STS 238/2010, 17 de Marzo de 2010

La Audiencia Provincial de Logroño dictó sentencia por la que absolvía al acusado del

delito de malversación de caudales públicos que se le imputaba por las acusaciones pública y particular.

Esta última recurre en casación la resolución judicial absolutoria formulando un único motivo por error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr ., si bien el desarrollo de la censura casacional pone claramente de manifiesto que lo que verdaderamente se impugna es el pronunciamiento absolutorio por incorrecta inaplicación del art. 432.1º y 2º en relación con el 74, todos del C.P .

A la vista del relato de Hechos Probados el motivo, que viene expresa, contundente y fundamentadísimamente apoyado por el Fiscal, debe ser estimado.

En efecto, dice el Hecho Probado que el acusado Ismael " fue Alcalde de la localidad de Casalarreina entre los años 1987 a 1994, tomando posesión de sus cargos la nueva corporación municipal el 17 de junio de 1.995. En tal condición, entre los años 1.990 y 1.995, entre tanto en el Ayuntamiento no era llevada la contabilidad en la forma legalmente establecida, procedió a crear una caja con dinero efectivo, primeramente destinada sufragar los gastos corrientes devengados durante las fiestas de la localidad, que era guardada en su despacho y en la que se ingresaba dinero de particulares y establecimientos para las fiestas, y otras cantidades procedentes de la cuenta corriente del Ayuntamiento. Posteriormente, dispuso de parte del dinero en efectivo de dicha caja para sufragar sus propios gastos de desplazamiento y dietas, gastos que eran anotados en hojas sueltas y con anotaciones manuales realizadas por el acusado, sin ser selladas ni firmadas, que se despositaban en la propia caja de seguridad. En relación a las dietas por desplazamiento, en un momento determinado, el acusado comenzó a cobrar a razón de 35 pesetas por kilómetro, cuando la dieta, según la legislación vigente, debía de ser de 22 pesetas, sin que tampoco se justificasen por completo los viajes ni las facturas cobradas. De este modo, en el período 1990 a 1995, el acusado percibió de los fondos públicos de la Corporación la cantidad de 2.278.802 pesetas, de las cuales 621.714 pesetas fueron a través de mandamientos de pago presupuestados, y 1.675.091 pesetas mediante disposiciones de caja en efectivo. La no aplicación de los límites legales por dietas de alojamiento y la inclusión de manutención, kilometraje excesivo y comisiones por servicios no acreditados y conceptos no indemnizables, dieron lugar que el acusado cobrara de los fondos públicos del Ayuntamiento la cantidad de 988.125 pesetas. El Tribunal de Cuentas, en el procedimiento de reintegro seguido con el núm. A-23/01, en sentencia de 16 de septiembre de 2002, fijó como cantidades cobradas indebidamente, por los conceptos de dietas, gastos de locomoción y otros desplazamientos la cantidad de 1.492,99 euros, más 534,22 euros por intereses legales, declarando como único responsable, en su condición de alcalde, al acusado Ismael, quien ya ha procedido a la devolución de tales cantidades " .

La parte recurrente y el Ministerio Fiscal recuerdan de consuno la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre los elementos que configuran el delito imputado: a) Subjetivamente, el autor debe ser funcionario público en los términos del art. 24 del C. Penal, concepto que ha sido fijado jurisprudencialmente de forma unánime por la unión de dos notas: el concepto de funcionario público es propio del orden penal y no vicario del derecho administrativo, ello tiene por consecuencia que dicho concepto es más amplio en el orden penal, de suerte que abarca e incluye a todo aquél que "... por disposición inmediata de la ley, o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas ...." -art. 24.2º - y el factor que colorea la definición de funcionario es, precisamente, la participación en funciones públicas. De ello se deriva que a los efectos penales, tan funcionario público es el titular, o "de carrera" como el interino o contratado temporalmente, ya que lo relevante es que dicha persona está al servicio de entes públicos, con sometimiento de su actividad al control del derecho administrativo, aunque carezca de las notas de incorporación definitivas ni por tanto de permanencia, esta es la doctrina constante de esta Sala, ad exemplum, SSTS de 11 de febrero de 1974, 8 de octubre de 1990, nº 1292/2000 de 10 de julio, 4 de diciembre de 2002 ó nº 1544/2004 de 23 de diciembre.

2. Como segundo elemento, de naturaleza objetiva, los efectos o caudales en todo caso de naturaleza mueble, nunca inmuebles -SSTS 657/2004 de 19 de mayo, 1984/2000 de 20 de diciembre o la más reciente de 21 de julio de 2005 - han de ser públicos, es decir, deben pertenecer y formar parte de los bienes propios de la Administración Pública, cualquiera que sea el ámbito territorial o funcional de la misma.

