denegado la admisión de pruebas y que ello ha producido indefensión. Tercero.- En el tercer motivo del recurso se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución, por falta de motivación de la sentencia. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 181.1 y 2, en relación con el artículo 182.1 y 2 y artículo 180.4, todos del Código Penal. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 109 a 115 del Código Penal. Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación de juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Séptimo.- En el séptimo motivo del recurso, formalizado amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 659 del mismo texto legal y artículo 24.2 de la Constitución, al denegarse diligencias de pruebas solicitadas por la defensa.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de abril de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley

Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se niega la existencia del delito de abuso sexual cuestionando las pruebas que ha podido valorar el Tribunal de instancia y especialmente el informe emitido por las psicólogas Dª Gloria y Dª Leonor, que constituye, según la defensa, la única prueba que ha sustentado la condena.

No es eso lo que se infiere de la lectura de la sentencia recurrida.

Puede comprobarse que el informe de las psicólogas no es la única prueba que ha podido valorar el Tribunal de instancia que, en el segundo de sus fundamentos jurídicos, señala las pruebas que podido tener en cuenta para alcanzar la convicción de que el acusado realizó conductas que se subsumen en el delito de abuso sexual por el que ha sido condenado.

Así, se mencionan las declaraciones de la menor perjudicada si bien se indica que esa prueba es complicada en cuanto la víctima tenía tres años en el momento de ocurrir los hechos, por eso se debe acudir, se dice, a la prueba pericial psicológica para determinar la realidad de lo ocurrido, y se señala, como dato objetivo, el que se observara en la menor, según el informe de la pediatra que la reconoció antes de presentarse la denuncia, la presencia de una flora vaginal anormal y que tuviera los labios menores y el himen irritados, lo que podía ser resultado de conductas de abuso sexual.

Igualmente se valora el dictamen pericial psicológico sobre el acusado emitido por la psicóloga forense, y todo ello viene a corroborar, según el Tribunal de instancia, el informe psicológico al que se hizo antes referencia emitido por quienes en sus entrevistas con la menor ésta les contó que su padre le había realizado tocamientos en determinadas partes de su cuerpo, lo que se refleja en los hechos que se declaran probados, declaraciones e informes periciales que fueron introducidos y ratificados en el acto del plenario.

Así las cosas, la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia de que el padre, con ánimo se satisfacer sus deseos libidinosos, realizó tocamientos en la zona genital de la menor, teniendo en cuenta el contenido de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

Cuestión distinta es que pueda apreciarse la existencia de prueba, practicada en el acto del plenario, que permita sustentar que, en esos tocamientos sobre determinadas zonas del cuerpo de la menor, llegara a introducir, como se dice en el relato fáctico, el dedo en los órganos genitales de su hija, ya que no existe informe pericial ni prueba alguna, ajena a la declaración de la menor, difícil de valorar y expresada en términos que no se pueden considerar concluyentes, que esa introducción se hubiese producido.

En consecuencia, debe prosperar el derecho de presunción de inocencia sobre ese extremo de los hechos que se declaran probados, dejándose sin efecto la aplicación del artículo 182 del Código Penal, lo que determina la modificación de la pena impuesta.

Con este alcance, el motivo debe ser parcialmente estimado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución, por haberse denegado la admisión de pruebas y que ello ha producido indefensión.

La prueba que se dice indebidamente denegada consistía en una nueva prueba pericial psicológica respecto a la menor víctima de los hechos enjuiciados.

Es cierto, como tiene declarado el Tribunal Constitucional y esta Sala, que la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental contenido en el artículo 24.2 de la Constitución, cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: requiere que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión.

En este caso, el someter a una niña tan pequeña, como se solicitaba por la defensa, a un nuevo reconocimiento psicológico, que ya se había realizado por peritos forenses pertenecientes al Instituto de Medicina Legal, cuando en modo alguno se había cuestionado la competencia e independencia de los que ya habían emitido el mismo dictamen que se pretendía repetir, carecía de toda justificación al no expresarse razones que lo hicieran aconsejable.

Así las cosas, esta decisión del Tribunal de instancia aparece acorde con la doctrina jurisprudencial antes expresada, ya que la prueba pericial sobre la menor, en este caso, no se podía considerar relevante para el enjuiciamiento de los hechos objeto de acusación ni "decisiva en términos de defensa", máxime cuando el contenido de los dictámenes periciales ya emitidos fue sometido a contradicción en el acto del juicio oral, contestando los peritos a cuantas preguntas estimó pertinente la defensa.

Por todo lo que se deja expresado, no se ha producido quebrantamiento de forma, no ha existido indefensión ni se ha vulnerado el derecho a la prueba.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución, por falta de motivación de la sentencia.

En realidad, lo que se cuestione es que en los hechos que se declaran probados no se hubiese precisado las circunstancias de tiempo y el modo en los que se produjeron los presuntos tocamientos.

El motivo no puede prosperar. El Tribunal Constitucional y esta Sala han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del artículo 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional . Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional.

