STS 1046/2009, 27 de Octubre de 2009

El Juzgado de Instrucción número 7 de los de Palma de Mallorca, instruyó el procedimiento

Abreviado con el número 1010/2.005, contra Lorenzo y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Segunda, rollo 3/08) que, con fecha diecinueve de Diciembre de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que el acusado, Lorenzo, mayor de edad, en cuanto nacido el día 24 de mayo de 1952, y condenado en sentencia de fecha 28 de junio de 2006 (confirmada por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en sentencia de 9 de junio de 2008 ) por delitos contra la seguridad social y de insolvencia punible, siendo apoderado de la empresa PROYECTOS COESFEN S.L., cuyo objeto social era, entre otros, la construcción de edificaciones, contrató en fecha 7 de abril de 2003 con FADESA INMOBILIARIA S.L. la prestación de servicios, con la finalidad de realizar obras de construcción de 166 viviendas de la promoción Son Gual, estableciéndose en el mismo como requisito previo para el cobro de las certificaciones de obra la presentación de los correspondientes TC1 y TC2 debidamente sellados y liquidados en el Banco. Así el acusado, que en principio sí que pagó a la Seguridad Social y lo acreditó a Fadesa correctamente, presentó a esta entidad, ya entre los meses de julio a octubre de 2003, fotocopia de impresos oficiales del Régimen General de la Seguridad Social justificativos de haber efectuado el ingreso de las cuotas correspondientes a la Seguridad Social, con los sellos de la Caixa Galicia y Banco Zaragozano, así como certificaciones de haber satisfecho tales cantidades con las firmas de quienes aparecían como apoderados bancarios, todo ello con la finalidad de poder obtener el pago de las correspondientes certificaciones mensuales, sin que realmente el acusado, pese a haber retenido y descontado en la nómina a sus trabajadores los importes que en concepto de cuota y conceptos de recaudación conjunta se reflejaban en los boletines de cotización, ingresara realmente cantidad alguna a la Seguridad Social durante el periodo julio de 2003 a octubre 2004, a excepción de mayo de 2004, resultando por ello mendaces en todos sus extremos los TC1 y TC2 presentados por el acusado, así como las certificaciones reseñadas, no habiendo sido firmadas por los apoderados de las entidades bancarias y no siendo auténticos los sellos de las mismas que en ellas constaban, habiendo sido elaborados unos y otros y estampados los sellos reseñados por el acusado o por otra persona a su ruego, dejando de ingresar a la Seguridad Social y generando un descubierto por el período expresado de 398.771,76 euros, correspondiendo una cuantía de deuda en el ejercicio 2004 de 161.027,83 euros.

La empresa Proyectos Coesfen S.L., que había sido constituida a iniciativa del acusado en marzo 2003 tras cesar en la actividad en el año 2002 Formi Construcciones 2000 SL para así seguir operando en el tráfico económico, no era sino una continuación del ejercicio de la actividad empresarial realizada por el acusado con anterioridad entre otras a través de la entidad Formi Construcciones 2000 SL como consecuencia de la exigencia de responsabilidad realizada por la Tesorería General a esta última entidad a finales de 2001 por un importe superior a un millón y medio de euros derivada de su condición de sucesora de entidades, tales como Obras y Construcciones JES S.L., Construcciones esan S.L., Escudero y Llamas Obras Civiles S.L., todas ellas gestionadas y controladas por el acusado y en descubierto con la Seguridad Social tal y como declaró probado la dicha sentencia de 28 de junio de 2006 (dictada por el Juzgado de lo Penal núm. dos de Palma de Mallorca ).

Proyectos Coesfen S.L., percibido el importe de las certificaciones de obra y producido el incumplimiento de sus obligaciones de cotización con la Seguridad Social reseñado, cesó en su actividad en noviembre de 2004, cuando la Tesorería General de la Seguridad Social había derivado la responsabilidad anteriormente reseñada de Formi Construcciones 2000 S.L. a Proyectos Coesfen S.L. por considerarla asimismo una sucesora de la anterior.

El acusado en el año 2004 con el fin de continuar operando en el tráfico constituyó y dirigió la entidad Construcciones Montecico S.L. a la cual en el año 2005 asimismo como sucesora de Proyectos Coesfén S.L. se le derivó la deuda de esta última, haciendo con este proceder inoperante en todos los extremos el derecho de crédito de la Tesorería General la Seguridad Social, tal como era la intención inicial del acusado.

La actuación del acusado ha determinado un perjuicio para FADESA derivado el pago de las certificaciones de obra y de la no retención de las mismas así como del no ejercicio del derecho de resolución contractual con Proyectos Coesfén SL ante el desconocimiento del carácter apócrifo de los TC1 y TC2 mensualmente presentados; y ello porque la Tesorería General de la Seguridad Social determinó la responsabilidad solidaria de Fadesa respecto a los descubiertos generados por el acusado durante la vigencia de la subcontrata por un importe de 274.728,12 euros, sin comutar el período junio a agosto de 2004, por ser objeto de tratamiento posterior, emitiendo los correspondientes documentos de reclamación y habiendo satisfecho por tal concepto Fadesa la cantidad de 275.930'08 euros"(sic).

