STS 279/2010, 22 de Marzo de 2010

El Juzgado Central de Instrucción nº 3 de la Audiencia Nacional, instruyó Procedimiento

Abreviado 295/2004 contra Raúl, Conrado y Juan Luis y (en concepto de responsables civiles, con carácter subsidiario) El Estado, Mapfre Empresas, Cía de Seguros y Reaseguros S.A., Zurich España, Cía. de Seguros y Reaseguros S.A., Houston Casualty Europe Seguros y Reaseguros, por delito de falsificación de documentos oficiales, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, Sección Primera, que con fecha 16 de Mayo de dos mil nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "I. Los acusados Raúl, Conrado y Juan Luis, que eran en la fecha de los hechos que se relatarán general deDivisión del cuerpo de Sanidad, comandante y capitán médico, respectivamente, son mayores de edad y carecen de antecedentes penales.

2. En las primeras horas del día 26 de mayo de 2003 un avión marca Yakolev, modelo 42, se estrelló cuando realizaba una maniobra de aproximación al aeropuerto de Trebizonda (Trbazon, Turquía), falleciendo en el acto la totalidad de sus ocupantes, que eran sesenta y dos militares españoles pertenecientes al contingente ASFOR IV que tras concluir su misión en Afganistán regresaban a España, doce miembros de la tripulación, de nacionalidad ucraniana y un ciudadano bielorruso.

   Tras la recogida de los cadáveres, que fueron introducidos en bolsas individualizadas y numeradas, se dispuso su traslado a una morgue improvisada ubicada en las proximidades Trebizonda. III. Conocida la noticia del accidente en España, fueron comisionados por el Ministerio de Defensa para la identificación y repatriación de los cadáveres de los militares españoles los acusados Raúl, general de Sanidad, el comandante médico Conrado y el capitán médico Juan Luis, que se desplazaron a Turquía junto con otros militares, entre ellos el general Basilio, el militar de mayor graduación y antigüedad.

4. Para cumplir con la misión encomendada, una vez en el lugar donde se hallaban los cuerpos sin vida de los españoles, durante la tarde del día 26 de mayo y a lo largo del día siguiente, los acusados Conrado y Juan Luis, bajo las órdenes del también acusado Raúl, procedieron al examen de los cuerpos contenidos en las bolsas, labor que realizaron conjuntamente con un equipo de médicos forenses turcos que también se había desplazado hasta allí.

   Determinaron en un primer momento la nacionalidad de las personas a las que pertenecían los restos introducidos en las bolsas y las causas de los fallecimientos, debidos estos, en todos los casos, a lesiones traumáticas multiorgánicas propias del accidente. A continuación, basándose en signos externos tales como los uniformes, arma y/o cuerpo al que pertenecían, graduación, apellidos adheridos al uniforme o a otras ropas, documentos, chapas de identidad, tarjetas de identidad, objetos personales como anillos, cadena y otros signos distintivos, llegaron a la razonable certeza de la identidad de treinta y dos cadáveres, los numerados como NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014, NUM015, NUM016, NUM017, NUM018, NUM019, NUM020, NUM021, NUM022, NUM023, NUM024, NUM025, NUM026, NUM027, NUM028, NUM029, NUM030 y NUM031 .

   Por el contrario, los treinta cadáverez restantes, que ocupaban las bolsas número NUM032, NUM033, NUM034, NUM035, NUM036, NUM037, NUM038, NUM039, NUM040, NUM041, NUM042, NUM043, NUM044, NUM045, NUM046, NUM047, NUM048, NUM049, NUM050, NUM051, NUM052, NUM053, NUM054, NUM055, NUM056, NUM057, NUM058, NUM059, NUM060 y NUM061, presentaban tal estado que no era posible identificarlos mediante el examen visual y la deducción, por lo que el equipo turco que había tomado muestras de ADN para la obtención de la huella genética, advirtió a los acusados de la necesidad de utilizar dicha técnica respecto de esos treinta cuerpos para poder identificarlos.

5. El resultado de la observación o examen de cada cadáver era recogido por el comandante Conrado y el capitán Juan Luis en una nota o ficha que, entregada al general Raúl, servía a éste para asignar una identidad a cada cuerpo. Sólo con ellas, sin realizar diligencia o análisis complementario alguno, a pesar de ser consciente de que era imposible identificar con tales datos todos los cuerpos, Raúl elaboró una lista en la que junto al número asignado a cada cuerpo aparecía un nombre y apellidos correspondiente a uno de los 62 militares españoles fallecidos, de modo que aparentaba que todos ellos habían sido identificados, cuando lo cierto es que las identidades habían sido asignadas de forma aleaotoria en treinta casos.

   No cosnta que el comandante Conrado ni el capitán Juan Luis intervinieran en la confecciónd el referido traslado.

6. A las 2:30 horas del día 28 de mayo de 2003, tras diversas conversaciones y negociaciones entre las autoridades turcas y españolas, comenzó la entrega de las sesenta y dos bolsas con los cadáveres a las autoridades españolas.

   Antes de la entrega se firmó un acta, denominada "de identificación, autopsia y control de los cadáveres" en la que se describe el estado de cada uno de los 62 cadáveres y aparece un listado con 32 números no correlativos y, junto a cada uno de ellos, el nombre de uno de los militares españoles fallecidos. En párrafo aparte, se reseñan otros 30 números no correlativos, uno detrás de otro y sin nombre alguno, correspondientes estos a los otros 30 cadáveres, estos no identificados.

   Este documento fue suscrito por parte española por los generales Basilio y el acusado Raúl, que era consciente de que recibía 30 cuerpos sin identificar. A pesar de ello, Raúl manifestó al general Basilio que él los tenía identificados todos, lo que no se correspondía con la realidad.

7. La carga y transporte de las bolsas las cámaras frigoríficas en que se hallaban hasta el lugar donde estaban los ataúdes, distante unos cuerenta metros, fue realizado por soldados del ejército turco bajo la supervisión de los acusados Conrado y Juan Luis .

   Para identificar a la personas cuyos restos iban dentro de cada ataúd, siguiendo la lista elaborada por el general Raúl, se colocó sobre cada uno de los féretros vacíos un papel o folio, suejto con cinta adhesiva, con una leyenda en español con el nombre de la persona, la graduación militar que correspondía al cadáver y el número de la bolsa que lo contenía.

   Seguidamente, la bolsa era introducida en el féretro que tenía su mismo número, de modo que había una correlación entre el número de la bolsa y el número del ataúd y, por lo tanto, entre la persona que contenía la bolsa, la que constaba en el exterior de cada féretro y la identidad que le había asignado Raúl .

8. A pesar de que no se había realizado la inscripición de los fallecimientos en el registro civil consular ni obtenido los permisos sanitarios internacionales, en las primeras horas del día 28 de mayo de 2003, los sesenta y dos ataúdes con los fallecidos fueron transportados en tres aviones C-130 a la base aérea de Torrejón de Ardoz (Madrid).

   Una vez en España, cuando los acusados Conrado y Juan Luis ya se habían marchado ya hacia sus domicilios, recibieron una llamada desde la base aérea de Torrejón de Ardoza ordenándosles regresar para que realizaron los informes de necropsias de los sesenta y dos fallecidos.

   Una vez en la base, en cumplimiento de la orden recibida, procedieron a hacer los informes solicitados, para lo que usaron las fichas o notas que habían elaborado en Turquía durante el reconocimiento de los cuerpos, haciendo constar como lugar y fecha del informe "Trabzon, 27/05/2003".

   Los acusados Conrado y Juan Luis, conscientes de que treinta de los cadáverez no podían haber sido identificados con los datos que poseían, hicieron constar al principio de todos los informes la siguiente leyenda: "Se realiza recropsia de cadáver de varón, al que se nos presenta con el numero (X) y como (nombre y apellidos)".

   No obstante, a sugerencia del acusado Raúl, con la excusa de "dulcificar" la descripción de las lesiones, omitieron conscientemente aquellas que podían fácilmente despertar recelos o dudas sobre el proceso de identificación hecho por aquél, permitiendo que Raúl pudiera emitir los certificados médicos de defunción haciendo constar en todos ellos que la identidad se había acreditado mediante identificación individual y tras haberse realizado la autopsia.

   Así, en los informes de 16 de los 30 cuerpos a los que Raúl había asignado una identidad inauténtica, los numerados como NUM032, NUM033, NUM034, NUM035, NUM036, NUM037, NUM038, NUM041, NUM032, NUM033, NUM043, NUM044, NUM047, NUM052, NUM055, NUM057 y NUM061, omitieron conscientemente que estaban "mayoritaria, prácticamente, generalmente o totalmente" carbonizados.

   En los restantes 14 informes se omitió toda referencia a carbonización que afectara a partes relevantes u otras lesiones significativas.

9. Tras celebrarse en la tarde del día 28 de mayo de 2003 un funeral de Estado en la base aérea de Torrejón de Ardoz, se entregó a la familia de cada uno de los fallecidos el ataúd que según la identidad asignada por Raúl contenía los restos mortales de su ser querido, procediendo a su inhumación o incineración en distintos cementerios de España.

10. Las treinta y dos identidades con nombres y apellidos en el "acta de identificación, autopsia y control de los cadáveres" que fue firmada conjuntamente por las autoridades turcas y los generales españoles Basilio y el acusado Raúl, resultaron ser ciertas y correctas.

    Por el contrario, las treina que fueron unilateral y aleatoriamente asignadas por Raúl, que en la referida acta consatban como no identificados, resultaron falsas y erróneas.