3. El tercer elemento se refiere a la especial situación que respecto de tales caudales o efectos públicos debe encontrarse el funcionario. Aquellos deben estar "... a su cargo por razón de sus funciones

   ....", reza el propio tipo penal. En general, la doctrina científica estima que no es suficiente que el funcionario tenga los caudales con ocasión o en consideración a la función que desempeña, siendo preciso que la tenencia se derive de la función y competencia específica derivada del cargo. La jurisprudencia de esta Sala ha interpretado el requisito de la facultad decisoria del funcionario sobre los bienes en el sentido de no requerir que las disposiciones legales o reglamentarias que disciplinan las facultades del funcionario le atribuyan específicamente tal cometido -en tal sentido STS 2193/2002 de 26 de diciembre y las en ella citadas, o la STS 875/2002 de 16 de mayo-. Por su parte la STS 1840/2001 de 19 de septiembre se refiere a las funciones efectivamente desempeñadas. En el mismo sentido se ha entendido que "tener a su cargo" no sólo significa responsabilizarse de su custodia material sino también ostentar capacidad de disposición e inversión de tal manera que los caudales no puedan salir del organismo oficial sin la decisión del funcionario que tiene capacidad de ordenar gastos e inversiones -STS 1368/1999 de 5 de octubre -, en definitiva como viene exigiendo la doctrina, es preciso que la tenencia de los caudales por parte del funcionario se derive de la función y competencia específicas residenciadas en el funcionario, que quebranta la lealtad en él depositadas.

4. Como cuarto y último elemento, la acción punible a realizar que es "sustrayendo o consintiendo que otro sustraiga", lo que equivale a una comisión activa o meramente omisiva -quebrantamiento del deber de impedir- que equivale a una apropiación sin ánimo de reintegro, lo que tiñe la acción como esencialmente dolosa -elemento subjetivo del tipo-, y una actuación que ahora el tipo incluye el ánimo de lucro que en el antiguo Código Penal se encontraba implícito, ánimo de lucro pues se identifica, como en los restantes delitos de apropiación con el animus rem sibi habendi, que no exige necesariamente enriquecimiento, sino, como esta Sala viene señalando desde antiguo, que es suficiente con que el autor haya querido tener los objetos ajenos bajo su personal dominio (STS 1514/2003, de 17 de noviembre ), bien entendido que el tipo no exige como elemento del mismo el lucro personal del sustractor, sino su actuación con ánimo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que existe aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero (SS.T.S. 1404/99, de 11 de octubre, 310/2003, de 7 de marzo ).

En el supuesto que analizamos, la condición de funcionario público del Alcalde no admite réplica. Como tampoco la admite el carácter de caudales públicos del dinero objeto material del delito, que el Alcalde tenía a su cargo como fondos municipales tanto en su custodia material en la caja de seguridad de la que sólo él tenía la clave de apertura, como la capacidad de disposición en su calidad de Alcalde. Se trataba de fondos aportados por contribuyentes del Ayuntamiento o por la Administración y destinados unos y otro a fines de interés general y a atender necesidades públicas que el acusado recibía en su condición de Alcalde.

Como muy oportuna y acertadamente apunta el Fiscal, no cabe duda del carácter de fondos públicos del dinero de las arcas municipales con el que se satisfacen las dietas de los funcionarios con derecho a tales percepciones (véase STS de 6 de junio de 2.001, entre otras).

Tampoco puede cuestionarse la acción típica de "sustraer". Cabe advertir a este respecto que la acusación en el juicio se extendía igualmente a la malversación de otras cantidades que le habían sido entregadas al Ayuntamiento en concepto de subvenciones públicas, y que habrían sido sustraidas por el acusado, pero respecto de este segundo concepto no existe solicitud de casación de la sentencia. Por esta razón el recurso queda limitado a las cantidades ilegalmente percibidas que se relatan en la primera parte del "factum", que estamos examinando, respecto de las cuales y de acuerdo con la doctrina de esta Sala arriba consignada, su concurrencia es clara, patente y manifiesta a tenor de lo que describe el "factum" que anteriormente hemos transcrito y que en lo que ahora interesa conviene reiterar: La no aplicación de los límites legales por dietas de alojamiento y la inclusión de manutención, kilometraje excesivo y comisiones por servicios no acreditados y conceptos no indemnizables, dieron lugar que el acusado cobrara de los fondos públicos del Ayuntamiento la cantidad de 988.125 pesetas. Hechos acreditados debidamente por las pruebas periciales contables que la sentencia analiza en la motivación fáctica de la resolución.

