STS, 10 de Noviembre de 2009

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, dictó Sentencia, el veintiséis de octubre de dos mil siete, en el Recurso número 373 de 2006, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que estimamos el presente recurso y declaramos la nulidad de pleno derecho de los artículos 3, apartado 2 ; artículo 4 ; artículo 5 ; artículo 6 ; Disposición Adicional 2ª, apartado 1 ; artículo 9 y artículo 19.1 del Decreto 54/2006, de 15 de septiembre, de la Comunidad Autónoma de La Rioja . Sin formular condena en costas".

En escrito de dieciséis de noviembre de dos mil siete, el Letrado de la Comunidad Autónoma de La Rioja, en nombre y representación de la Comunidad Autónoma de La Rioja, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha veintiséis de octubre de dos mil siete .

La Sala de Instancia, por Providencia de veintisiete de noviembre de dos mil siete, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de veintiocho de diciembre de dos mil siete, el Procurador Don Jorge Deleito García en nombre y representación de la Comunidad Autónoma de La Rioja, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de cuatro de marzo de dos mil ocho.

En escrito de diez de junio de dos mil ocho, el Sr. Abogado del Estado en la representación y defensa que legalmente ostenta, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día veintiocho de octubre de dos mil nueve, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

Se recurre por la representación procesal de la Comunidad Autónoma de La Rioja la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de veintiséis de octubre de dos mil siete, pronunciada en el recurso núm. 373/2.006 interpuesto por la Administración General del Estado representada por el Sr. Abogado del Estado, frente al Decreto 54/2.006, de 15 de septiembre, "por el que se establecen las medidas preventivas del tabaquismo y se regula la señalización referida a la venta y suministro de productos del tabaco, prohibición o no de fumar y sobre los perjuicios para la salud que se pueden derivar de su uso".

La Sentencia recurrida estimó el recurso y declaró nulos de pleno derecho los artículos 3, apartado 2 artículo 4, artículo 5, artículo 6, Disposición Adicional 2ª, apartado 1, artículo 9 y artículo 19.1 del Decreto recurrido.

El primero de los motivos de casación que formula la representación procesal de la Comunidad Autónoma de La Rioja se plantea al amparo del apartado c) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia.

Considera vulnerados los artículos 208.2 y 218 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil y el art. 24.1 de la Constitución.

Dice el motivo que "la sentencia recurrida adolece de falta de motivación e incurre en el vicio de incongruencia omisiva, al no haber dado respuesta a la petición formulada relativa al planteamiento ante el Tribunal Constitucional de una cuestión de inconstitucionalidad con relación a la totalidad de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco".

El motivo tras hacer una exposición detenida de la Doctrina del Tribunal Constitucional acerca de la falta de motivación de la Sentencia y de la incongruencia omisiva añade que: "La Sala "a quo" ha incurrido al dictar la sentencia de 26 de octubre de 2007 en falta de motivación y en incongruencia omisiva vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva, al no haberse pronunciado sobre una pretensión sustancial expresamente formulada por esta representación: el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad contra la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, por considerar, con el Consejo Consultivo de La Rioja, que la mencionada Ley excede en su regulación de lo básico y vulnera preceptos constitucionales (artículos 148.1.21ª y 149.1.16ª ) y estatutarios (artículo 9.5 del Estatuto de Autonomía de La Rioja ), e infringe, desde otra perspectiva el "derecho a la libertad de empresa en el marco de la económica de mercado", también consagrado en la Constitución, (artículo 38 ).

Dicha pretensión fue planteada a la Sala por esta parte en el momento procesal oportuno, en su escrito de contestación a la demanda de 7 de febrero de 2007. Posteriormente, en el escrito de conclusiones de 13 de julio de 2007, esta parte volvió a reiterar la misma petición relativa "al planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad con relación a la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, en los términos y por las razones que expusimos en nuestro escrito de contestación".

Es claro, por tanto, que esta parte demandada dedujo su petición relativa al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad en tiempo y forma, en el momento procesal oportuno. También resulta patente que dicha pretensión constituye un elemento sustancial y clave de nuestra oposición a la demanda, hasta el punto de que, de haber sido efectivamente planteada y estimada por el Tribunal Constitucional, se hubiera podido variar el sentido del fallo de la sentencia recaída este recurso contencioso-administrativo.