    Como consecuencia de ello don Mateo fue inhumado en el cementerio Sur de Madrid bajo el nombre de don Pablo ; don Porfirio fue incinerado como don Ricardo ; don Romulo resultó inhumado en el cementerio de Moraleja (Cáceres) como si se tratara de don Segundo ; don Sixto fue enterrado en el cementerio de San Esteban del Valle (Ávila) como don Víctor y éste último lo fue en el cementerio de Torrero de Zaragoza bajo el nombre de don Jose Pedro, juntamente con otras dos pequeñas partes de los cuerpos de dos de sus compañeros; don Luis Alberto fue inhumado en el cementerio de Pozohondo (Albacete) como si se tratara de don Jesús Carlos ; don Juan Ramón resultó incinerado como si fuese don Porfirio ; don Miguel Ángel fue incinerado como don Romulo ; don Abel resultó enterrado en el cementerio de Albacete como si se tratara de don Anibal ; don Romeo fue inhumado en el cementerio de Villatux-Lalín (Pontevedra) creyendo que se trataba de don Mateo ; don Anibal fue inhumado en el cementerio parroquial de Carabanchel Bajo (Madrid) como don Lázaro ; don Jose Pedro fue incinerado como si se tratara de don Benedicto ; don Pablo fue inhumado en el cementerio deTorrero de Zaragoza como don Elias ; don Lázaro fue enterrado en el cementerio de Torrero de Zaragoza como si se tratara de don Felipe ; don Gines resultó inhumado en el cementerio "Parque de la Paz" de Valencia bajo el nombre de don Justiniano ; don Marino resultó incinerado creyendo que se incineraba a don Onesimo ; don Rogelio fue incinerado en la creencia de que era don Teodosio ; don Jose Antonio se enterró en el cementerio de Polvoredo (Léon) como si fuese don Luis Francisco ; don Juan Pedro fue inhumado en el cementerio Sur de Madrid como don Rogelio ; don Inocencio fue incinerado creyendo que se trataba de don Gines ; don Elias inhumado en el cementerio de Alcantarilla (Murcia), lo fue en la suposición de que se trataba de don Luis Alberto ; don Benedicto fue enterrado en el cementerio de Alboraya (Valencia) como si fuese don Miguel Ángel ; don Ricardo resultó enterrado en el cementerio de Alfafar (Valencia) como si se tratase de don Inocencio ; don Teodosio fue inhumado en el cementerio de Burgos como si fuese don Juan Pedro ; don Justiniano resultó enterrado en el cementerio de Cornellá (Barcelona) en la creencia de que se enterraba a don Abel ; don Luis Francisco fue incinerado como don Jose Antonio ; don Onesimo se inhumó en el cementerio de Alcalá de Henares (Madrid) con el nombre y en la creencia de que era don Juan Ramón ; don Felipe fue incinerado como si se tratara de don Romeo ; don Jesús Carlos se enterró en el cementerio de Burgos bajo el nombre de don Sixto y don Segundo en eld e Jabalí Viego (Murcia) en la creencia de que se inhumba el cuerpod e don Marino .

11. Por orden de la titular del Juzgado Central de Instrucción número tres los veintiún restos que habían sido enterrados se exhumaron entre los días 22 y 29 de noviembre de 2004 y fueron entregados a sus verdaderos familiares después de establecer sus verdaderas identidades mediante pruebas de ADN efectuadas por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

    La huella digital así establecida coincidía plenamente con la obtenida de las muestras extraídas por los forenses turcos en Trebizonda (Turquía).

    Las familias que conservaban las cenizas de los restos incinerados las entregaron a quienes correspondían y recibieron los restos que, según los análisis, eran los de su verdadero familiar fallecido en el siniestro aéreo, lo que no pudo llevarse a cabo en el caso de dos familias que habían optado por la incineración y habían esparcido las cenizas de quienes creyeron que eran sus familiares".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: I. Absolviéndole del resto de las peticiones acusatorias, Debemos condenar y condenamos a Raúl como autor de un delito de falsedad en documento oficial, cometido por funcionario público en el ejercicio de sus funciones, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial pra el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de seis meses con una cuota diaria de 10 euros, y dos años de inhabilitación especial para el ejercicio de funciones públicas, así como a que indemnice a los herederos de cada uno de los treinta militares fallecidos inverazmente identificados en

10.000 #, imponiéndole un tercio de las costas de esta instancia.

2. Debemos condenar y condenamos a Conrado y a Juan Luis como cómplices del mismo delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de tres meses con una cuota diaria de 10 euros, y un año de inhabilitación especial para el ejercicio de funciones públicas, así como a que, en el caso de no satisfacerse la indemnización por el autor, indemnicen, conjunta y solidariamente, a los herederos de cada uno de los treinta militares fallecidos inverzamente identificados en 10.000 #, imponiéndoles un tercio de las costas de esta instancia a cada uno de ellos.

3. Se declara la responsabilidad civil subsidiaria del Ministerio de Defensa, que deberá hacer frente a las indemnizaciones en defecto de los criminalmente responsables.

4. Procede absolver a las compañías de seguros Mapfre empresas, Cía de seguros y reaseguros S.A., Zurich España, Cía de seguros y reaseguros S.A. y a Houston Casualty Europe de seguros y reaseguros S.A. de las pretensiones indemnizatorias articuladas por el Ministerio Fiscal y la acusación constituída por doña Begoña y otros, declarando de oficio las costas causadas a su instancia".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de la acusación particular de la Asociación de Familias afectadas por la catástrofe del accidentes aéreo Yak 42 y Berta y otros; Raúl ; Juan Luis y Conrado, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de la Asociación de Familias afectadas por la catástrofe del accidentes aéreo Yak 42 y Berta y otros:

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del art. 390.1.4º en relación con el art. 28 CP .

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 390.1.4º en relación con el art. 29 CP .

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 74 CP (continuidad delictiva.

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de las penas impuestas.

Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.

La representación de Raúl :

Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por errónea aplicación del art. 390.1.1º y 4º CP .

Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba resultante de documentos obrantes en autos.

Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por errónea aplicación del art. 390.1. 4º CP .

Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por errónea aplicación del art. 390.1. 1º CP e infracción de la tutela judicial efectiva, por falta de motivación de la sentencia (art. 24.1 CE ).

Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 390.1. 1º y 4º CP e inaplicación indebida de la regla 1ª del art. 8 y, consiguientemente, del art. 398 del CP .

La representación de Conrado y Juan Luis :

Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 de la Constitución Española.

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 390.1.1º y 4º en relación con el art. 26 del CP .

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 29 del CP .

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 29 del CP .

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 29 (cómplices) e inaplicación indebida del art. 20.7 del CP (eximente de obrar en cumplimiento de un deber).

Al amparo del 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 21.6 (atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada).

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 123 CP y art. 240 LECrim . en relación con el principio acusatorio y la doctrina de la justicia rogada.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de Marzo de 2010.

2. FUNDAMENTOS DE DERECHO RECURSO DE LA ASOCIACIÓN DE FAMILIAS AFECTADAS POR LA CATÁSTROFE DEL

ACCIDENTE AÉREO YAK 42

Esta acusación formaliza una oposición a la sentencia en la que, en síntesis, insta una condena por titulo de imputación distinto al de la sentencia. Así respecto al acusado general Raúl, condenado por un delito de falsedad en documento público, insta la condena por delito continuado de falsedad en documento público, y respecto al comandante Conrado, y capitán Juan Luis, condenados como cómplices del delito de falsedad, insta la condena como autores de un delito continuado de falsedad documental. Además interesa un incremento de la consecuencia jurídica a los delitos objeto de la acción penal que ejercitó en el juicio oral. Además de los motivos por error de derecho, opone tres motivos, el quinto, sexto y séptimo en los que denuncia sendos errores de hecho en la apreciación de la prueba referidos, respectivamente, a los errores de derecho que ha denunciado.

La distinta naturaleza de los motivos opuestos hacen que debamos analizar en primer lugar los motivos por error de hecho en la apreciación de la prueba, pues pretenden la declaración de un error en el hecho probado y una nueva conformación del relato fáctico.

En el motivo quinto de su impugnación denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba que a su juicio se produce al condenar a dos de los imputados por esta acusación como cómplices del delito del que es autor el tercer imputado. Designa los informes de necropsia, y destaca de ellos las profundas inexactitudes en la descripción de las lesiones padecidas, las mutilaciones y las circunstancias que aparecen ante su examen y que no son expuestas, particularmente el estado de carbonización que presentaban los cadáveres. Esas omisiones son relevantes en la subsunción en el delito de falsedad.

En el motivo sexto pretende que en la imposición de la penalidad por el delito de falsedad, no se individualice en el mínimo, sino que atendiendo a los tres documentos que designa, un informe sobre el proceso de identificación seguido, las notas informativas enviadas a la familia, y su declaración como imputado, en el concreto particular en el que afirma haber roto las fichas en las que anotó elementos para la identificación de los soldados fallecidos en el accidente.

En el motivo séptimo, refiere una denuncia por la responsabilidad civil declarada en la sentencia. Analizaremos en este fundamento los dos motivos que afectan a los errores de hecho en la apreciación de la prueba referidos a la subsunción penal.

Con relación al error hecho en la apreciación de la prueba hemos declarado reiteradamente que el motivo en el que ampara su impugnación a la sentencia exige que el recurrente designe los documentos acreditativos del error denunciado y que permitan a la Sala, tras su estudio, comprobar la impugnación realizada, sin que pueda pretenderse que, sin designar ningún documento o designando los documentos que el propio tribunal ha valorado, esta Sala realice una nueva valoración de la prueba practicada, dado que para esa función que se pretende atribuir a la casación se carece de los elementos necesarios que permiten la apreciación de la prueba, como la inmediación, la contradicción efectiva y la oralidad y publicidad, principios que concurren en el momento del juicio oral. Por ello, sólo el tribunal que ha visto y oído la prueba practicada en su presencia está en condiciones de valorarla en los términos que el recurrente solicita. Es por ello que la designación de un documento acreditativo de un error en el hecho probado requiere que del documento fluya, sin necesidad de valorarlo, el error que denuncia. De ahí que esta Sala haya acuñado términos como el de "autarquía demostrativa" o de "literosuficiencia" para afirmar que el hecho debe resultar del mismo documento sin necesidad de valorarlo con argumentos de lógica o por su relación a otros elementos de prueba.

Los documentos designados no acreditan ningún error, y lo que pretende la recurrente es una reevaluación de la prueba de manera que a través de los documentos designados lleguemos a una conclusión distinta de la obtenida por el tribunal, extremo de imposible realización por un tribunal que no ha percibido, de forma inmediata, la prueba practicada en el juicio oral. Los documentos designados, por otra parte, han sido valorados por el tribunal de instancia sin que de los mismos resulte el error que denuncia si no es realizando sobre ellos una nueva valoración de su sentido como sugiere la parte recurrente, extremo que no resulta del propio documento designado.