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Lorenzo, como responsable de un delito continuado de falsedad documental y de otro delito continuado contra la Seguridad Social precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el delito de falsedad, a la pena de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ya la de DIEZ MESES de MULTA con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal de un día por cada dos cuotas impagadas, y por el delito contra la Seguridad Social, a la de CUATRO AÑOS de PRISIÓN, con la misma accesoria antedicha, ya la de OCHOCIENTOS MIL EUROS; y al pago de la mitad de las costas procesales.

Por vía de responsabilidad civil abonará a la Tesorería General de la Seguridad Social la cantidad de CIENTO VEINTIDÓS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN EUROS Y SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (122.841'68) y a la legal representación de Fadesa, la de DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS TREINTA EUROS y OCHO CÉNTIMOS (275.930'08); todo ello como indemnización de perjuicios"(sic).

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de forma por Lorenzo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

El recurso interpuesto por Lorenzo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando vulneración por aplicación indebida de los artículos 392 en relación con el artículo 390.1, ambos del Código Penal (modalidades falsarias 1ª, 2ª y 3ª ).

2. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando vulneración por aplicación indebida de los artículos 392 en relación con el artículo 390.1 del Código Penal (modalidades falsarias 1ª, 2ª y 3ª ).

3. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando vulneración por aplicación indebida de los artículos 392 en relación con el artículo 390.1 del Código Penal (modalidades falsarias 1ª, 2ª y 3ª ), en relación con el artículo 397 del Código Penal ).

4. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando vulneración por aplicación indebida de los artículos 392 en relación con el artículo 395 del Código Penal (modalidades falsarias 1ª, 2ª y 3ª ), también en relación con el delito de defraudación a la Seguridad Social, art. 307 C.P ., y con el artículo 8 del Código Penal .

5. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando vulneración por aplicación indebida del artículo 307 . No concurre en el presente caso el elemento subjetivo del tipo.

6. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando vulneración por aplicación indebida del artículo 307 . No concurre tampoco el elemento objetivo del tipo.

7. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando vulneración por aplicación indebida del subtipo agravado del artículo 307.1 .a). En absoluto cabe hablar de persona interpuesta de manera que quede oculta la identidad del verdadero obligado frente a la Seguridad Social: NO HAY DUDAS DEL VERDADERO OBLIGADO.

8. - Por infracción de Ley, al amparo del nº 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender que existe error de hecho en la valoración de la prueba documental, infringiéndose el artículo 741 de la L.E.Crim ., y el artículo 9 de la Constitución Española.

9. - Por infracción de precepto constitucional, con cauce procesal en el artículo 852 L.E.Crim . y art.

5.4 L.O.P.J ., fundándolo en la infracción del derecho a la presunción de inocencia contemplado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, lo impugnaron respectivamente; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veinte de Octubre de dos mil nueve.

En el motivo primero y en el segundo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim,

denuncia la infracción, por aplicación indebida, del artículo 392 en relación con el 390.1 del Código Penal, pues, luego de mencionar el principio acusatorio en el sentido de que las acusaciones consideraron que se trataba de documentos oficiales o, subsidiariamente, de documentos privados, sostiene que no se trata de documentos oficiales ya que los que se dice falsificados son meras fotocopias no autenticadas cuyo destino siempre sería la empresa FADESA y no la Seguridad Social. En ese caso, dice, la punibilidad estaría subsumida en la propia de la estafa o de la defraudación a la Seguridad Social. 1. Son documentos oficiales los que provienen de las Administraciones públicas y son emitidos por autoridades o funcionarios con la finalidad de satisfacer de alguna forma las necesidades derivadas del servicio público o para cumplir las funciones que les atribuye el ordenamiento. Los impresos TC1 y TC2, como tales impresos, no son otra cosa que unos formularios, unas plantillas normalizadas, emitidas por organismos oficiales en las que constan los campos que han de ser cubiertos por quienes hacen la declaración y, en su caso, realizan el pertinente ingreso. Antes de ese momento, carecen en realidad de carácter documental, pues no plasman cosa alguna, es decir, no expresan ni incorporan datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica (artículo 26 del Código Penal ). Los impresos, llamados oficiales en significado de normalizados por la Administración, solo adquirirán carácter de documento oficial cuando sobre ellos, una vez cubiertos los campos que procedan con los datos correspondientes, se haya concretado una intervención de una autoridad o funcionario público. La alteración relevante efectuada sobre ellos a partir de ese momento, constituirá un delito de falsedad en documento oficial.

Igualmente, cuando se trata de la figura de la simulación documental, la creación de un documento falso con apariencia de que en él ha intervenido una autoridad o funcionario público, constituirá una falsedad en documento oficial.