El que, como tiene dicho ese Tribunal, el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad sea una prerrogativa exclusiva del órgano judicial, no excusa a éste de cumplir con las exigencias de motivación y congruencia de las sentencias que dimanan de la Constitución española. Es incuestionable que en la sentencia de 26 de octubre de 2007 se ha omitido dar una respuesta expresa a una cuestión de capital importancia planteada por la Comunidad Autónoma de La Rioja, y es evidente también que no se ha explicitado el motivo o motivos por los que se ha actuado así, lo que debe llevar a la necesaria conclusión de que se han infringido los preceptos citados de la Ley de Enjuiciamiento Civil y vulnerado el derecho de esta parte a la tutela judicial efectiva, garantizado en el artículo 24.1 de la Constitución.

Y, así las cosas, procede pronunciarse sobre nuestra petición y resolver favorablemente la misma y debe accederse, por tanto, al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, (que conforme, además, al artículo 35.1 de la Ley Orgánica 2/1979 puede ser intentada en sucesivas instancias o grados, hasta tanto no se llegue a sentencia firme), por las mismas razones que ya se esgrimieron en la contestación a la demanda con base en el dictamen del Consejo Consultivo de La Rioja nº 58/2006, de 8 de septiembre".

Se opone a lo anterior por la Abogacía del Estado que: "En casos como el presente en que la parte demandada suscita en su defensa la posible inconstitucionalidad de la Ley que se invoca por la demandante, la solicitud que a este respecto se formula, debe entenderse tácitamente desestimada desde el momento en que el Tribunal "a quo" aplica, sin más, la Ley que esa parte considera inconstitucional. Ello, en cuanto supone que la constitucionalidad de la norma no ofrece al Tribunal sentenciador duda alguna. Lo dicho, además, partiendo del carácter potestativo por naturaleza que, para los órganos jurisdiccionales, tiene el planteamiento de tales cuestiones.

Así lo ha dicho esa misma Sala a la que ahora tenemos el honor de dirigirnos. Por ejemplo, en la sentencia de 30 de enero de 2.008, en el que, en un caso muy similar al presente, desestima la supuesta incongruencia omisiva, alegada también al amparo del art. 88.1.c) LJCA .

En conclusión, puesto que no existe incongruencia omisiva de la sentencia sino desestimación tácita de la solicitud de la demandada en la instancia sobre planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, ha de desestimarse sin más el motivo. No cabe en ningún caso, como se plantea en el recurso, que esa Sala a la que ahora tenemos el honor de dirigirnos revise el criterio, tácitamente expresado, del Tribunal "a quo" pues, como dijo por ejemplo la Sentencia de 21 de septiembre de 2005 : "Es doctrina constante de esta Sala que no puede fundarse un recurso de casación en la impugnación de la decisión de los Tribunales de instancia en torno a la procedencia de plantear la cuestión de inconstitucionalidad a que se refiere el artículo 35 de la LO 2/1.979, ya que ello no constituye una obligación, sino una prerrogativa exclusiva de los órganos judiciales, de la cual ha de hacerse uso con moderación y solamente en aquellos casos en que dichos órganos lo consideren justificado. Esa misma doctrina hace inviable cualquier pretensión de impugnación de la decisión adoptada en la instancia en relación con el planteamiento de la cuestión (sentencias de 28 de enero, y 22 de diciembre de 2002, 20 de octubre de 2004, y muchas otras).

A todo lo anterior se ha de añadir que si la Comunidad Autónoma aquí recurrente consideró que la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, era inconstitucional, lo que debió hacer es formular, dentro del plazo legal, un recurso de inconstitucionalidad frente a la misma puesto que las Comunidades Autónoma tienen legitimación a este respecto de conformidad con los arts. 162 de la Constitución Española y 32 y concordantes de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional".