Los documentos que el recurrente designa son los que el tribunal de instancia ha dispuesto para obtener la convicción reflejada en el hecho probado y motivada en la fundamentación de la sentencia. Lo que propone la recurrente es una nueva valoración de la prueba, función que no compete a un tribunal, como es el de casación, que es de revisión. En todo caso, el hecho probado recoge sustancialmente, lo que la recurrente reclama, esto es, que los acusados omitieron en los informes que los cadáveres examinados estaban "mayoritariamente, prácticamente, generalmente o totalmente carbonizados" y ese hecho aparece en el fáctico por lo que no procede la declaración de error que postula.

Las declaraciones personales de uno de los coimputados o las notas elaboradas, explicativas de la actividad realizada expresan opiniones y afirmaciones personales que han de ser tenidas por prueba personal, pese a su documentación y ajenas a la consideración de documento acreditativo de un error de hecho. En todo caso, la individualización de la pena, conforme al art. 66 del Código penal, es una función jurisdiccional sujeta a los presupuestos de gravedad del hecho y de circunstancias personales del responsable que debe ser motivada y revisable en casación en función de la arbitrariedad.

Consecuentemente procede la desestimación de ambos motivos opuestos.

En el séptimo de los motivos de la oposición denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba en el particular relativo a la responsabilidad civil, respecto a la que realiza tres consideraciones e interesa un importe superior en la indemnización para atender: a) a los daños materiales que son consecuencia del accidente y no han sido indemnizados; b) los causados a las familias de los militares fallecidos que fueron correctamente identificados, que tambien sufrieron daños, materiales y morales, que no han sido objeto de indemnización; y c) que las cuantías indemnizatorias resultan insuficientes.

En el desarrollo argumental del motivo no designa ningún documento que acredite el error, como exige la vía de impugnación elegida, sino que se apoya en consideraciones generales sobre la procedencia de la indemnización y, en todo caso, el aumento de su cuantía. Como antes señalamos el motivo exige que el recurrente designe un documento del que resulte, sin necesidad de su interpretación, un hecho o un error del hecho probado que, a su vez, pueda alcanzar esa categoría de hecho probado, funciones a las que esta Sala ha designado como exigencias de literosuficiencia en cuya virtud lo consignado en el documento designado puede ser llevado al hecho probado como tal hecho.

La desestimación es procedente. No puede pretenderse que, sin designar ningún documento, o realizando una designación genérica, procedamos a una reevaluación del material documental que obra en la causa para realizar una nueva determinación de la cuantía indemnizatoria. En todo caso, respecto a los gastos soportados por los familiares de los fallecidos que fueron correctamente identificados, esos gastos tuvieron un origen desconectado del hecho delictivo, por lo tanto su indemnización no puede realizarse desde esta sentencia condenatoria por unos hechos que no merecen esa consideración de hecho delictivo. Pueden tener derecho a que los gastos causados les sean indemnizados pero no desde la sentencia penal que no condena las identificaciones correctamente realizadas. Respecto a los gastos materiales causados a quienes han sido perjudicados en el delito, la indemnización sería procedente, si se hubieran designado su importe y trasladado a la petición indemnizatoria desde el escrito de acusación, lo que la recurrente no realiza, sino que se limita a manifestar la existencia de gastos materiales que no concreta y que pudieron ser objeto de reclamación. La petición de aumento de la cuantía indemnizatoria no se basa en un documento acreditativo de su importe, sino en consideraciones generales ajenas a la vía impugnativa elegida.

Denuncia en el primero de los motivos de la oposición el error de derecho por la inaplicación, al hecho probado, de los artículos del Código penal que tipifican el delito de falsedad, la continuidad delictiva, la autoría y la complicidad. La impugnación se refiere a la condena como cómplices de los imputados Conrado y Juan Luis en el delito cometido por el general Raúl, esto es, cómplices en el delito de falsedad en documento público. En su lugar, entiende el recurrente, que los hechos debieron ser subsumidos en el delito continuado de falsedad en documento público como autores "por las inveracidades cometidas en las actas de necropsia realizadas en relación con los 30 fallecidos con las identidades inventadas por D. Raúl ".

La vía elegida por el recurrente en la impugnación es la del error de derecho, el cual parte, o debe hacerlo, del respeto al hecho declarado probado. El relato fáctico, en el particular que interesa a la impugnación, declara que los informes de necropsia fueron realizados por los dos acusados, el capitán Juan Luis y el comandante Conrado, a su llegada a Madrid, "para lo que usaron las fichas o notas que habían elaborado en Turquía durante el reconocimiento de los cuerpos... Los acusados conscientes de que treinta de los cadáveres no podían haber sido identificados con los datos que poseían, hicieron constar al principio de todos los informes las siguientes leyenda: "Se realiza necropsia de cadáver de varón, al que se nos presenta identificado con el numero (X) y como (nombre y apellidos)". Se añade que a sugerencia del general Raúl, "con la excusa de dulcificar la descripción de las lesiones, omitieron conscientemente que las que podían fácilmente despertar recelos o dudas sobre el proceso de identificación hecho por aquel ( Raúl ) permitiendo que Raúl .. librara los certificados de defunción. Concluye, en este apartado, el relato fáctico declarando que en varios de los cadáveres examinados omitieron conscientemente que estaban "mayoritaria, prácticamente, generalmente o totalmente carbonizados".

La sentencia objeto de la censura casacional niega la subsunción de los hechos en la autoría autónoma de un delito de falsedad en atención a la relevancia de los datos mendaces incorporados al informe de necropsia. Para el recurrente, los certificados de defunción y los informes de necropsia son similares en orden a la identificación y descripción de las lesiones, ambos son documentos públicos y son autónomos en orden a la subsunción en el delito de falsedad.

El motivo debe ser desestimado. De acuerdo a reiterados precedentes jurisprudenciales, por todas STS 626/2007 de 5 de julio y las que cita, la falsedad no es equiparable a la mentira o a inexactitudes en la recepción de datos, pues la falsedad, como concepto normativo que es, además de una mentira, entendida como hemos dicho, como relato incompatible con la verdad, debe afectar a un objeto de protección relevante, al que nuestra jurisprudencia se ha referido con las expresiones de función constitutiva y de prueba de relaciones jurídicas entre ciudadanos, en el supuesto de documentos privados, o entre la administración y los ciudadanos, en los oficiales. Es decir, la falsedad documental no sólo es una mentira recogida en un soporte documental, sino que la misma debe ser realizada con una proyección en el mundo de relaciones jurídicas afectando a la función constitutiva, de garantía o probatoria que resulta del documento. De forma mas concreta la jurisprudencia, por todas STS 1704/2003, de 11 de diciembre, señala como requisitos de la falsedad, las siguientes: "la existencia de las falsedades documentales penalmente típicas, cuyo bien jurídico no es otro que la protección y la seguridad del tráfico jurídico, y, en último término, la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor probatorio de los documentos (v. ad exemplum, la S.T.S. de 13 de septiembre de 2002 es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:

1. Un elemento objetivo (consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal).

2. Que dicha "mutatio veritatis" afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas (de ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva).

3. Un elemento subjetivo (consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia

de la conciencia y voluntad de alterar la realidad) (v. ad exemplum, la S.T.S. de 25 de marzo de 1999 )". (En

el mismo sentido ATS 20 de septiembre de 2007 )

De los anteriores requisitos, reiteradamente expuestos en nuestra jurisprudencia, tiene especial relieve, en este supuesto, el ordinal b) de la anterior relación, de tal modo que, para la existencia de la falsedad documental, no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la "mutatio veritatis", en la que consiste el tipo de falsedad en documento público u oficial, altere la esencia, la sustancia, o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que el mismo estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico (v. SS.T.S. de 9 de febrero y de 27 de mayo de 1971 ).

Y la razón de ello no es otra que, junto a la "mutatio veritatis" objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, al bien jurídico protegido por estos tipos penales.

De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo alguno.

En el caso de autos se trata de documentos en los que los acusados han reflejado los elementos esenciales del documento que confeccionan. La determinación de cuáles sean los elementos esenciales del documento, sobre los que para alcanzar la tipicidad del delito de falsedad, superando la mera mendacidad, la irregularidad en su confección o la mera insuficiencia de los datos incorporados al documento, nos la proporciona las fuentes normativas de la actividad medica forense. En este sentido hemos acudido como fundamentos normativos de la actividad médico forense a la Recomendación (99) 3 del Consejo de Ministros de la Unión Europea para la armonización metodológica de las autopsias médico legales, de 2 de febrero de 1999; Ley 29/1980, reguladora de las autopsias clínicas y su desarrollo por R.D. 2230/82 ; art. 335 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento criminal; y el R.D. 32/2009, de 16 de enero, por el que se aprueba el protocolo nacional de actuación médico forense y de policía científica en sucesos con víctimas múltiples. Los manuales al uso nos indican que la tanatología forense, es una rama médico forense que trata lo relativo a los cadáveres desde el punto de vista médico legal y que incluye, la autopsia forense, el examen médico anatómico del cadáver, sus trasformaciones, investigando los vestigios, indicios y evidencias físicas que los actos ilícitos dejan en el cuerpo humano. Son sus principales objetivos, el de establecer la causa de la muerte, ayudar a conocer la causa de la muerte, establecer su hora y ayudar a la identificación del fallecido. En parecidos términos el Real Decreto 32/2009, de 16 de enero, BOE de 6 de febrero que, aunque posterior a los hechos enjuiciados, sus definiciones son validas en tanto en cuanto son comúnmente admitidas por la comunidad científica forense. En su art. 16.b.1 considera que la autopsia es una actividad del medico forense cuyo fin es obtener datos para la identificación y determinación de las causas y circunstancias de la muerte, así como la obtención de muestras para la obtención de análisis complementarios.