De otro lado, tal como se recuerda en la STS nº 575/2007, que cita la STS nº 386/2005, de 21 de marzo, la doctrina de esta Sala ha eliminado la anterior categoría de documentos públicos u oficiales por destino, que en otros momentos era admitida (SSTS de 9 de febrero y 16 de mayo de 1990 ), criterio del que ya se separan las SSTS de 11 y 25 de octubre del mismo año, y que hoy es la consolidada de la Sala, y hay que estar a la naturaleza del documento en el momento de la comisión de la maniobra mendaz (SSTS de 10 de marzo de 1993, 28 de mayo de 1994, 10 de septiembre de 1997 ). Sin embargo, algunas sentencias han señalado que tal doctrina tiene una importante matización en relación a aquellos documentos que tienen como única razón de ser el de su posterior incorporación a un expediente público y por tanto la de producirse efectos en el orden oficial, provocando una resolución con incidencia o trascendencia en el tráfico jurídico (SSTS de 19 de septiembre de 1996, 4 de diciembre de 1998, 3 de marzo de 2000, 10 y 16 de junio de 2003 y 24 de enero de 2002 y STS 32/2006 ).

2. El Tribunal declara probado que el recurrente presentó a Fadesa, con la finalidad de cobrar las cantidades correspondientes a obras ya ejecutadas, fotocopia de impresos oficiales del Régimen General de la Seguridad Social justificativos de haber efectuado el ingreso de las cuotas correspondientes a aquella, con los sellos de dos entidades bancarias, así como certificaciones de haber satisfecho tales cantidades, con las firmas de quienes aparecían como apoderados bancarios, sin que ingresara cantidad alguna, resultando mendaces los TC1 y TC2 presentados así como las certificaciones, no habiendo sido firmadas por los apoderados de las entidades bancarias y no siendo auténticos los sellos que en ellas constaban. Asimismo, razona, valorando la prueba, especialmente testifical, que se trataba de fotocopias de originales elaborados ad hoc, en cuanto una testigo declaró que los TC1 y las certificaciones las recogían de la gestoría. De esa forma, la falsedad se comete sobre un documento original y no sobre una fotocopia.

   No obstante, el documento sobre el que se realiza la alteración, haciendo figurar la intervención de personas que no la han tenido y simulando el documento de ingreso como si fuera auténtico, tanto en cuanto a quienes lo autorizan como en relación a la propia existencia del negocio que documenta, no es todavía un documento oficial, pues sobre él aún no se había producido ninguna intervención de autoridad o funcionario público, ni real ni simulada, relacionada con el cumplimiento de sus funciones. Tampoco la finalidad del documento creado era exclusivamente su incorporación a un expediente o procedimiento público para provocar una actuación errónea de la autoridad o funcionario, lo que plantearía otros problemas diferentes, sino su utilización como elemento determinante del pago de las certificaciones por parte de la empresa Fadesa, que había encargado la realización de las obras y que exigía la acreditación del pago a la Seguridad Social de las cantidades pertinentes.

   Por lo tanto, no se trata de documentos oficiales.

3. Sin embargo, dado que en los documentos se hace figurar falsamente la intervención de quienes actúan en nombre y representación de entidades bancarias para acreditar la realización de ingresos en las mismas de determinadas cantidades en concepto de pagos de seguros sociales, y dado que la sentencia en el FJ 2º a) así los considera, puede cuestionarse si los documentos tienen el carácter de mercantiles, entendiendo por tales, tal como se recoge de forma pormenorizada en la STS nº 788/2006, "todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales «no sólo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquéllos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además, por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad»".Aunque más adelante señala que, "...no obstante, la moderna jurisprudencia no se ha mostrado insensible al sentido restrictivo del concepto que impera en la praxis mercantilista, habiéndose declarado que el hoy artículo 392 del Código Penal se refiere sólo a aquellos documentos mercantiles merecedores de una especial protección, porque su materialidad incorpora una presunción de veracidad y autenticidad equivalente a un documento público, lo que es la «ratio legis» de la asimilación, de modo que «no es suficiente con que se trate de un documento utilizado en el tráfico mercantil, sino que se requiere una especial fuerza probatoria, como ocurre con las letras de cambio, que sin una protección especial difícilmente podrían ser transmisibles por endoso en la forma habitual»". Tesis que se mantiene entre otras en la STS nº 274/1996 y en la STS nº 267/2004, diciéndose en la primera de ellas que "básicamente deben ser considerados documentos mercantiles los documentos transmisibles por vía de endoso y cualquier otro que tenga un valor probatorio en el tráfico que sea superior al de un documento privado en el sentido del art. 1225 CC ".

   A pesar de estas precisiones, no puede dejar de valorarse que ni el Código Civil, ni el de Comercio ni la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen distinciones sustanciales de carácter general entre documentos privados y documentos mercantiles en cuanto a su valor probatorio, por lo que en definitiva, la equiparación de esta última clase de documentos a los públicos y oficiales residirá más bien en la clase de operaciones respecto a las que los datos, hechos o narraciones que incorporan tienen eficacia probatoria u otro tipo de relevancia jurídica.