El motivo no puede prosperar. En primer término nos hacemos eco del argumento secundario pero razonable que manifiesta el Sr. Abogado del Estado de que si como sostiene la defensa de la Comunidad Autónoma recurrente por ésta se estimaba la posible inconstitucionalidad de la Ley 28/2.005, bien pudo el Consejo de Gobierno de la misma plantear ante el Tribunal Constitucional sus dudas acerca de la constitucionalidad de la Ley haciendo uso para ello de la facultad que posee legalmente reconocida de interponer recurso de inconstitucionalidad si entendía que podía afectar a su propio ámbito de autonomía, a tenor de lo dispuesto en el art. 32.2 de la Ley Orgánica 2/1.979, de 3 de octubre del Tribunal Constitucional, una vez que este precepto de la Ley Orgánica hizo efectiva la habilitación reconocida por el número 2 del art. 162 de la Constitución.

Y además porque como con razón argumenta también el defensor de la Administración del Estado el hecho de que la Sala de instancia no aceptase la pretensión para que plantease la cuestión pretendida frente a la Ley citada no es más que el tácito rechazo de esa pretensión expresada en el hecho de que resolvió cuantas cuestiones se le plantearon acerca de las posibles infracciones en que el Decreto recurrido incurría a su juicio, de modo que de forma evidente estaba poniendo de relieve que no tenía duda alguna acerca de la constitucionalidad de la Ley con la que se confrontaba el Decreto.

Es constante la jurisprudencia de esta Sala que pone de manifiesto que el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad o su no planteamiento depende de forma exclusiva de la voluntad del órgano judicial sin intervención alguna del poder dispositivo de las partes o del Ministerio Fiscal. Y por otra parte aceptando que en el supuesto pudieran concurrir las circunstancias que para ese planteamiento exige el art. 35.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional sin embargo no concurren las condiciones que exige el número 1 de ese mismo precepto para que esta Sala pudiera adoptar tal decisión puesto que esta Sala del Tribunal Supremo no alberga duda alguna acerca de que la Ley 28/2.005 pueda ser contraria a la Constitución.

Seguidamente el recurso plantea una serie de motivos de casación todos ellos acogidos al amparo del apartado d) del número 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa "por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

El primero de ellos: "Denuncia la infracción del artículo 9.5 del Estatuto de Autonomía de La Rioja, aprobado por Ley Orgánica 3/1982, de 9 de junio ; del artículo 8.1.c), en relación con el 7.a), de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco; así como de los artículos 51.1 y 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Según el motivo "la sentencia de 26 de octubre de 2007 declara la nulidad de pleno derecho del artículo 3.2 del Decreto 54/2006 porque, dice, "en su regulación relativiza la prohibición total establecida por la Ley del Estado en el supuesto previsto en los artículos 8.1.c) y 7", de la Ley 28/2005, de 26 de noviembre ".

Y añade que "cree, sin embargo, que dicho aserto es fruto de una lectura excesivamente precipitada del precepto autonómico y que, entendido rectamente, el artículo 3.2 del Decreto riojano no incurre en dicha contravención.

El precepto en cuestión determina que "en los bares, cafeterías y establecimientos de hostelería y restauración que compartan inmueble con centros de trabajo, públicos o privados, que constituyen una unidad diferenciada o separada de los mismos y con una superficie útil destinada a clientes igual o superior a cien metros cuadrados, podrán habilitarse zonas para fumar, en los términos previstos en la Ley 28/2005, y en el presente Decreto. Los establecimientos de superficie inferior deberán informar acerca de la decisión de permitir fumar o no en su interior".

En un correcto entendimiento de la legislación básica como un común denominador susceptible de ser completado por la Comunidad autónoma, el Decreto 54/2006 ha optado legítimamente, -en éste y en otros aspectos de su regulación, en los contados y limitadísimos espacios que le permite la Ley básica-, por determinadas soluciones que ha estimado más convenientes en función de los propios intereses y necesidades de la comunidad Autónoma de La Rioja. A partir de la Ley básica las competencias de desarrollo legislativo y ejecución conferidas a la Comunidad Autónoma en materia de "sanidad e higiene" en el artículo 9.5 de su Estatuto de Autonomía le permiten establecer las peculiaridades que le convengan en el marco general de aquella Ley. Esas soluciones, de algún modo novedosas, son precisamente las que la Administración General del Estado impugna a través de su recurso contencioso-administrativo y han sido declaradas nulas por la sentencia de 26 de octubre de 2007 .

El artículo 3.2 del Decreto 54/2006, es uno de los preceptos que incorpora un "novum" respecto a la Ley estatal, y está, como decimos, perfectamente justificado y es absolutamente defendible desde la perspectiva de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre ".