Pues bien, de las finalidades esenciales de la autopsia, o necropsia, las diligencias elaboradas por los médicos acusados y a las que se contrae el motivo que analizamos, han sido cumplidas, y la mayor o menor concreción del estado de los cuerpos era irrelevante de cara al cumplimiento de los objetivos de la diligencia realizada y en lo que interesa al delito objeto de la acusación. Así el hecho probado, del que debe partirse en la impugnación, relata que al tiempo de la intervención de estos acusados, la identificación ya había sido realizada por la persona que, competencialmente, debía realizarla, el acusado Raúl que "elaboró una lista en la que junto al número asignado a cada cuerpo aparecía un nombre y apellidos correspondiente a uno de los 62 militares españoles fallecidos, cuando lo cierto es que las identidades habían sido asignadas de forma aleatoria en treinta casos. Por lo tanto, la finalidad de obtener los datos para la identificación no eran el objetivo de la diligencia medica encargada, pues esa identificación ya había sido realizada por la persona a la que competía su realización, o era el responsable de su realización, hasta el punto que es quien firma el acta de identificación, autopsia y control del los cadáveres. Otra de las finalidades de la actuación médica de la autopsia, o de la necropsia, es la de fijar la causa de la muerte y esa es igual para todos, y no discutida en la impugnación, es la "lesión traumática multiorgánica" que se corresponde con el accidente aéreo en la localidad turca de Trabzon. Igualmente con relación a la fecha de la muerte.

El hecho probado declara que la documentación sobre la necropsia se realiza en Madrid, a la vuelta del viaje de regreso con los cadáveres y para ello los médicos imputados recogen sus notas sobre el examen de los cadáveres en Trabzon y "conscientes de que treinta de los cadáveres no podían ser identificados con los datos que poseían, hicieron constar al principio de todos los informes la siguiente leyenda: Se realiza necropsia de cadáver de varón, al que se nos presente como identificado con el numero

(X) y como (nombre y apellidos)", frase que en la fundamentación de la sentencia es explicada, de forma racional y lógica, como indicativa de que "eluden afirmar si realmente ese cadáver, que ellos examinan con un número determinado, es o no quien le dicen que es". En otras palabras, los acusados, actuando su ciencia médica no afirman la identificación, pues no era necesaria en la medida que la misma ya había sido realizada por quien era competente, tampoco en la documentación que realizan de la necropsia contiene mendacidad relevante alguna, en los términos anteriormente señalados, pues son conscientes de que su función no es la de colaborar en la identificación, ya realizada por el superior competente en la materia, y sí la de determinar la causa de la muerte como efectivamente realizan con la expresión de la misma. En este sentido los informes documentan un hecho necesitado de incorporación documental al expediente administrativo seguido por el accidente.

Destaca la recurrente que la mendacidad que considera típica radica en la falta de minuciosidad y omisiones en la descripción de las lesiones que presentaban los cuerpos, pero como se expone en la sentencia esas inexactitudes, además de ser generales, no solo de los treinta cadáveres erróneamente identificados, no tienen relevancia en la tipicidad dada la función que cumple las necropsias y a las que nos hemos referido. Sin embargo, esas inexactitudes son consideradas en la sentencia como reveladoras de una participación, a título de cómplice, en el actuar delictivo de la falsedad de la que es autor el general Raúl y ello porque esas inexactitudes, pactadas con anterioridad a la emisión de los certificados de defunción, permiten asegurar al general Raúl que su mendacidad en la elaboración de los certificados de defunción, y mas concretamente, en la elaboración de la lista con la identificación de los militares fallecidos, no va a ser descubierta. Se trata de un favorecimiento para la impunidad que ha sido pactada con anterioridad a la ejecución de la falsedad, por lo tanto subsumible en la participación en el actuar de otro. Esa participación, en la medida en que no era necesaria para la identificación errónea de treinta cadáveres, es una participación a título de cómplice en los términos que se reseñan en la sentencia y respecto a la que no cabe declarar ningún error como el denunciado. En este sentido, la sentencia razona sobre este extremo cuando expresa su convicción sobre la falta de exactitud en la descripción de los cadáveres que los acusados justifican en exigencias del general Raúl, para evitar sufrimientos innecesarios a los familiares, y que el tribunal, de forma racional y lógica deshecha como fundamento de ese actuar y lo explica desde la participación en el actuar de otro para suministrarle una cobertura. La explicación suministrada por el tribunal es, como hemos dicho, razonable y no evidencia ningún error.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En este fundamento abordamos la impugnación que la acusación recurrente formaliza por error de derecho al inaplicar a los hechos probados la institución de la continuidad delictiva en el delito de falsedad por el que ha sido condenado el acusado general Raúl, calificación que debe extenderse tambien a los acusados Juan Luis y Conrado .

La sentencia objeto de la casación condena por un delito de falsedad excluyendo la tipificación de los hechos en el delito continuado al tratarse de "una sola decisión delictiva, una sola voluntad criminal que se refleja en la inveraz atribución de treinta identidades a otros tantos cadáveres de los militares fallecidos... de manera que existe una mera intensificación cuantitativa del injusto, pero no un injusto diferente en cada uno de los treinta actos". La recurrente entiende, por el contrario, que cada uno de los documentos falsificados, los certificados de defunción se refieren a personas distintas y tienen una autonomía diferenciada, con producción de distintos efectos, por lo que la subsunción correcta es la del concurso real, unificado en orden a la penalidad en el delito continuado.

El Ministerio fiscal informa en sentido contrario a la estimación del recurso y reproduce la jurisprudencia de esta Sala que ha declarado una única acción sobre la construcción de la unidad natural y jurídica de acción para aquellos supuestos en los que la pluralidad de emisiones de documentos responde a una operación que se realiza simultáneamente, casos en los que elaboran varios documentos falsos en un mismo acto, esto es con unidad espacial y una estrecha inmediatez temporal. Esa jurisprudencia se ha desarrollado en varios antecedentes de esta Sala entre los que es preciso citar las SSTS 705/1999, de 7-5; 1937/2001, de 26-10; 670/2001, de 19-4; 867/2002, de 29 de julio; 885/2003, de 13-VI; y 1047/2003, de 16-VII; 1024/2004, de 24- 9; 521/2006, de 11-5; 1266/2006, de 20-12; y 171/2009, de 24-2.

Como se recoge en la reciente STS 813/2009, de 7 de julio, en esas resoluciones se afirma que concurre una "unidad natural de acción" en las conductas falsarias que, persiguiendo un único designio dirigido a un solo objetivo, [en el supuesto al que se refiere, una finalidad patrimonial], se lleva a cabo en "unidad de acto". Aunque la acción falsaria se concrete en varios documentos es tan sólo porque se da la circunstancia de la pluralidad. Lo determinante -dice esa jurisprudencia- es discernir si los actos falsarios se realizaron en una sola ocasión o en fechas o momentos diversos. La realización de la conducta delictiva en un momento o fase criminal determinada no interrumpida, constituye un solo delito. Deben entenderse, pues, realizadas materialmente todas las manipulaciones falsarias en un solo acto, comprensivo de una única actuación delictiva evidenciadora de la voluntad del agente, por más que deba después proyectarse la ejecución de ese propósito inicial en distintos actos o fases ulteriores.

El Ministerio fiscal, fiel a su papel procesal de "parte imparcial", señala que la jurisprudencia no es pacífica en esta materia. Una segunda línea jurisprudencial da prioridad al criterio normativo de acción sobre el naturalístico, según la cual el hecho de que se confeccionen en un mismo contexto espacio- temporal varios documentos falsos obliga a subsumir los hechos en la figura del delito continuado. Para ello se tiene en cuenta fundamentalmente el precepto infringido y al bien jurídico protegido, de modo que la acción se consuma cuando se produce el resultado previsto por la norma, cualquiera que sean los hechos naturales (únicos o plurales) que requiera tal infracción para que se produzca en el mundo real (SSTS 348/2004, de 18-3; 1277/2005, de 1011; 566/2006, de 9-5; 291/2008, de 12-5, y 365/2009, de 16-4 ). Según esta dirección jurisprudencial "el concepto normativo de acción atiende sustancialmente al precepto infringido y al bien jurídico protegido, de modo que la acción se consuma cuando se produce el resultado previsto en la norma, cualquiera que sean los hechos naturales (únicos o plurales) que requiere tal infracción, para que se produzca en el mundo real. En suma la ley penal no atiende estrictamente a la naturalidad de las acciones sino a sus componentes jurídicos".

Ahora bien, también en la construcción de la unidad natural de acción se argumenta sobre un concepto normativo, pues la acción que se auna en una única conducta típica siempre se vale de un componente jurídico para unificar en un solo acto lo que naturalísticamente es plural.

En el supuesto que ahora se enjuicia entendemos que ha de operarse con el criterio de la unidad natural de acción. Desde el hecho probado se relata que la falsedad de los treinta certificados de defunción son consecuencia de una previa mendacidad, el listado elaborado por el general Raúl en el que había señalado una identidad a cada uno de los 62 cadáveres, de los cuales 32 habían sido correctamente identificados, en tanto que los restantes no lo habían sido. Esa mendacidad, recogida en el listado elaborado es el documento del que dimana la confección falsa de los certificados de defunción y en lo que estas no son sino una ejecución de la previa mendacidad documentada en un Acta.

Por lo tanto, los treinta documentos obedecen a un mismo concepto, la documentación de una previa mendacidad derivada de la necesidad de repatriar, con rapidez, los cadáveres de los militares españoles en un accidente aéreo cuando regresaban de una misión internacional respecto a la que la opinión pública se encontraba profundamente dividida. Son elaborados en una unidad de acto, "sin levantar mano" podría decirse. Desde la perspectiva expuesta el "quantum", el número de documentos falsos no resulta de una voluntad criminal que se reitera sino de una ausencia de posibilidad de identificar. Esto es, podían haber sido, perfectamente, una cantidad distinta a treinta en función de las posibilidades de identificación.

Por lo tanto, el número de actuaciones documentales no es relevador de una perduración y reiteración del dolo por lo que, es procedente aplicar, a este supuesto, la corriente jurisprudencial de la unidad natural, tambien jurídica, de acción. También, ha de tenerse en consideración que los documentos falsos no lo son en su integridad, pues reflejan un hecho cierto, el fallecimiento de una persona, su fecha y su causa, elementos esenciales de los que derivan consecuencias jurídicas, aunque es mendaz en orden a la correspondencia de cada cuerpo con su identidad, de la que, como se destaca en la sentencia y analizaremos al abordar la impugnación de uno de los condenados, tambien surgen efectos jurídicos.

En definitiva, y como dijimos en la STS 813/2009, antes citada, en los casos, como el que nos ocupa, en los que los actos falsarios se realizan con unidad inmediata de acción, responden a un único destino y se documentan en ejecución de una única finalidad, el bien jurídico se halla suficientemente tutelado acudiendo a la apreciación de un único delito. Se considera, en cambio, artificioso hablar de distintas acciones falsarias que deben ser ensambladas mediante la figura del delito continuado del art. 74 del C. Penal que está prevista para supuestos en que los actos falsarios son claramente diferenciables y no presentan una unidad espacio-temporal tan directa e inmediata como sucede en el caso que se juzga.

