Auto nº 426/2010 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 11 de Marzo de 2010

Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Ponente:JUAN SAAVEDRA RUIZ
Fecha de Resolución:11 de Marzo de 2010
Número de Resolución:426/2010
Número de Recurso:11141/2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

AUTO

En la Villa de Madrid, a once de Marzo de dos mil diez.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 3ª), en autos nº Rollo de Sala 33/2009,

dimanante de Causa 76/2000 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Benidorm, se dictó sentencia de fecha 17 de julio de 2009, en la que se condenó "a Apolonio, como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 950 #, con un mes de arresto sustitutorio, en caso de impago y al pago de las costas procesales." .

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Apolonio, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Amancio Amaro Vicente. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim por inaplicación del art. 21.6 del CP y 3 ) al amparo del art. 849.2 de la LEcrim por error en la apreciación de la prueba.

TERCERO

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  1. Alega el recurrente que el acusado ha negado la autoría de los hechos, que el testigo sólo afirma que la droga estaba en el lugar de los hechos cuando el acusado abandonó la terraza ante la llegada de la policía y que tampoco está acreditada la toxicidad de la droga.

  2. Al Tribunal de casación le corresponde verificar la existencia de prueba; su validez; y la racionalidad del proceso valorativo realizado por el Tribunal. No resulta posible, sin embargo, valorar nuevamente aquellos aspectos de las pruebas que dependen de la inmediación, pues no es repetible en el recurso de casación aquella de la que dispuso el Tribunal de instancia. Por eso se ha señalado que la cuestión de la credibilidad de los testigos no es revisable en casación, salvo casos excepcionales de error manifiesto, basado en datos objetivos, que deba ser corregido, pues entonces la actuación revisora encontraría apoyo en la prohibición de arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución (STS 4-7-05 ).

    Sobre la ausencia del grado de riqueza, aunque las decisiones no han sido uniformes, hay una línea interpretativa prevalerte que, para casos de muy escasa o ínfima cuantía de droga, desconociendo su pureza, se opta por considerar que posee la menor posible según criterios de experiencia (STS 281/05, 3-3 ). En todo caso, constituye criterio de experiencia el hecho de que la droga que circula por el denominado "mercado negro" es prácticamente imposible que no posea más del 1% de pureza, como lo atestigua la sociología criminal y la estadística (STS 210/05, 22.2 ).

  3. El motivo es improsperable, el hecho probado narra, esencialmente, cómo entre las 6.30 y las 7.30 h del 5-4-00 el acusado se encontraba en la terraza de un restaurante de Benidorm y dado que no se quería marchar el camarero avisó a la policía, dándose a la fuga el acusado que se dejó sobre una de las mesas 7 columnas cilíndricas conteniendo cada una 15 pastillas con el anagrama Mitsubishi, en total 105 pastillas de MDMA con peso total de 34.288 mgrs así como un trozo de hachís con peso de 5.200 mgrs, el acusado que fue detenido a pocos metros de distancia del restaurante tenía las pastillas para su distribución a terceros.

    La sentencia de instancia razona cómo la tenencia de las pastillas por el acusado es incuestionable, así el testigo que asistió a la vista oral, el empleado del restaurante, afirmó que el acusado se introdujo en la terraza del establecimiento para lo cual tuvo que saltar una pequeña valla que la separa de la calle, que vio cómo el acusado se tambaleaba y al mismo tiempo se sacaba de los bolsillos y se volvió a meter los cilindros que luego se ocuparon, que intentó alejarlo del lugar pero como no hacía caso llamó a la policía que a la vista de lo que había dejado lo detuvo. Añade la sentencia las diversas explicaciones que el acusado ofreció sobre lo ocurrido, ante el Juez dijo que las pastillas las había dejado un amigo suyo, en la vista se afirma por su defensa que las pudo dejar cualquiera, pero el Tribunal valora la rotundidad de la testifical señalando que no hay ningún dato para dudar de la validez de su testimonio, no había nadie más en la terraza ni en la calle como también confirmó el agente policial; el testigo no conocía al acusado. En consecuencia está acreditada la posesión de las pastillas por el recurrente. En cuanto a la naturaleza de la sustancia intervenida, conforme a la doctrina más arriba mencionada, consta en autos que era MDMA, lo que fue detectado por el análisis, y su peso neto es de 34.288 mgrs por lo que aunque sólo fuera un porcentaje de 1% de riqueza la cantidad resultante sería de 342 mgrs de MDMA. y, por tanto, seguiría siendo relevante, máxime cuando se trata de 105 pastillas distribuidas en 10 cilindros de 15 pastillas cada uno. La finalidad de transmisión a terceros es una conclusión natural de todo ello.

    Procede pues la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

SEGUNDO

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LEcrim por considerar que existe infracción legal.

  1. Alega el recurrente que aunque la atenuante analógica del art. 21.6 del CP no fue solicitada en juicio puede apreciarse de oficio; ya en la fase de instrucción el acusado admitió encontrarse bajo los efectos del alcohol y el testigo manifestó que aquél se alejó tambaleándose, debiendo el Tribunal traer a los hechos probados la circunstancia acreditada por el testigo y el acusado y aplicar la atenuante.

  2. La naturaleza del motivo obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio (STS 13-4-04 ). Y en este caso como señala el motivo nada se dice en el hecho probado sobre la afectación del recurrente por alguna circunstancia determinante de una atenuación como la pretendida, que tampoco fue interesada oportunamente y que no fue objeto de prueba alguna más allá de las alusiones que menciona el motivo las cuales no acreditan la afectación de facultades precisa.

Procede la inadmisión del mismo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LEcrim .

TERCERO

Se formula el último motivo de recurso al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba.

  1. Alega el recurrente que los documentos que han equivocado al Juzgador son el informe obrante al folio 16 de autos, de la Subdelegación del Gobierno, en virtud del cual se entiende que la presunción de inocencia no ha quedado correctamente enervada. Se reitera que no ha quedado acreditada la pureza de la droga no existiendo prueba suficiente de la toxicidad de las drogas no pudiendo condenar al recurrente por una mera sospecha o conjetura.

  2. Como es bien sabido, la previsión del art. 849,2º tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Así, para que un motivo de esta clase pudiera prosperar sería necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba (STS 23-12-03 ).

  3. El motivo es insostenible, invoca el recurrente un informe pericial cuyas conclusiones en modo alguno han sido obviadas por el Tribunal. Cosa distinta es que ante la ausencia de análisis del porcentaje de riqueza de la sustancia incautada, de la que consta por el mencionado informe que era MDMA, cuya toxicidad como droga que causa grave daño a la salud es indiscutible, y que su peso asciende a 34.288 mgrs., el Tribunal, conforme se vio, llegue a la conclusión de la relevancia de la droga, pero ello es por completo ajeno al error basado en documentos que se invoca en el motivo.

Cuya inadmisión procede de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.