El Tribunal de instancia excluye la tipicidad penal de la conducta del acusado argumentando que no consta que el acusado percibiera cantidades que, siendo indebidas, su origen no derive del ejercicio de la función pública ejercida por el acusado, quien cobraba por encima de lo reglamentariamente establecido, pero siempre sobre conceptos reales y vinculados a la función pública por él ejercida.

Esta Sala no puede en modo alguno compartir este razonamiento que supondría la impunidad de actuaciones gravemente delictivas como la del Alcalde que con competencia para ello y en el ejercicio de sus funciones interviene como parte en un contrato de compraventa, obra, suministro o de cualquier otra clase, "inflando" conscientemente el precio a pagar con fondos públicos para embolsarse el sobreprecio ficticio en todo o en parte, pues en tal supuesto -nada infrecuente- también actúa en el ejercicio de su función pública y sobre acciones reales.

Por lo demás, la mecánica comisiva utilizada por el acusado se muestra tan simple como tosca y zafia que excluye cualquier posibilidad de considerar una conducta no dolosa, ni permite siquiera sugerir cualquier tipo de error, sea de prohibición, sea de tipo, máxime cuando habiendo podido asesorarse con el Secretario-Interventor del Consistorio sin hacerlo, se puso el acusado, en último extremo, en situación de ignorancia deliberada de la ilicitud de su comportamiento que, por lo demás, como decimos, evidenciaba por sí solo, una palmaria voluntad de desvalijar los fondos públicos.

Corolario de cuanto hasta aquí ha quedado expresado es que los Hechos Probados son constitutivos de un delito continuado de malversación de caudales públicos del art. 432.1 y 74 C.P., pero no del subtipo agravado del epígrafe 2 del primer precepto, pues ni en sí misma la cantidad sustraida alcanza una especial gravedad ni el daño o entorpecimiento al servicio público puede considerarse especialmente relevante, siendo así, por lo demás, que el recurrente no postula en casación la subsunción de los hechos en ese subtipo agravado (que había interesado en la instancia) sino en el tipo básico del art. 432.1 C.P .

Corresponde ahora abordar la cuestión de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Ninguna aprecia el recurrente. Pero el Ministerio Fiscal estima que concurren las atenuantes de reparación del daño y la de dilaciones indebidas de los arts. 21.5 y 21.6 C.P . respectivamente.

Reconoce que ninguna atenuante fue postulada en la instancia ni por la acusación particular ni por la pública pero en base a la doctrina de esta Sala sobre la cuestión nueva, invoca la STS de 10 de febrero de 2006 que excepciona el principio de cuestión nueva no propuesta en la instancia y actuarse per saltum cuando se trata de apreciar circunstancias atenuantes, que admite dos clases de excepciones a ese criterio. En primer lugar cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

Pues bien, respecto a la atenuante de reparación del daño alega que consta claramente en la sentencia que el acusado antes de la apertura del juicio oral devolvió el importe de la responsabilidad contable decretada por el Tribunal de Cuentas, 1.492,99 euros, por lo que esa restitución parcial de la responsabilidad civil antes del juicio oral debe merecer la aplicación de oficio en esta sede de la atenuante del art. 21.5 C.P .

Esta pretensión no puede prosperar porque no se trata de un acto "post delictum" realizado de manera voluntaria por el autor para reconciliarse con el orden jurídico quebrantado, sino del cumplimiento de una obligación impuesta por el Tribunal de Cuentas, al declararle único responsable del alcance. Lo que no empece, sin embargo, para restar esa cantidad de las responsabilidades civiles a satisfacer.

Distinto es el caso de las dilaciones indebidas, puesto que desde la apertura del procedimiento hasta la sentencia definitiva pasaron 12 años, así como que desde el dos de junio de 2.002 hasta el 12 de marzo de 2007 la causa estuvo paralizada en espera del informe pericial -4 años y 8 meses-, por lo que siendo manifiestas unas graves e injustificadas dilaciones no imputables al acusado y que han supuesto para el acusado un grave quebranto por la innecesaria "pena de banquillo" padecida.

Así las cosas y en lo que a la penalidad se refiere nos encontramos ante un delito sancionado con prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta de seis a diez años. Pero, tratándose de un delito continuado, operan las reglas del art. 74 C.P ., siempre en sentido agravatorio.