En la Sentencia transcrita se sitúa en la individualización de la pena el reproche derivado de la pluralidad de acciones sobre varios documentos, individualización que el tribunal ha realizado en la instancia atendiendo a las especiales circunstancias concurrentes en el hecho y a las que nos hemos referidos al conectar la gravedad del accidente con las exigencias derivadas de la urgencia en la realización del duelo.

RECURSO DE Raúl

Con amparo procesal en el art. 849.2 de la ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba que resulta de los documentos que designa, los 62 certificados de inscripción de defunción en el Registro civil consular, y pretende que en virtud de esos documentos designados se añada al hecho probado que los cadáveres aparecen inscritos en el Registro consular y se practicaron de oficio sin necesidad de los certificados de defunción que fueron emitidos, desde España, por el recurrente. Desde esa consideración añade que, de acuerdo a la doctrina de esta Sala, expresada en la STS 490/2006, de 16 de marzo, la falsedad del certificado de defunción es irrelevante. Así, afirma el recurrente, si de acuerdo con la doctrina de la Sala II expresada en la Sentencia que invoca "el certificado de defunción en nada afecta a la responsabilidad criminal si no va acompañado de un asiento registral", como quiera que en el presente supuesto la inscripción del fallecimiento se realizo sin atender al certificado de defunción, pues se realizó "ex officio" por el encargado consular, el certificado de defunción era irrelevante como generador de derechos, pues los mismos se generaron a partir de la inscripción registral la cual tuvo lugar "ex officio" sin necesidad del certificado que se reputa falso.

El motivo se desestima. La alegación del recurrente parte de un análisis literal de la inscripción registral del fallecimiento. Es cierto que se realizo de oficio por el funcionario consular, pero tambien que en la inscripción figuran datos que solo desde el conocimiento de la existencia del certificado de defunción pueden realizarse, conforme ordena la normativa del Registro civil. En este sentido, la causa de la muerte, el lugar y la fecha son extremos de la inscripción que resultan de un expediente administrativo del que el certificado de defunción, como documento esencial, forma parte. Así resulta de las declaraciones del Cónsul que realizo las inscripciones en las que declara su desconocimiento de la necesidad de contar con los certificados de defunción, y añade, y esto es relevante, que las inscripciones registrales las realizo desde la documentación que le remitió el Ministerio de Defensa para el que los certificados de defunción eran el documento esencial en la medida en que se declaraba el fallecimiento de una persona, las causas, el lugar y fecha del fallecimiento, hechos que ya eran conocidos por el Ministerio que anticipó su comunicación al Cónsul para realizar la inscripción registral, para lo que era necesario, como presupuesto, el certificado de defunción. (art. 85 LRCivil ).

El certificado de defunción es, desde luego, un documento público y el documento hábil y necesario para certificar la muerte de una persona, la fecha y su causa y es esencial para desencadenar los subsiguientes efectos constitutivos de derechos y obligaciones y de su registro, conforme al art. 85 de la Ley de Registro Civil . Se trata de un documento cuya relevancia no aparece supeditada a la posterior inscripción en el Registro civil. El argumento del recurrente con cita de la STS 490/2006, de 16 de marzo, ha de ser valorado en el contexto en el que tal manifestación argumental se expresa. En la Sentencia que se invoca se utiliza ese argumento referido a una persona que imputada en un delito de trafico de drogas, falsifica un certificado de defunción que presenta en el registro civil para obtener una inscripción de fallecimiento con el que obtener una declaración de extinción de la responsabilidad penal, precisamente, por el fallecimiento. El tribunal emplea ese argumento en el contexto en el que es discutido, entre otros, el de incluir todas las falsedades producidas, del certificado, del asiento registral, etc, en el concepto de unidad de acción frente a la consideración de delito continuado. Es una argumentación dirigida a una denuncia de subsunción muy distinta al de la presente sentencia y su doctrina se enmarca en el contexto en el que se dicta.

En el segundo de los motivos denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 390.1.1 y 4 del Código penal .

El desarrollo argumental del motivo es prolijo. Tras recordar, de acuerdo a nuestra jurisprudencia, las funciones que debe cumplir un documento para que su falsedad sea típica del delito de falsedad documental, expresa que los documentos de defunción de los treinta cadáveres erróneamente identificados, no realizan ninguna de las funciones de garantía, de prueba y de constitución de una relación jurídica, pues en este supuesto, la inscripción registral se realizó de oficio, sin necesidad de presentación del certificado de defunción, y los derechos que surgen de la declaración de fallecimiento, lo han sido a partir de esa inscripción registral, y no por el certificado de defunción que tampoco sirvió para la inhumación ni fue entregado a los familiares. Por otra parte, las consecuencias a las que alude la sentencia, sobre lesiones al ejercicio de la acciones de paternidad no surgen de los certificados de defunción, sino del hecho material de la errónea identificación, "hecho material", según su expresión, ajeno a la confección de los certificados de defunción que acreditan la realidad de los fallecimientos ocurridos en el accidente aéreo.

Como expusimos en la anterior fundamento, aunque sea cierto que las inscripciones en el registro consular de los fallecimientos se realizó sin tener delante el Cónsul los certificados de defunción, también lo es que esa inscripción se realizo tras la incoación de un expediente que se siguió en el Ministerio de Defensa al conocer el hecho luctuoso del fallecimiento de todos los militares que viajaban en el avión siniestrado y el expediente se incoó después de conocer la realidad del hecho.

Por otra parte, y conforme hemos expuesto anteriormente, el certificado de defunción por las funciones que cumple en el orden registral de una persona, exige una absoluta correspondencia entre la persona y la documentación de su fallecimiento, de ahí que deba ser realizado por un medico, que debe identificar al fallecido, y cumplimentar otros requisitos como el de determinar la causa del fallecimiento. El que debido a la magnitud de la tragedia, en este caso, se actuara de otra forma, realizando las inscripciones registrales sin la presencia del certificado de defunción, no quiere decir que ese certificado no fuera necesario para la inscripción del fallecimiento de una persona concreta e identificada, pues el anticipo de una actividad, el registro de la muerte de una persona, no quita relevancia a la necesidad de exigir que el certificado de defunción sea efectuado con observancia de todas las condiciones de su validez y, entre ellas, la identificación de la persona a la que se refiere el certificado de defunción para garantizar los derechos de los familiares, a velar el cadáver de su familiar, a su inhumación y entierro y al hipotético ejercicio de acciones de paternidad, como bien refleja al sentencia impugnada.

El certificado de defunción no es un documento intrascendente, como parece sugerir el recurrente, sino que es documento que da inicio al resto de la documentación que acredita la propia existencia de un cadáver del que surgen múltiples relaciones jurídicas y que requiere que su confección responda a las exigencias de constancia de la identidad, de la data del fallecimiento y de las causas del mismo. La expresión de correspondencia de un certificado de defunción con un cadáver es esencial y no se cumple cuando esa correspondencia es falsa pues no se realizaron actos que la posibilitaran en los casos en los que externamente no era posible

Afirmar esa identificación, sin realizar actos que posibilitan la identificación del cadáver, es una mendacidad que al documentarse en un instrumento público integra la tipicidad del delito objeto de la condena. En este sentido, el hecho probado refiere lo aleatorio de la identificación.

Así ocurrió en el supuesto que es objeto de esta causa, pues el recurrente no realiza la identificación (resultado) de treinta de los cadáveres, sino que asigna un nombre a una bolsa, haciendo parecer que los había identificado, incluso lo manifiesta a sus superiores y a sus subordinados y, desde esa mendacidad, redacta los certificados de defunción de personas que, efectivamente, habían fallecido, pero sin identificar el cadáver respecto al que había certificado su fallecimiento.

Alude el recurrente que el certificado de fallecimiento no refleja hechos mendaces, sino que la mendacidad surge en un momento anterior, que denomina, hecho material, y que concreta en la errónea identificación. Del relato fáctico resulta que el propio recurrente fue quien elaboro un documento en el que asigno un número, que identificaba cada una de las bolsas que alojaban los cadáveres, a uno de los nombres de los militares fallecidos que todavía no habían podido ser identificados, y esa asignación se realiza sin efectuar la más mínima diligencia de investigación que permita asegurar la correcta identificación. El recurrente no realiza ninguna diligencia para asegurar la correspondencia de una bolsa con una concreta persona fallecida, por el contrario afirma que ha procedido a su identificación "individual", lo que era falso y mendaz en cuanto al resultado-identificación, y, como consecuencia de esa mendacidad, redacta unos certificados de defunción en los que el apartado correspondiente a la identificación del cadáver, pese a afirmar que ha procedido a su "identificación individual", es falso. Desde esta perspectiva lo que el recurrente denomina "hecho material" consistente en la asignación aleatoria de un nombre a un numero de la bolsa que alojaba restos mortales de uno de los fallecidos y en la que el general Raúl aseguraba la identificación, el examen personal de cada uno de los fallecidos que permitió esa identificación, alcanza su realidad como hecho falso en el momento de la documentación, en la redacción de los certificados de defunción, a través de los que se concreta la falsedad de la identificación personal.

En el tercero de los motivos denuncia otro error de hecho en la apreciación de la prueba. Refiere que del examen de la documentación de la causa se produce un error en el hecho probado que debe ser completado para afirmar que las "menciones manuscritas por el general Raúl en los certificados médicos de defunción (se acreditó mediante identificación individual y se realizó autopsia) son veraces, lo que unido al resto de las menciones que contiene el documento despoja a éste de la condición de mendaz que le achaca la sentencia". Propone que se adiccione al hecho probado que el equipo médico del general Raúl identificó en la improvisada morgue como nacionales españoles, mediante el examen individualizado de cada uno de los cadáveres, a los sesenta y dos militares fallecidos y que sobre ellos se realizó la autopsia para determinar la causa de la muerte que era la misma para todos ellos.