   De acuerdo con esta doctrina, las certificaciones emitidas por apoderados de entidades bancarias relativos a la realización de ingresos en metálico en determinadas cuentas abiertas en las mismas, puede ser considerado documento mercantil.

4. La cuestión se plantearía, en este caso, en relación con el principio acusatorio, pues ninguna acusación consideró expresamente que los documentos falsificados tuvieran naturaleza mercantil. El principio acusatorio excluye que nadie pueda ser condenado si previamente no se ha presentado contra él una acusación válida. Por lo tanto, su vigencia da lugar a la exigencia de congruencia entre acusación y sentencia, de forma que ésta no supere los límites establecidos por la primera. En consecuencia, vincula al Tribunal, a través de los planteamientos de la acusación o acusaciones, a la identidad de las personas acusadas, pues no otras pueden ser condenadas, a los hechos que constituyen el objeto del proceso, delimitados finalmente por las conclusiones definitivas, y a la calificación jurídica. Así como la identidad subjetiva no admite matizaciones, no ocurre lo mismo en relación a los hechos y a su calificación jurídica. Respecto a los primeros, la jurisprudencia ha admitido que el Tribunal redacte definitivamente los hechos probados en función del resultado de la prueba practicada, prescindiendo de algunos aspectos que considere no acreditados, o, incluso, añadiendo aspectos fácticos no contemplados en la acusación que entiende probados y que aclaran el relato fáctico, siempre que se trate de elementos circunstanciales que no afectan al núcleo esencial del hecho imputado, de forma que de ellos no se deriven consecuencias más gravosas para el acusado. En definitiva, en función de la necesidad de una acusación previa, es exigible en todo caso que el acusado haya podido defenderse de la imputación fáctica en aquellos aspectos que produzcan consecuencias desfavorables.

   En el caso, los hechos de la acusación, respecto de los que el acusado debía organizar su defensa, son coincidentes con los que se declaran probados en la sentencia, en cuanto se refieren a la confección y aportación de unos determinados documentos, por lo que no hay elemento alguno de carácter fáctico contenido en esta última del que el acusado no haya tenido la posibilidad de defenderse.

   La calificación jurídica ahora considerada no altera el precepto penal que se considera infringido, modificando exclusivamente la naturaleza del documento, sin que se altere la consecuencia penológica, de modo que no se trata de una modalidad delictiva más grave que la contemplada en la acusación. La jurisprudencia se inclina a negar en estos casos la infracción del principio acusatorio. Como se recuerda en la STS núm. 1954/2002, de 29 de enero de 2003 "Los términos jurídicos también pueden ser modificados si se acoge una subsunción técnicamente más correcta o acorde con lo que el Tribunal estime realmente acreditado, siempre que se trate de una infracción de igual o menor entidad y sea homogénea. Como señala la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas STC 225/1997 ) y de esta Sala (S. 20 de marzo de 2001, núm. 439/2001 ) el principio acusatorio no veda la subsunción del hecho en la calificación jurídica más correcta respetando los límites anteriormente expuestos. So pena de frustrar la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infracción constitucional si el Juez valora los hechos "y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo" (STC 10/1988 recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso». (STS nº 1198/2005 ).

4. De todos modos, se trataría de un documento privado, calificación contemplada como alternativa por las acusaciones, empleado para obtener de Fadesa el pago de las certificaciones por obras ejecutadas ocultándole la satisfacción de las correspondientes obligaciones con la Seguridad Social, de cuyo pago podría ésta resultar responsable solidaria. Es cierto, como alega el recurrente, que Fadesa pudo incurrir en negligencia al no solicitar a la Seguridad Social certificación de que la subcontrata, es decir, la empresa del acusado recurrente, se hallaba al día en el cumplimiento de sus obligaciones, pero tal forma de proceder no excluye la intención del recurrente de causar perjuicio al falsificar el documento, y esa intención y la alteración o simulación del documento es lo único que exige el tipo.

   En consecuencia, los motivos se estiman parcialmente en cuanto que la condena se producirá por falsificación de documento mercantil, aun cuando no tenga reflejo en la pena.

En el motivo tercero, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la vulneración de los artículos 392 en relación con el 390.1 y ambos en relación con el 307 del Código Penal . Argumenta que aunque se dice que empleó mendacidad para percibir el cobro de las ejecuciones de obra que iba realizando, no puede afirmarse que el engaño fuera bastante, ya que era evidente que la copia que entregaba correspondía al ejemplar de remisión a la Tesorería General de la Seguridad Social que nunca podría tener en su poder el acusado.

El motivo debe ser desestimado. Dejando a un lado que la imposibilidad que el recurrente alega es solamente relativa, ya que podría haber obtenido una fotocopia de la misma entidad bancaria, la existencia de un engaño bastante es irrelevante, ya que no se ha producido condena por estafa, ni es pretendida en casación por ninguna de las acusaciones, que no han formalizado recurso. La concurrencia de engaño bastante, en el sentido de idóneo para provocar un error que de lugar a un acto de disposición, no es elemento del tipo del delito de falsificación en documento mercantil o en documento privado, ni tampoco del delito previsto en el artículo 307 del Código Penal .