Y en el supuesto que examinamos el Tribunal de instancia razona con suficiencia sobre las pruebas que le han permitido construir el relato fáctico de la sentencia de instancia y sobre su calificación jurídica, sin que pueda exigirse una mayor precisión fáctica en relación a unos datos temporales y otras circunstancias que vienen determinadas en unos parámetros de concreción que permiten sustentar la calificación jurídica realizada. Cuestión distinta es que no resulte debidamente acreditado ciertos extremos de los hechos que se declaran probados como se ha dejado expresado al examinar el primer motivo de este recurso.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 181.1 y 2, en relación con el artículo 182.1 y 2 y artículo 180.4, todos del Código Penal .

Se reitera la inexistencia de prueba por lo que ante tal ausencia no procede la condena por el delito de abuso sexual.

Se trata, pues, de la misma invocación realizada en el primer motivo por lo que procede dar por reproducido lo que allí se ha dejado expresado.

QUINTO

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 109 a 115 del Código Penal .

Se alega, en defensa del motivo, que al no haberse acreditado la existencia de delito alguno no procede hacer pronunciamiento de responsabilidad civil y que en todo caso no se habrían establecido las bases para fijar su cuantía.

Respecto a la inexistencia de prueba es de dar por reproducido, una vez más, lo que se ha dejado declarado al examinar el primer motivo.

En lo que concierne a la responsabilidad civil, el Tribunal de instancia, en el cuarto de sus fundamentos jurídicos, cuantifica una responsabilidad civil de seis mil euros, muy inferior a la solicitada por el Ministerio Fiscal, atendiendo a la escasa repercusión en la psique y desarrollo de la menor.

No se puede olvidar que, cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones y corresponderá a la prudente discrecionalidad del Tribunal de la instancia la fijación del «quantum» de estos daños que no tienen una exacta traducción económica, y, en este caso, el criterio seguido por el Tribunal de instancia, al cuantificarlo, aparece razonable en el ejercicio de esa discrecionalidad prudencial.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se designan como documentos la declaración depuesta por la pediatra Dª Ana María, el informe emitido por el psicólogo de la Guardia Civil y el dictamen de la perito Sra. Caridad .

El motivo debe ser desestimado. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (496/99, de 5 de abril, y 1340/2002, de 12 de julio, entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Se requiere, pues, que se trata de verdadero documento y que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1998 )

Y estos presupuestos no concurren en el caso que examinamos.

Las declaraciones de testigos no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, aunque estén documentadas en las diligencias, máxime cuando el testimonio al que se refiere el recurso se ha valorado correctamente por el Tribunal de instancia.

Y respecto a los dictámenes periciales, es asimismo doctrina de esta Sala que dichos dictámenes no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

Y ciertamente eso no sucede en el supuesto que examinamos; en el acto del juicio oral, además del emitido por el psicólogo de la Guardia Civil, se han podido escuchar otros informes realizados por psicólogos forenses del Instituto de Medicina Legal, habiéndose explicado por el Tribunal de instancia las razones por las que se ha otorgado mayor fuerza, por las circunstancias en las que se practicaron, a los emitidos por los psicólogos forenses, por lo que no se ha producido el error en la valoración de la prueba que se postula.

SEPTIMO

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 659 del mismo texto legal y artículo 24.2 de la Constitución, al denegarse diligencias de pruebas solicitadas por la defensa.

Se reproduce, con casi los mismos argumentos, el segundo motivo sobre inadmisión de la nueva prueba psicológica de la menor que fue rechazada por el Tribunal de instancia por razones que son perfectamente comprensibles y a las que nos hemos referido al examinar ese motivo. Este tampoco puede ser estimado.

  1. FALLO DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE

CASACION por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por Oscar, contra sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, de fecha 23 de septiembre de 2009, en causa seguida por delito de abuso sexual, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Jose Antonio Martin Pallin SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Abril de dos mil diez.

En el Sumario incoado por el Juzgado de Instrucción número 2 de Arcos de la Frontera con el número 21/2008 y seguido ante la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, por delito de abuso sexual y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 23 de septiembre de 2009, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Sección

Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, a excepción de aquellos extremos del relato fáctico que se refieren a la introducción de un dedo en los órganos genitales de la menor.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del

primero y segundo en aquellos extremos que se refieren al acceso carnal y a la aplicación del artículo 182 del Código Penal, que se sustituyen por el fundamento jurídico primero de la sentencia de casación.

Al no apreciarse el supuesto previsto en el artículo 182 del Código penal de acceso carnal, procede modificar la pena sustituyéndose la impuesta de siete años de prisión por la de dos años de prisión, que es la mínima de la mitad superior de una pena que se extiende de uno a tres años, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si bien la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad se reduce también a dos años, acorde con el criterio de individualización, seguido por el Tribunal de instancia.

III.

FALLO

Manteniendo y ratificando los restante pronunciamiento de la sentencia anulada, se deja sin efecto la aplicación del artículo 182 del Código Penal, sustituyéndose la pena impuesta de siete años de prisión por la de DOS AÑOS DE PRISION y también se reduce a dos años la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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