Es preciso realizar una precisión. El recurrente trata de jugar con un equívoco. Refiere ser cierto que se realizó una identificación individual, porque así lo ordenó y realizaron sus subordinados, por lo que concluye que esa "identificación" se realizó asignando a este término dos acepciones. Lo que en la sentencia es identificación como resultado, hecho mendaz porque no se alcanzó, para el recurrente identificación significa que es instrumento de identificación, de manera que desde esa acepción del término identificación, no hay mendacidad alguna, pues, efectivamente, se realizó.

La desestimación es procedente. El texto que pretende introducir en el hecho probado además de innecesario, pues su contenido esencial esta declarado probado en el hecho probado, es irrelevante porque la subsunción en la falsedad no resulta de la mendacidad en la identificación como nacionales españoles de los sesenta y dos militares españoles fallecidos en el accidente, ni en la descripción de la causa de la muerte, la misma para todos por lesiones traumáticas multiorgánicas, sino en la expresión en el certificado de defunción de la correspondencia de cada certificado con un concreto cadáver, pues como se declara probado esa identificación, pese a que se refiere que se realizo individualizadamente, es mendaz y no responde a criterios ciertos de identificación respecto a los treinta cadáveres que no pudieron ser identificados por el reconocimiento individual de cada uno de ellos, como sí lo fueron los otros treinta y dos.

Es cierto que se realizó un reconocimiento individual y se practicó una necropsia, o autopsia, pero su realización no implica que se realizara una identificación de los cadáveres. Como hemos dicho anteriormente, cuando se realiza la necropsia, y más cuando ésta se documenta, la errónea identificación, la mendacidad sobre esa identificación, ya se había dispuesto por el acusado Raúl, y es por ello que los otros dos acusados refieren en la documentación de la diligencia que la realizan sobre un cadáver que se nos presenta identificado con el numero (X) y con (nombre y apellidos), indicativo de que la identificación ya había sido realizada por lo que la función de la necropsia no se extendía, como es propio de la diligencia, a la identificación del cadáver pues ese extremo ya constaba en el expediente que se tramitaba.

La documentación que el recurrente designa, la que en la sentencia denomina Acta turca en referencia al acta levantada por los forenses turcos, no acredita el error del hecho probado, pues como pone de manifiesto la sentencia impugnada, en un extremo lleno de lógica que el recurrente no discute, de la misma resulta que treinta de los cadáveres que se entregaban a las autoridades militares españolas no habían sido identificados hasta ese momento, siendo necesarias determinadas pruebas de identificación que el general Raúl no realizo y que, mendazmente, afirmó que los había identificado.

En el cuarto de los motivos de la impugnación denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 390.1.1 y 4 del Código penal .

La argumentación de este motivo parte de la estimación del anterior y, consecuentemente, la desestimación sería procedente desde una consideración del motivo como subsidiario del anterior. Pero, como señalamos en el anterior motivo, la modificación fáctica que pretende en el anterior motivo era innecesaria en la medida en que lo que se trataba de introducir en el hecho probado ya figuraba en el mismo, al menos en su contenido esencial, esto es, que se había procedido al examen individual de cada cadáver, que se habían identificado como españoles y que se había realizado respecto a cada uno la necropsia. Esos hechos probados aparecen así en el relato fáctico. Ahora bien de esa conformación del relato fáctico no es posible deducir el error que el recurrente pretende, que el certificado de defunción no es mendaz, porque la mendacidad que se subsume en la falsedad documental objeto de la condena en la sentencia impugnada no deviene de esos hechos, sino del principal referido a la falsedad de la identificación de los cadáveres y la atribución del nombre que realmente le corresponde, y ello porque el recurrente no identificó, aunque si como español y militar, no con sus nombres y apellidos, imposibilitando así establecer sin duda alguna, la correspondencia de treinta de los cadáveres con las identificaciones de las personas fallecidas.

Como señala el Ministerio fiscal al responder a la impugnación, del relato fáctico resulta la falsedad no en el hecho de la muerte, su fecha y su causa, sino en el extremo relativo a la identificación del cadáver y su correspondencia con la persona que se declara fallecida, pues se realizó una identificación en bloque, no individual, pese a afirmar lo contrario en el certificado de defunción.

Denuncia en el quinto de los motivos de la oposición la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva. Argumenta que la sentencia adolece de falta de motivación sobre la subsunción del hecho probado en el art. 390.1.1 del Código penal cuya tipicidad exige la alteración del documento en alguno de sus elementos esenciales, en tanto ha sido también condenado por la forma de la falsedad del art. 390.1.4 Cp ., esto es, faltar a la verdad en la narración de los hechos. Entiende el recurrente que esta doble subsunción del hecho en dos preceptos, sin que se explique en la motivación le ha producido la lesión a su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación. Además, porque la falsedad del numero 1 del art. 390.1 Cp, supondría una falsedad material, de la que ninguna acusación formula imputación.

La desestimación es procedente. El recurrente ha sido condenado por un único delito de falsedad documental del art. 390.1 del Código penal . En la expresión de la modalidad falsaria parece que el tribunal desliza un error al indicar que la modalidad falsaria es la prevista en los apartados 1 y 4 del art. 390.1, cuando solo sería de aplicación la del apartado cuarto, faltar a la verdad en la narración de los hechos. La modalidad del apartado 1, la alteración del documento, en una modalidad material que no ha sido objeto de acusación, por lo que nunca pudo ser objeto de condena. Se trata de un error material que es irrelevante, pues lo relevante es la subsunción del hecho, de acuerdo a las acusaciones, en el delito de falsedad documental por faltar a la verdad en la narración de los hechos cometidas en un documento público por funcionario publico. No cabe argumentar sobre una indefensión, por incluir en la explicación de la subsunción el numero 1 del art. 390.1 Cp, pues ni fue objeto de acusación, ni sobre esa subsunción se articuló prueba, ni alegación alguna.

En el ultimo de los motivos de la impugnación de este recurrente se denuncia el error de derecho por la inaplicación de la regla 1 del art. 8 y, consiguientemente, del art. 398 y la aplicación indebida del art. 390.1.1 y 4 del Código penal .

En el motivo argumenta sobre la base de la jurisprudencia que cita y que señala la aplicación preferente del tipo penal del art. 398 sobre el art. 390 cuando el funcionario público falsifica un certificado al que se refiere el tipo del art. 398 del Código penal . El recurrente se apoya en la expresión nominal del documento, certificado de defunción, para, instar la subsunción en el art. 398 del Código penal, el tipo de la falsedad de certificado, utilizando el criterio de especialidad como criterio de resolución del conflicto de normas que se produciría entre el art. 390 y el 398, ambos del Código penal .

El recurrente no analiza si el documento falseado, la certificación de defunción, es un documento público o un certificado, sino que partiendo del "nomen" con el que es conocido lo reputa, sin discutirlo, certificado y solicita la aplicación preferente, del art. 398 del Código penal . La desestimación es procedente. En primer lugar porque ese concreto apartado de la subsunción no fue objeto de debate en el enjuiciamiento, nadie solicitó esa subsunción del documento en el concepto de certificado y la aplicación del art. 398 del Código penal . También por razones de fondo.

Como dijimos en la STS 1/2004, de 12 de enero, para pronunciarnos sobre el posible fundamento de este motivo, en primer lugar es preciso resolver la naturaleza de los certificados de defunción, esto es, si se trata de un documento público o de un certificado a efectos de la penalidad respectiva en los arts. 390 y 397 y 398 del Código penal . En principio una interpretación armónica con otros preceptos del Código, como el 26 que define el concepto penal de documento, nos lleva a la conclusión de esa naturaleza frente a la de certificado. En la definición auténtica del concepto de documento que proporciona el art. 26 del Código se entiende por tal "todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica". No existe un precepto que proporcione una definición auténtica de certificado, como tampoco en lo referente a lo que deba entenderse por documento oficial, público o mercantil, lo que no ha dejado de plantear importantes problemas a la jurisprudencia que ha procedido a su concreción. En este sentido, por certificados dijimos en la STS de 27 de diciembre de 2000 se entiende aquellos en los que se hace constar una verdad, que se conoce y aprecia por haber sucedido y existir efectivamente, o por su correspondencia con datos prevaimente registrados si bien se precisa también que "el criterio diferenciador" entre las falsedades en los certificados y los documentos oficiales no es tajante y sólo la gravedad y trascendencia de la alteración del instrumento documental puede ser un criterio determinante para señalar si se está ante una falsedad documental o de certificados.

En efecto, junto a la falta de una definición auténtica de lo que debe entenderse por certificado a efectos jurídico penales, el vigente Código Penal ha prescindido de la enumeración contenida en el Código derogado: certificados de enfermedad o lesión, a fin de eximir a una persona de algún servicio público (art. 311 ), de méritos o servicios, de buena conducta, de pobreza o de otras circunstancias análogas (art. 312 ), al hablar simplemente de certificado -art. 397 - o de certificación -art. 398 - falsos, lo que supone un mayor inconcreción. Si a ello unimos la consideración de que, por su menor penalidad, la falsedad de certificados constituye un tipo de falsedad de carácter privilegiado, y de que, sin el cuestionado tipo penal, estas conductas serían incardinables en la falsedad de documentos oficiales, hemos de llegar a la conclusión de que la aplicación del tipo privilegiado ha de hacerse atendiendo -como enseña la jurisprudencia- a la gravedad y trascendencia objetiva de la falsedad de que se trate".

En otros pronunciamientos jurisprudenciales hemos declarado que el certificado de defunción, objeto de la presente falsedad es un documento publico, y su falsedad se subsume en el art. 390 cuando es realizada por funcionario publico (SSTS. 27.5.1988, 13.12.1985, 4.12.1988 y la que el propio recurrente ha citado en el segundo y tercer motivo, la 490/2006, de 16 de marzo). En ellas, aunque no de forma expresa, pues no era objeto de debate casacional, se refieren actos de falsificación del certificado de defunción que se subsumen en el delito de falsedad documental y no en el de falsedad de certificados, en una interpretación acorde con la doctrina que expuso la STS de 12 de enero de 2004, STS 1/2004, en atención a la gravedad y trascendencia de la alteración del instrumento documental.

En el caso objeto de la censura casacional, el certificado de defunción, que da lugar a la inscripción del fallecimiento de una persona (art. 85 LRCivil ) y su declaración como tal, generador de múltiples efectos jurídicos, resulta patente que por la trascendencia del mismo su falsificación se subsume en el art. 390 y no en la de los certificados, y así ha sido declarado por la jurisprudencia de esta Sala. RECURSO DE Conrado Y DE Juan Luis

Denuncia en el primero de los motivos la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. El desarrollo del motivo es ajeno a la vía de impugnación elegida. Los recurrentes son conscientes de la existencia de la precisa actividad probatoria sobre el hecho probado, y así resulta de las declaraciones de los dos recurrentes y del coimputado Raúl y las declaraciones del testigo teniente coronel Martin, de las que resulta acreditada la realidad de la confección por los acusados de las fichas de reconocimiento de los cadáveres y la realización por ambos recurrentes de las hojas de necropsia en las que hicieron figurar que procedían al examen de los cadáveres que habían sido identificados con un numero y un nombre y apellidos. Sobre los hechos objetivos del relato fáctico la prueba es mas que suficiente, y los propios acusados reconocen esa conducta que se declara probada. Lo que discuten es la inferencia sobre el conocimiento de la previa falsificación por parte del coimputado Raúl, extremo, el del conocimiento de la ilicitud a la que colaboran en los términos que se declaran probados que, como elemento subjetivo de la complicidad, resulta acreditado a través de inferencias a las que el tribunal llega por vía de razonamiento y de lógica. Estas inferencias, que permiten declarar probado el conocimiento sobre lo que actúan auxiliando es objeto de impugnación por error de derecho en el motivo cuarto de la impugnación. Esta es la vía procedente para recurrir ese juicio de valor o inferencia judicial y nos remitimos al mismo para dar respuesta a este motivo de impugnación.

En lo que aquí interesa, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para conformar el hecho, desde las declaraciones personales de los acusados, la documentación de sus quehaceres en autos y la testifical del Teniente Coronel Martin que permite afirmar el hecho en los términos en que han sido declarados.

En el segundo de los motivos de la oposición denuncia la indebida aplicación de los artículos del Código penal que tipifican el delito de falsedad y la participación de los recurrentes como cómplices en el delito. Arguyen que los documentos que se dicen falsificados no eran idóneos para surtir efectos en el tráfico jurídico, por lo tanto eran irrelevantes para la subsunción en el delito de falsedad. Para llegar a esa conclusión formulan un doble argumento. De una parte que los certificados de defunción acreditan un hecho cierto, el fallecimiento de una persona, por lo que ese extremo del documento que es verdadero no puede ser calificado de mendaz y típico de la falsedad documental. De otra parte, que el Código penal no protege como bien jurídico los cadáveres, a excepción del delito de profanación de cadáveres del art. 526 del Código penal .

El motivo debe ser desestimado. Para la resolución del motivo forzosamente hemos de reproducir cuanto se argumento al dar respuesta a las pretensiones casacionales del recurrente Raúl cuando discutía en los motivos segundo, tercero y cuarto, la errónea subsunción del hecho en los preceptos del Código penal que tipifican el delito de falsedad y cuanto se argumentó para señalar las exigencias y requisitos del delito de falsedad y la correcta subsunción de los hechos en el tipo penal de la falsedad.

Con respecto a la alegación, que reproduce en varios apartados del contenido argumental del motivo, relativa a que los cadáveres no gozan de protección en el Código penal, a excepción del delito de profanación de cadáveres, se trata de un sofisma. Ciertamente, a excepción del delito de profanación, no existe otra figura típica en el que se señale al cadáver como especifico objeto de protección penal. Ahora bien, eso no quiere decir que el cadáver no goza de protección penal pues en orden a su correspondencia con una concreta persona, el Código penal protege esa situación. Concretamente, en el delito de falsedad, existe un interés jurídico penal en que el certificado medico refleje fielmente la realidad a la que se refiere, esto es, la identificación de la persona a la que se refiere, la fecha de fallecimiento y la causa. Ese es el contenido esencial del certificado y la mendacidad en alguno de esos apartados esenciales se integra en el delito de falsedad en los términos en que se declara en la sentencia, en el que el bien jurídico protegido es la confianza pública en determinados instrumentos documentales e, indirectamente, las relaciones jurídicas que surgen de la consideración del fallecimiento de una persona.

Afirma el recurrente que la tipicidad en el delito de falsedad requiere que la mendacidad documentada suponga "al menos un peligro para determinados bienes jurídicos". El delito de falsedad es un delito formal cuya tipicidad no requiere la creación de un peligro patrimonial, como los recurrentes parecen sugerir en el desarrollo argumental de este apartado de su razonamiento, que se consuma con la mera mendacidad documentada siempre que esta sea relevante y reúna los requisitos que hemos señalado en anteriores fundamentos de esta Sentencia. Ahora bien, el tribunal de instancia razona, con lógica, sobre la concurrencia de un peligro potencial derivado del hecho de un posible ejercicio futuro de acciones de paternidad, cuyos datos se verían forzosamente alterados si quien es examinado en sus restos biológicos para la obtención de elementos de identificación no es la persona que dice ser en el certificado con el que fue inscrito como fallecido. Además, el derecho de los familiares a velar y atender los restos de su familiar, no el de otra persona, que es objeto de respeto y de protección.

En cuanto a la exigencia del dolo típico de la falsedad y de la complicidad, ambos apartados aparecen afirmados en el hecho probado al declararse, en el apartado VIII de los hechos, que los recurrentes eran conscientes de que treinta de los cadáveres no podían haber sido identificados y que, a sugerencia del general Raúl, omitieron conscientemente la descripción de lesiones que pudieran despertar recelos o dudas sobre el proceso de identificación, permitiendo que Raúl pudiera emitir los certificados de defunción. Es decir, el relato fáctico refiere que los recurrentes eran conscientes del hecho de la mendacidad en la identificación y auxiliaron al autor en un concreto hecho, no expresar el contenido real de las lesiones para no levantar sospechas sobre la mendacidad, aporte que es realizado con anterioridad a la emisión de los certificados y con la finalidad de favorecer la realización del delito.

En los tres motivos siguientes de la impugnación, el tercer, cuarto y quinto, denuncia sendos errores de derecho por la aplicación indebida del art. 390.1.1 y 4 y 29 del Código penal .

En el primero denuncia la imposiblidad de que puedan ser subsumidos los hechos, falsedad por faltar a la verdad en la narración de los hechos, en la complicidad "lo que sometemos al mejor criterio del tribunal". Afirma que no ha encontrado en la jurisprudencia antecedentes de una condena por complicidad en el delito de falsedad.

Así planteada la cuestión, un análisis rápido de nuestra jurisprudencia permite comprobar que son varias las Sentencias que abordan, de manera indirecta, la cuestión que los recurrentes someten a nuestra consideración. En varios pronunciamientos hemos declarado la posibilidad de formas de participación en el delito de falsedad, como coautor, y como participe, necesario o no. Es cierto que existen muchos pronunciamientos en los que se resuelve la participación desde su consideración de necesaria, pero admitida la forma de participación en el delito, la consideración de necesaria, o no, en una cuestión que deriva en un examen particularizado de la aportación realizada. El ejemplo al que que los recurrentes acuden, el delito contra la salud pública respecto al que la jurisprudencia ha sido reacia a admitir formas de participación, no es oportuno, pues en la mas moderna jurisprudencia la ha admitido si bien con muchas cautelas dada la redacción típica del delito en el que es difícil la concurrencia formas de participación que consistan en facilitar la facilitación o favorecer al favorecedor, pero esa dificultad derivada de la tipicidad del delito no concurre en el delito de falsedad. Como muestra de esa posibilidad, reseñamos las SSTS de 16 de julio y 12 de febrero, de 2009, 26 de diciembre, 4 de noviembre y 17 de julio de 2008, en las que se argumenta sobre esa posibilidad de formas de participación en el delito de falsedad.

El hecho probado de la sentencia refiere un supuesto que subsume en la complicidad el delito de falsedad documental y lo realiza desde un hecho probado en el que se afirma que los dos recurrentes conocían, o racionalmente pudieron prever, que los treinta cadáveres no habían sido identificados, pese a que el general Raúl así lo había comunicado, y a su sugerencia rebajan el contenido descriptivo de las lesiones que presentaban los cadáveres, concretamente no hicieron reseñar el estado carbonizado que alguno presentaba en los informes de necropsia que debían emitir y lo hacen para que terceras personas no repararan en la mendacidad de las identificaciones que se decía se habían realizado por examen personal, lo que se compaginaba mal con esa identificación. Ese es el aporte que realizan y es un aporte comprometido previamente a la falsedad, a la emisión de los certificados de defunción. La sentencia califica ese aporte como no necesario, pues desde la subsunción que realiza entiende que el autor de la falsedad la hubiera realizado sin el concurso de los recurrentes, si bien su aportación le facilitó la realización del delito en la medida en que se dificultaba que su conducta típica de la falsedad fuera descubierta. La complicidad consiste en aportar un hecho que dificulta el descubrimiento de la conducta falsaria, lo que favorece la realización del hecho por el autor, al menos desde su perspectiva.

En el segundo de los motivos formalizados por error de derecho referido a la complicidad en el delito de falsedad denuncia el error en la aplicación del art. 29 del Código penal, porque su conducta no es coetánea a la del autor, sino posterior y por lo tanto de encubrimiento del art. 451 del Código penal que, al no haber mediado acusación por este delito no podría ser objeto de una condena. Además, cuestiona el elemento subjetivo de la complicidad al entender que no es lógica la inferencia del tribunal del hecho de omitir la descripción de los cadáveres y de ahí deducir que lo hicieran para auxiliar a Raúl en la emisión de los certificados.

La desestimación es procedente. Ya señalamos al analizar el anterior motivo que el aporte de los recurrentes al hecho de la falsedad es un aporte dirigido a dificultar el descubrimiento del delito y ese aporte se compromete antes de la realización de la falsedad. La conducta de los dos recurrentes, omitiendo datos sobre el estado de los cadáveres, permite al autor del hecho reflejar en los certificados de defunción que realiza que la identificación se ha alcanzado de manera personal y tras la realización de la autopsia y necropsia que realizaron los dos recurrentes. Ese aporte facilita la comisión del delito al autor principal y el tribunal de instancia lo ha calificado como un aporte de auxilio no necesario. El que el general Raúl, antes de la aportación de los recurrentes ya hubiera decidido la mendacidad, afirmando la realización de la identificación de los cadáveres, no altera lo anteriormente referenciado, pues la decisión de delinquir se concreta posteriormente con la confección de los certificados y de ahí una de las bases fácticas para considerar no necesaria la aportación de los recurrentes al hecho de la falsedad, pues el autor ya había exteriorizado su idea de cometer el delito, de documentar la mendacidad, y en ese plan de actuación entra en juego la participación de los recurrentes para dificultar el descubrimiento de la mendacidad que se documenta.

Respecto al elemento subjetivo de la participación resultan del relato fáctico los datos precisos para su inferencia. De acuerdo a nuestra jurisprudencia, los partícipes en un delito ajeno, han de responder, desde el plano subjetivo, a lo que en algunas Sentencias hemos denominado doble dolo que ha de concurrir en estos supuestos de participación en el delito cometido por otro. El partícipe ha de actuar con un doble elemento subjetivo: ha de conocer los elementos objetivos del hecho constitutivo del delito que va a cometer o que se encuentra cometiendo el autor principal y ha de conocer tambien que con su acción auxilia o favorece o hace posible el delito cometido por el autor principal (SSTS 988/2006, de 10 de octubre, 1264/2003, de 8 de septiembre ).

Del relato fáctico, que debe ser respetado en la impugnación, resultan estos conocimientos del cómplice. En primer lugar, el conocimiento sobre la ausencia de una correcta identificación es patente desde el propio comportamiento de los recurrentes que en su informe de necropsia refieren que la realizan respecto a cadáveres que les vienen identificados, "se realiza la necropsia de cadáver de varón, al que se nos presente identificado con el numero (X) y como /nombre (nombre y apellidos)". Los propios recurrentes infieren del empleo de esa fórmula que era una advertencia significativa del hecho de que las identificaciones estaban mal realizadas y que ellos no aceptaban. La expresión en el mismo recurso de esa inferencia, da idea del conocimiento de los hechos que tenían los condenados que ahora recurren. En segundo lugar, los recurrentes, que conocen esa situación de antijuridicidad aceptan la sugerencia de coimputado Raúl para que "dulcifiquen" las lesiones que presentaban los militares fallecidos en el accidente aéreo. En justificación de ese actuar, cuya realización objetiva, esto es, la falta de correspondencia en la mayoría de los casos de las lesiones existentes y las reflejadas en el informe de necrosis, no es discutida, los acusados reseñaron la intención de no agravar el dolor de los familiares con descripciones de mutilaciones, etc, que podrían aumentar el dolor por la pérdida en condiciones dolorosas. Sin embargo esa justificación es razonablemente rechazada en la sentencia por las explicaciones que se proporcionan, páginas 37 y siguientes de la sentencia, relativas a que en los mismos se hace referencia a datos descriptivos de lesiones, particularmente escabrosos, y lo que se "dulcifica" nada tiene que ver con elementos de identificación. Por último se afirma que los informes de necropsia no tenían que ser entregados a los familiares de los fallecidos, sino que forman parte del expediente administrativo sanitario.

Descartada esa finalidad que fue la proporcionada por los acusados en descargo de su actuar, el tribunal entiende que la explicación razonable de ese actuar es la de auxiliar al autor de la falsedad, quien ya tenia pensado su realización, proporcionado unos elementos de ayuda a la realización y dificultando su descubrimiento en el supuesto de que se cuestionara la identificación realizada, pues la misma obedecía, como se indica en los certificados de defunción, a una identificación personal y a la realización de la autopsia.

Conforme hemos señalado, los recurrentes conocían la defectuosa identificación de los cadáveres y la falta de correspondencia de las identificaciones de treinta cadáveres con las realizadas por el general Raúl ; además realizan unas afirmaciones que, objetivamente, son incompletas en la descripción de las lesiones que percibieron en los cuerpos de los fallecidos; deducir que la finalidad perseguida por los recurrentes al describir unas lesiones que no se ajustaban a la realidad percibida era la de auxiliar a quien iba a realizar materialmente la falsedad sobre la identificación de los fallecidos, es lógico y razonable, una vez descartada, por ilógica, la coartada justificativa de su actuar.

Los recurrentes expresan en la impugnación una serie de hechos con los que tratan de restar lógica a la inferencia del tribunal sobre el ánimo de ayudar o de auxiliar al autor de la falsedad, es decir, el dolo del cómplice referido a la ayuda. Así manifiestan que los acusados no intervinieron ni en la confección del listado de identificaciones, anterior a las necropsias, ni intervinieron en la conversación entre Raúl y el general Basilio sobre la realización de la identificación, y que nada apunta a que los acusados intervinieran en el proceso de identificación que la sentencia declara es realizado, en exclusiva, por el coimputado Raúl . Esa alegación es cierta y es la que el tribunal tiene en cuenta para afirmar que estos recurrentes son cómplices, no autores, en el delito. Invocan tambien que cuando llegan a Madrid, son llamados para que confeccionen los informes de necropsia y los realizan haciendo constar la frase de su realización "al que se nos presenta identificado", que indica, según afirman que quisieron llamar la atención sobre la irregularidad. La sentencia analiza esa frase para inferir el conocimiento de la situación antijurídica, pero no como advertencia, pues el destino de los informes de necropsia no era el de ser divulgados sino el de incorporarse al expediente incoado por el accidente.

Los recurrentes se extienden en consideraciones sobre el empleo del término "sugerencia" con el que se declara que el general Raúl se dirige a los dos recurrentes para que "con la excusa de dulcificar la descripción de las lesiones, omitieran aquéllas que fácilmente pudieran despertar recelos o dudas sobre el proceso de identificación". En la motivación de la sentencia se explica que esa frase encierra un "sobreentendido entre Raúl y los otros dos acusados para que no hicieran un trabajo meticuloso" que permitiera la realización de la falsedad en los términos que se declaran probados. Sin embargo, los recurrentes insisten que esa apreciación por la sala es ilógica y que en realidad esa frase no permite inferir la existencia de un acuerdo de voluntades entre el coimputado Raúl y los recurrentes. La complicidad no exige ese acuerdo de voluntades que los recurrentes parecen reclamar, sino una actuación dirigida a auxiliar al autor. En el caso de autos se constata un actuar, la ausencia de una descripción de aspectos del examen personal de los fallecidos que objetivamente ayudan al autor porque impiden el descubrimiento de la mendacidad en un aporte comprometido con anterioridad a la realización material de la falsedad.

Como señala la sentencia impugnada, siendo necesaria una aportación al hecho cometido por otro realizada desde una adhesión, incluso omisiva, el acto del autor. La omisión de las descripciones sobre el estado de los cadáveres realizado por quienes tienen encomendada la función de la realización de la autopsia, especialmente preperadas técnicamente para su realización, supone una ayuda al actuar del autor para dificultar su descubrimiento.

Las afirmaciones de los recurrente sobre la existencia de una auténtica orden dirigida a los recurrentes como subordinados quienes actuaron en cumplimiento de un deber será analizada en el siguiente fundamento con ese concreto objeto casacional.

Denuncia en el quinto de los motivos el error de derecho por la aplicación indebida del art. 29 y la inaplicación de la eximente de obrar en cumplimiento de un deber del art. 20.7 del Código penal .

Los recurrentes se extiende en consideraciones sobre la existencia de una orden, no una simple sugerencia como se expresa en el hecho probado, que no era manifiestamente ilegal y si lo fuera no tenían capacidad de reacción en contra, de acuerdo a los principios de jerarquía que rigen la actuación profesional que desarrollaban.

El motivo se desestima. En primer lugar, porque la cuestión no fue deducida en la instancia y, consecuentemente, ni fue discutida en el relato fáctico ni la fundamentación dan respuesta a esa posibilidad de subsunción. Lo cierto es que el hecho probado no refiere ningún error de derecho, ni una situación fáctica que premite considerar que nos encontramos ante una orden emitida legítimamente por el superior jerárquico. El hecho probado refiere una sugerencia por parte del general Raúl que fue seguida por los recurrentes sin discusión ni oposición, sino adhesión.

La omisión de las lesiones que presentaban los fallecidos fue una conducta que los recurrentes realizaron asumiendo una sugerencia que les fue realizada y que, objetivamebnte, contribuyó a la conducta del autor de la falsedad al haber sido realizadas para dificultar las pobilidades de descubrir la mendacidad documentada sobre la identificación de los fallecidos.

En el sexto de los motivos denuncian, al amparo del art. 852 de la Ley procesal, la atenuante de análoga significación por las dilaciones indebidas que entienden han de ser enjuiciadas como muy calificadas.

Señala que ante los hechos y su enjuiciamiento han trancurrido casi seis años.

Forzosamente han de resproducirse los argumentos que la sentencia impugnada mantiene para su denegación cuando le fue planteada por la defensa del general Raúl que le instó con el carácter de atenuante simple. En el recurso ni siquiera se discute esa argumentación y tampoco se señalan plazos relevantes de dilación y, mucho menos, de indebida. La causa es compleja, de proyección mediática, con varios imputados y perjudicados personados, en la que se han adoptado resoluciones, en ocasiones, de archivo que han retrasado el enjuiciamiento. En todo caso, no concurrian elementos que permitieran considerarlo como muy calificada y la hipotética estimación como simple no supondría una reducción significativa en la penalida que ha sido impuesta en su tramo mínimo.

En el último motivo denuncia el error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal por infracción del art. 123 del Código penaly 240 de la Ley procesal. Argumentan los recurrentes el error del tribunal en orden a la imposición de la condena en costas de la acusación particular que entiende no procede pues estas acusaciones formularon su escrito solicitando la condena por delito de falsedad continuada y han sido condenados como cómplices de un delito de falsedad. Esa alteración del título de condena respecto al de la acusdación hace que no deba incluirse esa condena en costas.

El motivo se desestima. De acuerdo a nuestros precedentes jurisprudenciales, el criterio en orden a la condena en costas es el de incluir las costas causadas por la acusación particular y sólo se excluye en su condena cuando su actuación haya sido notoriamente inútil o superflua o haya formulado pretensiones absolutamente heterogéneas respecto a las de la condena, debiendo ser especialmente motivado la declaración contraria a la inclusión en las costas de las causadas por la acusación particular (SSTS. 464/2007, de 30 de mayo, 717/2007, de 19 de septiembre ).

A la vista de lo anteriormente señalado ningún error procede declarar y el motivo se desestima.

III.

FALLO