En el cuarto motivo, por la misma vía, afirma que se ha vulnerado el artículo 392 en relación con el 395 en relación con el artículo 307 y 8 del Código Penal . Sostiene que al tratar de causar perjuicio a la Seguridad Social mediante la falsificación del documento privado, la condena por el último delito debería absorber la correspondiente al primero.

1. La cuestión carece de interés casacional si se tiene en cuenta que el recurrente será condenado por un delito de falsedad en documento mercantil, que no requiere la intención de perjudicar a otro como elemento del tipo subjetivo.

2. En cualquier caso, según el hecho probado, la falsificación de los documentos no se dirigía a la Seguridad Social con la pretensión de acreditar la realidad del pago y causar así un perjuicio a aquella, sino que tenía la única finalidad de obtener el pago de las ejecuciones de obra ya realizadas, aunque sin haber cumplido el requisito impuesto por la empresa que debería abonarlas, Fadesa, relativo al previo pago de las cantidades correspondientes a la Seguridad Social. De manera que las falsificaciones documentales no tienen ninguna relación con el delito contra la Seguridad Social por el que también ha recaído la condena.

El motivo se desestima.

En el quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, sostiene que se ha infringido por aplicación indebida el artículo 307 del Código Penal . Sostiene que no concurre el elemento subjetivo, ya que el acusado declaró en todo momento a la Seguridad Social la deuda que se iba generando por las cuotas debidas. No se cuestiona el hecho de que en todo momento se realizaron oportunamente las declaraciones TC1 y TC2 en las que constaba la deuda. No se acusa ni se infiere que no se haya declarado la deuda o que se haya hecho por cantidad distinta de la debida. Entiende que el hecho del impago, por sí mismo, no supone defraudación a la Seguridad Social.

En el motivo noveno denuncia la vulneración de la presunción de inocencia remitiéndose a los anteriores motivos.

Dado que las alegaciones relativas a este ultimo se relacionan directamente con el resto de cuestiones planteadas, pueden ser examinados conjuntamente. 1. En realidad, la conducta defraudatoria, consistente en la ocultación de datos relevantes para la determinación de la cantidad a ingresar a la Seguridad Social o a la Hacienda Pública, en su caso, es un elemento del tipo objetivo. El elemento del tipo subjetivo debe proyectarse sobre el conocimiento de la existencia de dicha conducta y de su significado y consecuencias. En cualquier caso, su concurrencia se examinará.

Aunque se trataba de un caso de subvenciones, en la STS nº 2052/20002, se decía que "hoy día nadie discute que el Derecho Penal debe ser el instrumento reactivo, para sancionar aquellas conductas que valiéndose de artificios o engaños, defraudan a la Hacienda Pública o a la Seguridad Social en las cantidades que el legislador ha estimado relevantes para imponer una sanción penal, dejando para la actividad sancionadora administrativa, las defraudaciones que estén por debajo del límite marcado (...)". "La defraudación incide negativamente sobre el gasto público, lesionando gravemente el Estado social y los intereses generales, constituyendo además una conducta antisocial que, por razones de política criminal, sólo merece una pena cuando la cantidad defraudada supera las barreras señaladas por el legislador".

2. El artículo 307 sanciona, entre otras conductas, al que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta. La conducta típica, pues, consiste en defraudar eludiendo el pago.

   En la STS nº 1333/2004, en relación con el empleo del término "eludir", luego de señalar que "equivale a esquivar el pago de las cuotas de la Seguridad Social o de los tributos, que puede hacerse a través de una declaración falsa (acción) o también por no hacer la declaración debida (omisión)", se afirma que "ambos verbos, defraudar y eludir, nos llevan a la idea de que ha de hacerse algo más que el mero no pagar para que este delito del art. 307 pueda cometerse (por acción u omisión), al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los servicios de la Seguridad Social", relacionando los términos empleados con el paralelo delito fiscal del artículo 305 .

   Aparentemente en sentido diferente, de la STS nº 523/2006, podría deducirse que sería bastante la mera omisión del pago. Argumentaba esta Sala en esa ocasión que "cuando la Ley define la conducta típica hace referencia tanto a la acción como a la omisión. Por lo tanto, esta equivalencia de ambas formas de la conducta demuestra que la simple omisión es suficiente, pues si se exigiera que la omisión fuese acompañada de una «maniobra de elusión o defraudación», que sólo puede ser, por definición, activa, la referencia a la omisión sería superflua. Por otra parte, es preciso tener en cuenta que el delito del art. 307 CP. consiste en la infracción de un deber que incumbe al agente de la retención y que tal infracción se configura mediante la retención indebida de sumas que debería haber ingresado".

   Sin embargo, ello no quiere decir que, cuando se ha comunicado la existencia de la deuda, sea bastante el impago para configurar el delito, pues la omisión a la que se refiere no puede vincularse solo con el pago, sino necesariamente con la declaración previa, a la que el sujeto viene obligado. La descripción típica no se limita a establecer como elemento del tipo objetivo la falta de pago de una cantidad debida, es decir, el incumplimiento del deber de pagar cuando tal deber exista y se supere una determinada cantidad, sino que exige que ello se haga, además, defraudando. La acción típica no es no pagar, sino defraudar eludiendo el pago de las cuotas. Y, en cualquier caso, la precisión del concepto de lo que significa "defraudar eludiendo", debe superar la situación creada por quien comunica la existencia de la deuda y luego no realiza el ingreso que reconoce deber, sean cuales sean los cauces empleados para no realizar tal ingreso. La omisión, en consecuencia, será una acción típica porque supone una conducta en la que implícitamente se afirma que no concurren los presupuestos fácticos que harían obligatorio el pago de las cuotas o cantidades correspondientes. En este sentido, aunque referida al delito fiscal del artículo 305, en el que igualmente la acción típica examinada es defraudar eludiendo el pago, se pronunció esta Sala en la STS nº 1505/2005, en la que se concluye que "no basta simplemente con omitir el pago debido, sino que es preciso defraudar, lo cual implica una infracción del deber mediante una conducta de ocultación de la realidad en la que aquél se basa o se origina". En sentido similar se pronunció esta Sala en la STS nº 801/2008, en la que se afirmó que "Para que se produzca la conducta típica del art. 305 C.P ., no basta el mero impago de las cuotas, porque el delito de defraudación tributaria requiere, además, un elemento de mendacidad, ya que el simple impago no acompañado de una maniobra mendaz podrá constituir una infracción tributaria, pero no un delito. La responsabilidad penal surge no tanto del impago como de la ocultación de las bases tributarias (véase STS de 20 de junio de 2.006, entre otras)".

3. La posible confusión deriva principalmente de la identificación de maniobra mendaz o maniobra de elusión con el engaño o maniobra engañosa propia de la estafa, a la que, por otra parte se podrían asemejar algunas conductas contenidas en el artículo 305 . Cuando se trata de la conducta consistente en defraudar eludiendo el pago del tributo o, en el caso presente, eludiendo el pago de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social, es claro que el tipo objetivo no exige un engaño consistente en una maquinación de contenido bastante para conseguir un acto de disposición del engañado en su perjuicio o en el de un tercero . No es preciso, por lo tanto, un engaño de la clase del exigido en la estafa.

   Pero en ambos supuestos, ha de partirse de que la ley impone al obligado una conducta, un deber, consistente en declarar correctamente los hechos relevantes tributariamente o los hechos de los que nace la obligación de pago de las cuotas, y seguidamente, el deber de pagar o de ingresar el importe pertinente. Al exigir no solo la elusión del pago, sino que ello se haga mediante defraudación, no puede entenderse que se persigue penalmente a quien no puede, temporal o definitivamente, pagar lo que corresponde, o a quien, simplemente ha decidido no pagar, aun cuando deba luego hacer frente a las correspondientes sanciones administrativas a causa del impago. Ni tampoco a quien no declarando correctamente, sin embargo paga lo que procede, si ello fuera posible.

   Por el contrario, la sanción penal está prevista para quien defrauda eludiendo, es decir, para quien ocultando la realidad no declara correctamente o simplemente no declara y, además, no paga. Es decir, que a los efectos de estos delitos, la defraudación consiste en ocultar la deuda o los hechos que la generan, impidiendo así a la Hacienda Pública o a la Seguridad Social conocer su existencia y su alcance, y evitando que pueda poner en funcionamiento las prerrogativas que el ordenamiento jurídico pone a su disposición para hacer efectivos el cobro de aquello que corresponde.

4. Desde el punto de vista del significado de las palabras, según el DRAE, defraudar significa en su tercera acepción "eludir o burlar el pago de los impuestos o contribuciones", entendimiento que debe ser rechazado para evitar la reiteración de dos términos con el mismo significado. Pero también significa, en su primera acepción "privar a alguien con abuso de su confianza o con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca de derecho", lo cual coincide con el sentido que se propone, en cuanto que las obligaciones del contribuyente o de quien debe ingresar las cuotas a la Seguridad Social vienen precedidas del deber de declarar, que es, precisamente, el primero que se incumple, dando lugar a la elusión del pago de la cantidad debida.

   En conclusión, partiendo del deber de declarar y pagar o ingresar lo procedente, la conducta típica "defraudar eludiendo" exige el desarrollo de acciones u omisiones que provoquen la ocultación de los hechos relevantes, tributariamente o en relación al ingreso de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social. Lo cual puede producirse mediante la mera omisión de la declaración o bien mediante una declaración incompleta, pues tanto una como otra ocultan la realidad y en ese sentido suponen una defraudación.

5. En el caso, el recurrente afirma que consta en la causa informe de la Inspección de Provincial de Trabajo y Seguridad Social, folios 225 y siguientes, en los que se reconoce que la empresa desde su alta el 9 de marzo de 2003 presenta al sellado los documentos de cotización, pero se encuentra en descubierto total desde 7/2003 a 10/2004, a excepción del mes 5/2004, de donde deduce que debe entenderse acreditado que el acusado recurrente, en nombre de la empresa, declaraba mes a mes la deuda existente, aunque luego no ingresara las cantidades resultantes de la declaración.

   Por la vía del artículo 849.2º de la LECrim, en el motivo octavo, que debe ser ahora examinado, sostiene la existencia de error en la apreciación de la prueba derivado precisamente de ese documento.

   En la sentencia tal cosa no se declara probada, aunque, en realidad, tampoco consta lo contrario en la narración fáctica, en la que sí se dice que luego de descontar y retener a los trabajadores los importes correspondientes a las cuotas y a los conceptos de recaudación conjunta que "se reflejaban en los boletines de cotización", no ingresó cantidad alguna. De todos modos, en los hechos probados no se declara que no hubiera declarado o que lo hubiera hecho de forma incorrecta, de manera que la conducta imputada se contrae al impago.

   En cualquier caso, el motivo por error en la apreciación de la prueba, en lo que se refiere al documento mencionado, debe ser estimado, incorporando al hecho probado de forma expresa que la entidad Proyectos Coesfen, S.L. según el historial de recaudación, "desde su alta en fecha 9.4.2003, presenta al sellado los documentos de cotización pero se encuentra en descubierto total desde 7/2003 a 10/2004 a excepción del mes 5/2004 en el que ingresa la cuota fuera del plazo reglamentario".

   Desde la perspectiva expuesta, los hechos declarados probados no son típicos, en cuanto que el obligado cumplió su deber de declarar y lo hizo correctamente, permitiendo a la Seguridad Social conocer la deuda y actuar las facultades que le concede el ordenamiento, y aunque luego incumpliera el deber consistente en pagar no incurrió en una conducta que pueda calificarse como defraudadora.

6. La Audiencia basa la existencia de una conducta defraudatoria y elusiva en el hecho de que el acusado operaba primero con otras entidades, dejándolas sin actividad en un momento determinado y continuando con la referida en los hechos probados, Proyectos Coesfen, S.L., a la cual también dejó sin efectividad cuando la Seguridad Social se dirigió a la misma reclamando las cantidades impagadas, no solo a su nombre, sino también como sucesora de las anteriores. Desde ese momento, constituyó otras entidades, traspasando, al menos en parte, los trabajadores, todo ello con la finalidad de no pagar o de dificultar el cobro. Parte de estos hechos, los anteriores a la constitución de Proyectos Coesfen, S.L. narrados en el relato fáctico, han sido objeto de otro procedimiento, que ha finalizado, según consta en la sentencia, con sentencia condenatoria por delitos contra la Seguridad Social y de alzamiento de bienes.

   En realidad, la realización de maniobras encaminadas a dificultar el cobro por parte de la Seguridad Social o a constituir a la sociedad obligada en insolvencia mediante el cese total de sus actividades y la correlativa descapitalización, no afectan a la existencia de un delito de defraudación a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas y de los conceptos de recaudación conjunta, si el obligado en su momento cumplió con el deber de declarar comunicando correctamente la existencia de los hechos que generan el deber de pagar, tal como se ha señalado con anterioridad. De la misma forma, quien oculta el dinero o bienes que posee con la finalidad de evitar el pago de impuestos o de la cuotas correspondientes a la Seguridad Social, no por ello comete un delito contra la Hacienda Pública o contra la Seguridad Social. Tales actuaciones, en tanto posteriores al nacimiento de la deuda y a las pertinentes declaraciones sobre la misma, podrían constituir un delito de alzamiento de bienes en cuanto buscan impedir a los acreedores, en este caso la Seguridad Social, la percepción de las cantidades que en aquellos conceptos le correspondían y a cuyo pago estaba obligada la entidad empleadora. Es, sin embargo, cuestión que no puede ser ahora examinada, al no existir acusación sobre este extremo.

   En consecuencia el motivo se estima, y se dictará segunda sentencia acordando la absolución por el delito contra la Seguridad Social.

7. La absolución no afecta a la responsabilidad civil respecto de la entidad Fadesa. Es cierto como señala el recurrente que ésta pudo y debió solicitar por escrito a la Seguridad Social certificación negativa de descubiertos conforme al artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Sin embargo, las disposiciones de ese precepto establecen la responsabilidad solidaria del empresario principal respecto de las deudas de los contratistas y subcontratistas con la Seguridad Social durante el periodo de vigencia de la contrata, salvo que habiendo solicitado aquella certificación la Tesorería General de la Seguridad Social no la hubiere librado por escrito en el término de treinta días improrrogables. Pero la existencia de una posibilidad de exonerarse de la responsabilidad que de otro modo le correspondería afrontar, no impide que el origen de su perjuicio se encuentre en el engaño llevado a cabo mediante la falsificación de documentos que le fueron presentados por el contratista o subcontratista. Es decir, que en el caso, aun cuando no haya sido apreciado un delito de estafa, el perjuicio consistente en la obligación de abonar a la Seguridad Social las cantidades que el acusado dejó de pagar a través del obligado Proyectos Coesfen, S.L., tiene su origen en los documentos falsificados, que indujeron a error a los responsables de Fadesa de forma que no consideraron necesario solicitar la referida certificación.

   Ordinariamente, el delito de falsedad documental no da origen a indemnización de perjuicios. Pero no es imposible conceptualmente vincular a una falsedad la causación de un perjuicio que debe ser indemnizado. En la STS nº 33/2003, de 22 de enero, se decía que "...criminalizando las falsedades se trata de proteger también otros valores, como la confianza en la capacidad probatoria de los documentos, bien dentro de un proceso o en toda a clase de relaciones jurídicas entre particulares y entre éstos con la sociedad, el tráfico económico e incluso con las entidades públicas de carácter estatal, autonómico o local. Es decir, la dimensión del bien jurídico protegido es mucho mas extensa y no se debe descartar de plano que, en algunas ocasiones la realización de actividades falsarias produzca, por sí misma y sin necesidad de la concurrencia de infracciones patrimoniales, unos efectos dañosos de carácter económico que tienen su origen directo en la confección de los documentos falsos. Cuando esto sucede y se contrasta, como en el caso presente, que las actividades del sujeto activo produjere de manera directa y causal un perjuicio económico que se cuantifica en la sentencia y que se señala como indemnización económica en la parte dispositiva, no existen obstáculos para acordar la consiguiente responsabilidad civil".

   En el mismo sentido se pronunció esta Sala, en un caso similar al presente, en la STS nº 1333/2004 . QUINTO.- En el motivo sexto, por la misma vía de impugnación, denuncia la infracción del artículo 307 del Código Penal, pues las cuantías no pagadas no alcanzan los 120.000 euros, ya que la Seguridad Social, en uso de sus facultades de autotulela, consiguió cobrar cantidades frente a obligados solidarios que reducen la cantidad debida a menos del límite legal.

   En el séptimo denuncia la indebida aplicación del subtipo agravado por la utilización de persona interpuesta de manera que quede oculta la identidad del verdadero obligado.

   En el motivo octavo, con apoyo en el artículo 849.2º de la LECrim, denuncia error en la apreciación de la prueba y designa como documentos el informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de los folios 225 y siguientes y los documentos aportados con la querella de los que resulta que el recurrente ha aparecido en todo momento como administrador único de la entidad Proyectos Coesfen, S.L. por lo que nunca ocultó su identidad.

1. Salvo lo relativo al primer documento designado en el motivo octavo, ya examinado con anterioridad, la restante alegación de este motivo y los otros dos, han quedado sin contenido dada la estimación del anterior motivo quinto.

2. En cualquier caso, respecto del primero de ellos puede decirse con carácter general que el delito viene configurado por la cantidad dejada de pagar por parte del obligado, y no por la diferencia entre lo dejado de pagar y lo que la Seguridad Social consiga cobrar efectivamente tras la acción del autor.

   Con excepción del apartado a) del motivo octavo, se desestiman los tres motivos.

   III.

   FALLO

   Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación procesal del acusado Lorenzo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Segunda), con fecha 19 de Diciembre de 2.008, en causa seguida contra el mismo, por delito de falsedad documetnal y contra la seguridad social. Con declaración de oficio de las costas correspondientes al presente recurso.

   Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Enrique Bacigalupo Zapater

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de dos mil nueve

   El Juzgado de Instrucción número 7 de los de Palma de Mallorca, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 3/2.008 por delito de falsedad documental, estafa y contra la seguridad social y alzamiento de bienes, contra Lorenzo, con D.N.I. nº NUM000, hijo de Juan y de Ángeles, nacido en Villarobledo (Albacete), el 24-05-1952; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 2ª, rollo 3/2.008) que, con fecha diecinueve de Diciembre de dos mil ocho, dictó Sentencia condenando al acusado Lorenzo, como responsable de un delito continuado de falsedad documental y de otro delito continuado contra la Seguridad Social precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el delito de falsedad, a la pena de un año y diez meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ya la de diez meses de multa con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal de un día por cada dos cuotas impagadas, y por el delito contra la Seguridad Social, a la de cuatro años de prisión, con la misma accesoria antedicha, ya la de ochocientos mil euros; y al pago de la mitad de las costas procesales. Por vía de responsabilidad civil abonará a la Tesorería General de la Seguridad Social la cantidad de ciento veintidós mil ochocientas cuarenta y un euros y sesenta y ocho céntimos (122.841'68) y a la legal representación de Fadesa, la de doscientas setenta y cinco mil novecientos treinta euros y ocho céntimos (275.930'08); todo ello como indemnización de perjuicios. Sentencia que fue recurrida en Casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por el acusado, y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia

parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.