En este punto debemos hacer algunas consideraciones: La jurisprudencia tradicionalmente viene admitiendo la naturaleza pluriofensiva de este delito, manifestada, de un lado, en el aspecto de la infidelidad del funcionario público que se plasma en la violación del deber jurídico de cuidado y custodia de los bienes que tiene a su cargo, con vulneración de la fé pública o la confianza en la correcta actuación administrativa; y de otra parte en su dimensión como delito patrimonial en cuanto atenta contra los intereses económicos del Estado o contra la Hacienda Pública (S. 687/99, de 10 de mayo ).

No constituye un delito contra la propiedad o el patrimonio, sino contra los deberes de fidelidad que tienen los funcionarios y los particulares asimilados a ellos, por lo que no es necesario que conste en la lesión patrimonial ni que el ánimo del autor sea precisamente el lucro (S. 318/2000, de 25 de febrero ).

Se consuma con la sola realidad dispositiva de los caudales (S. 1398/98, de 11 de noviembre ).

El autor de la malversación, por un lado, además de apropiarse de bienes ajenos, viola un deber personal de fidelidad respecto de la Administración; por otro lado la apropiación por la que se consuma el delito de malversación recae sobre bienes públicos a los que el legislador puede dispensar una mayor protección que a los privados. De todo ello se deduce que el legislador no ha vulnerado el art. 14 C.E . al prever sanciones penales distintas para los delitos de apropiación indebida y malversación de fondos (STC 65/86, de 22 de mayo ). Por otra parte, de este tipo delictivo no cabe afirmar que suponga una infracción de igual contenido que el de apropiación indebida. La comparación relevante a los efectos del art. 14 C.E . debe tener en cuenta las características típicas del autor y objeto de protección en cada uno de los tipos penales que se compara. Aunque ambos delitos se estructuran sobre una apropiación de bienes ajenos, hay circunstancias que los diferencian claramente. El autor de la malversación, por un lado, además de apropiarse de bines ajenos, viola un deber personal de fidelidad respecto del Estado; por otro lado la apropiación por la que se consuma el delito de malversación recae sobre bienes públicos a los que el legislador puede dispensar una mayor protección que a los privados. De todo ello se deduce que el legislador no ha vulnerado el art. 14 C.E

. al prever sanciones penales distintas para los delitos de apropiación indebida y malversación de fondos (S. 65/86, de 22 de mayo, del Tribunal Constitucional ).

Conviene también advertir que, a diferencia del delito tipificado en el art. 394 C.P. de 1.973, del vigente Código ha desaparecido el baremo por la cuantía de la sustracción y, en consecuencia, se consumará el injusto aunque la cantidad sustraida en una sola acción no exceda de una determinada cifra, incardinándose en tal caso en el tipo atenuado previsto en el apartado 3 del art. 432, si bien con independencia de que la suma total obtenida en una pluralidad de sustracciones permita incardinar los hechos en el tipo básico del epígrafe 1 o en el agravado del epígrafe 2.

Pues bien, de acuerdo con esta doctrina, es inapelable la aplicación del art. 74.1 C.P . y como quiera que el total de lo sustraido supera ampliamente los 4.000 euros, según la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre que marca la frontera entre el subtipo atenuado y el tipo básico, la pena a imponer es la que marca este último en su mitad superior: de cuatro años y medio a seis años de prisión e inhabilitación absoluta de ocho a diez años.

A continuación opera la atenuación de la responsabilidad criminal derivada de la aplicación de la circunstancia analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P :

La notoria e incuestionable gravedad de las dilaciones ya consignadas permiten considerarlas como constitutivas de una atenuante analógica muy cualificada que fundamentan la rebaja penológica en dos grados, por lo que la pena que consideramos acorde con los principios de proporcionalidad y equidad, la fijamos en dos años de prisión y cuatro de inhabilitación absoluta.

El recurso debe ser estimado en los términos expuestos, y por las razones expresadas, por lo que procede casar la sentencia de instancia, que se declara nula, dictándose otra nueva sentencia por esta Sala de acuerdo con las consideraciones contenidas en la presente.

3. FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por

infracción de ley, interpuesto por la representación de la Acusación Particular Ayuntamiento de de Casalarreina, con estimación de su único motivo; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Logroño, Sección Primera, de fecha 20 de mayo de 2.009, en causa seguida contra el acusado Ismael por delito de malversación de caudales públicos. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Haro, con el nº 30 de 2.008, y seguida ante la Audiencia Provincial de Logroño, Sección Primera, por delito de malversación de caudales públicos contra el acusado Ismael, nacido el 17 de septiembre de 1938, en Cuzcurrita del Río Tirón (La Rioja), mayor de edad y sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta; en libertad por esta causa, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 20 de mayo de 2.009, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente: