STS 230/2010, 19 de Marzo de 2010

1. - El Juzgado de instrucción de Puebla de Sanabria instruyó sumario 1/2006, por delito contra la integridad e indemnidad sexual a instancia del Ministerio fiscal y de la acusadora particular Nuria contra Julio y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zamora que dictó sentencia en fecha 2 de junio de 2009 con los siguientes hechos probados: "El acusado, Julio, mayor de edad y sin antecedentes penales y Nuria, también mayor de edad, se conocieron, cuando cada uno de ellos estaba con sus amigos respectivos, alrededor de las tres horas del día 16 de abril de 2006 en el bar Rincón de la localidad de Puebla de Sanabria, donde estuvieron bailando un rato, juntos, con los amigos de unos y otros.-Posteriormente, entre las seis y siete horas, una vez que ambos había estado consumiendo bebidas alcohólicas, pero que el acusado no tenía sus facultades volitivas e intelectivas afectadas negativamente por dicho consumo, si bien Nuria tenía una alcoholemia próxima a 1,649 gramos por litro, lo que permite deducir que sufría una perturbación psíquica sin determinar su gravedad, se encontraron nuevamente en el bar 'Resaca', donde volvieron a conversar y bailar, y, puesto que Julio decidió marcharse del bar, Nuria, a quien atraía sexualmente Julio, le pidió que se quedase, diciéndole que le gustaba, por los que el acusado decidió quedarse, comenzando a besarse dentro del bar.- Ambos de mutuo acuerdo, pues estaban excitados sexualmente, decidieron salir a un descansillo situado detrás de la puerta de acceso del local, donde, apoyando Nuria la espalda contra la pared, continuaron besándose y tocándose. A continuación, transcurrido escaso tiempo, el acusado, tras bajar los pantalones a Nuria, con su ayuda, le dio la vuelta, colocándola de cara a la pared, dejándole hacer Nuria, y, pese a que Nuria aceptaba tener relaciones sexuales vía vaginal, el acusado, en contra de los deseos de Nuria, quien le dijo que no quería tener relaciones vía anal e intentó apartarle, sin gritar, pero diciéndole que la dejase que le hacía daño, sin utilizar el preservativo, la penetró vía anal sujetándola por la cintura y cadera, sin llegar a eyacular, consecuencia de lo cual se produjo una fisura sangrante en los márgenes del ano.- Una vez terminada la relación sexual, salieron al exterior del bar donde la denunciante llamó por teléfono a Marta y otro amigo, diciéndoles que Julio la había formado, mostrándose muy nerviosa y llorando.- Examinada la denunciante por el médico forense y la ginecóloga a las 12,15 horas, se le tomaron muestras en tubo de hisopo seco de vagina, vulva, recto y ano y, junto con el pantalón y braga que llevaba puestos en el momento de los hechos, se remitieron al Instituto Nacional de Toxicología, habiendo concluido que se detectaron restos de esperma en hisopos anal, fracción de ADN de la segunda lisis, para STR específicos de cromosoma 'Y' es distinto al obtenido a partir de la muestra indubitada del acusado. Y que el perfil genético obtenido para SRTs autosómico a partir de la muestra de la braga es un perfil genético mezcla compatible con la víctima y al menos otras dos personas. El haplotico obtenido a partir de dicha muestra para SRT específicos de cromosomas 'Y', es un perfil genético mezcla, procedente, al menos, de dos varones, uno de ellos coincide con el obtenido a partir de la toma anal. En dicha muestra no se detecta el perfil genético del acusado. No se pudo realizar el análisis genético del esperma hallado en el recto pues se agotaron las muestras durante su realización."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a Julio, como autor responsable criminalmente de un delito de agresiones sexuales con acceso carnal por vía anal, tipificado y penado en los artículos 181.1 en relación con el artículo 182 del Código Penal, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de cuatro años, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las penas privativas de derechos de las prohibiciones de aproximarse a la víctima en cualquier lugar en que se encuentra, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y cualquier otro lugar que sea frecuentado por ella, en una distancia inferior a 100 metros y comunicarse por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto, escrito, verbal o visual durante el tiempo de cuatro años y las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Asimismo condenamos al acusado a que indemnice a Nuria por daños morales a la cantidad de tres mil (3.000) euros, más los intereses sobre dicha acantilas previstos en el artículo 576.1 L.E.Civil ."

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en el siguiente motivo: Primer y único motivo. Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, en relación al artículo 5.4 LOPJ por vulneración del principio de presunción de inocencia que ampara el artículo 24 CE .

5. - Instruido el Ministerio fiscal y parte recurrida del recurso interpuesto ambos se han opuesto; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 9 de marzo de 2010.

Invocando el art. 849,1º Lecrim y el art. 5,4 LOPJ, se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El argumento es que no existe prueba de cargo idónea para fundar la condena impuesta a Julio . Y en apoyo de esta afirmación se hacen las siguientes observaciones:

- no se discute que hubo acuerdo entre ambos implicados, en mantener una relación sexual;

- en los hechos no se precisa en qué momento Nuria habría expresado su oposición a un coito anal;

- la propia Nuria, ante el instructor, declaró "que cuando Julio la cogió por la cintura y mantuvieron relaciones no se comentó nada";

- la misma denunciante, en el juzgado, a la pregunta de por qué creía que Julio fue luego a darla un beso, respondió en el sentido de entender "que no debía ser consciente";

- tampoco en el juicio oral Nuria precisó en qué momento pudo haber manifestado a Julio la negativa a mantener una relación anal;

- Nuria dijo asimismo que "no gritó", que "sólo lo empujaba para que se quitase";

- el testigo Ernesto explicó que desde donde él estaba si miraba veía a Julio y a Nuria, y no hubo ningún forcejeo, ni gritos de Nuria ";

- Julio ha manifestado siempre que la relación fue vaginal; - Lucas, amigo de la denunciante, que no conocía a Julio con anterioridad, dijo que éste, a propósito del reproche que se le hacía, le manifestó "que antes de hacer una cosa así [agredir sexualmente] prefería darse una puñalada".

La Audiencia se ha decantado por el planteamiento de la acusación, en una sentencia muy elaborada pero -salta inmediatamente a la vista- aquejada de un grave defecto. Es que prescinde prácticamente de la prueba favorable a la defensa, pues, en vez de establecer con fidelidad los términos de la contradicción, relacionando con rigor descriptivo los elementos de cargo y de descargo; opera desde el principio de manera exclusiva con los primeros y desde la única perspectiva de la hipótesis acusatoria. Además con el argumento de que la inmediación habilitaría a la sala para hacer un juicio de credibilidad fundado en el lenguaje gestual ("la disposición, las reacciones..."), ateniéndose mecánicamente a los tres tópicos criterios orientativos consagrados por alguna jurisprudencia.

En supuestos como el que se examina, de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, explícita e implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de "verosimilitud", "ausencia de incredibilidad subjetiva" y "persistencia en la incriminación", de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo.

Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativopara desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el autocontradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otro razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible.

En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos.

A la luz de las precedentes consideraciones, es patente que la decisión de la sala de instancia peca de unilateralidad en el tratamiento de la prueba, en cuanto sólo atiende realmente a la de cargo. Y esto lleva como consecuencia que el fallo condenatorio presente un déficit no sólo de expresión de su fundamento, sino asimismo de racionalidad, por falta de consideración expresa de la prueba de descargo.

Como es bien sabido, el principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente conocida como indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa; y que la inferencia realizada a partir de aquéllos sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Para que pudiera decirse que este canon ha sido respetado, sería preciso integrar en el cuadro probatorio los elementos que la defensa dice echar de menos, con razón, pues contribuyen decisivamente a configurar los términos exactos de la relación entre ambos implicados en esta causa.

En vista de las declaraciones de éstos, hay que entender acreditado:

- que los dos habían bebido -durante cuatro horas- una cantidad apreciable de licor;

- que compartían una notable excitación sexual;

- que decidieron súbitamente realizar un acto de esta clase en un lugar público (un descansillo junto a la puerta del bar), incluso, con "gente al lado" (según una declaración);

- que el coito fue sumamente rápido;

- que "él le dio la vuelta, pero sin fuerza" y que "ella -según dijo- se dejó llevar";

- que ella "no gritó, sólo lo empujaba para que se quitase".

Tales son los elementos de contexto del acto sexual considerado, que, de acuerdo en esto con la Audiencia, a tenor de la pericial médica, hay que concluir fue por penetración anal.

Cierto es que se trata de un punto en el que existe discrepancia, pues Julio lo niega, en una actitud que podría explicarse por razones de defensa. Pero es también un dato abierto a dos opciones interpretativas: que aquél, afectado por el alcohol, no hubiera sido plenamente consciente de estar actuando sobre el ano ( Nuria dijo que estaba "como cegado" y que a ella fue el daño lo que le hizo reaccionar); o que por la rapidez de la acción, por el hecho de que ella no hubiera hecho oposición al giro que él la impuso "sin fuerza", y por la forma en que la misma dijo haber expresado su resistencia - "no supo qué hacer, le dijo quita, quita")-, él no llegase a percatarse de la existencia de ésta.

Así las cosas, no es en absoluto descartable que en el dinamismo, probablemente frenético, de la secuencia de acción, el conjunto de complejos ingredientes a que se ha hecho mención, dieran lugar a una situación equívoca. Es a la que, sin duda, aluden las palabras de Lucas (amigo de Nuria ) en el juzgado: " Nuria [a renglón seguido de los hechos] tenía altibajos, unas veces estaba llorando y otras veces decía que la culpa era suya". E incluso otras de la propia Nuria, también al instructor: "cuando Julio la cogió por la cintura y mantuvieron relaciones tampoco se comentó nada y al acabar la declarante bajó y luego fue Julio [...] todo ocurrió en muy poquito tiempo". Y, en fin, en esa misma declaración y hablando de Julio : "piens[o] que no debía ser consciente", tratando de explicar que momentos después hubiera ido a darle un beso de despedida.

La introducción de los datos probatorios de descargo que se ha examinado lleva necesariamente a un replanteamiento de la versión de los hechos acogida en la sentencia, pues ya no puede decirse acreditado que, como allí se afirma, Julio hubiera actuado imponiendo conscientemente a Nuria un coito anal contra una voluntad al respecto claramente expresada por ésta, que él hubiera podido percibir realmente como tal.

Y en este sentido, debe acogerse el motivo.

III.

FALLO

Estimamos el recurso de casación por vulneración de derechos fundamentales interpuesto por la representación de Julio contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora, Sección Primera, de fecha 2 de junio de 2009 que le condenó como autor de un delito de agresión sexual, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Marzo de dos mil diez.

En la causa número 3/2006, dimanante sumario 1/2006 del Juzgado de instrucción de Puebla de Sanabria, seguida por delito contra la libertad sexual a instancia del Ministerio fiscal y de Nuria contra Julio, con DNI NUM000, nacido en Madrid el día 26 de octubre de 1984, hijo de José Antonio y Patricia, con domicilio en Madrid y en libertad provisional por esta causa, la Audiencia Provincial de Zamora dictó sentencia en fecha 2 de junio de 2009 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia dictada en la instancia.

H E C H O S P R O B A D O S

En Puebla de Sanabria (Zamora) Julio y Nuria se conocieron en la madrugada del 16 de abril de 2006. Permanecieron juntos varias horas, consumiendo bebidas alcohólicas y, finalmente se dirigieron al bar "Resaca", donde estuvieron conversando y bailando.

En algún momento, Julio manifestó su decisión de retirarse y, en vista de ello, Nuria, que se sentía atraída sexualmente por él, le pidió que se quedase. Así lo hizo y siguieron juntos, besándose, en ese establecimiento.

Luego, ambos de acuerdo, muy excitados, resolvieron salir a un descansillo situado tras de la puerta de acceso al local. Allí, apoyada Nuria en la pared, continuaron besándose y tocándose durante algunos momentos, tras de lo cual Julio bajó a Nuria los pantalones, con su ayuda, y la colocó de espaldas, mientras ella le dejaba hacer. Seguidamente le introdujo el pene en el ano.

Nuria, que -dijo luego- esperaba un coito vaginal, al sentir dolor, se retiró con un movimiento, mientras decía "quita, quita", poniendo también Julio en ese momento fin a la situación.

Los hechos que acaban de describirse no son constitutivos de delito y Julio debe ser absuelto.

III.

Se absuelve a Julio del delito de agresiones sexuales con acceso carnal por vía anal por el que había sido condenado en la instancia, con todos los pronunciamientos favorables.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.