A lo anterior añade la cita de la Sentencia de 30 de noviembre de 2.007 de la Sala del TSJ de Castilla y León, que acoge distinta solución sobre la misma cuestión que el Tribunal de la Rioja así como la opinión al respecto del Consejo Consultivo de la Rioja y concluye afirmando que: "Permitiendo, como hemos visto, el artículo 3.2 del Decreto 54/2006 una interpretación conforme con la Ley 28/2005, de 26 de noviembre, y no contradictoria como sostiene el Tribunal de instancia, debe rechazarse que dicho precepto incurra en extralimitación y en la vulneración de esta última, en particular de sus artículos 8.1.c) y 7 .-a). Antes al contrario, la Comunidad Autónoma ha hecho un correcto ejercicio de su competencia de desarrollo normativo, en el marco general de la Ley estatal básica".

Por la defensa de la Administración del Estado se opone al motivo que: "Basta leer el art. 3.2 del Decreto autonómico anulado por el Tribunal Superior de Justicia de La Rioja para constatar que éste no tiene otra finalidad que la de eludir directamente la prohibición general de fumar en los centros de trabajo. Si, como se viene a decir en el recurso, se está pensando en este precepto en bares, o restaurantes, o establecimiento de restauración, que están en el mismo inmueble que el centro de trabajo pero que nada tienen que ver con él, parece claro que el art. 3.2 seria del todo innecesario puesto que la posibilidad de habilitar en esos establecimientos zonas de fumadores ya se prevé en el art. 8.1.c) de la Ley estatal y no ofrece duda alguna. Además, de ser correcta la interpretación que sostiene la recurrente, no tendría ningún sentido que el art. 3 del Decreto lleve la rúbrica "Centros de trabajo" y se dedique a regular la posibilidad de fumar en éstos.

En definitiva, es claro, como dice la sentencia recurrida, que el precepto anulado infringe la prohibición general contenida en la Ley estatal dentro de un precepto que, no se olvide, tiene el carácter de norma básica. Y, si lo que la Comunidad Autónoma quiere sostener, es que la Ley 28/2005 se excede al considerar sus preceptos como básicos, lo que debería haber hecho, se vuelve a reiterar, es recurrir la misma ante el Tribunal Constitucional pero no tratar de eludir las normas básicas tergiversando claramente el sentido propio de las palabras y el espíritu y finalidad de las mismas.

Al hilo de lo anterior se alega de contrario, indebidamente, la vulneración de los arts. 51.1 y 62.2 LRJPAC pues lo que realmente se quiere alegar es la vulneración de la jurisprudencia relativa a la conservación de las disposiciones reglamentarias en el sentido de no anular éstas si admiten una interpretación conforme a la norma legal de rango superior. No discutimos, desde luego, la vigencia de esta jurisprudencia pero sí su aplicación al caso. La jurisprudencia invocada presupone que la interpretación que se sostiene de la norma reglamentaria es lógica lo que, volvemos a insistir, no ocurre en este caso".

Sobre esta cuestión que la Sentencia califica como antinómica, concluye la misma afirmando que: "Así resulta que el artículo 3.2 del Decreto, al no exigir total separación física o independencia en el caso de establecimientos de hostelería que comparten inmueble con centros de trabajo, no se ajusta a la normativa estatal: los arts. 8.1.c) y 7 de la ley 28/2005, que para tales casos establecen una prohibición total de fumar, garantizando mejor el derecho a la salud de las personas según lo indicado más arriba.

En consecuencia, no es que la legislación básica estatal se exceda e impida el ejercicio de competencias autonómicas; es que el decreto autonómico vulnera en su regulación -artículo 3.2- la prohibición total establecida en la ley de bases, prohibición total que no se opone a la Constitución.

Debe declararse nulo, en consecuencia, el precepto referido porque en su regulación relativiza la prohibición total establecida por la ley del Estado en el supuesto previsto por los artículos 8.1.c) y 7, que tienden a garantizar mejor la limpieza del aire en locales de hostelería ubicados en centros o dependencias de trabajo, en cuanto no permite que se fume en aquellos que "comparten inmueble con centros de trabajo que constituyan una unidad diferenciada o separada de los mismos" (sic), sino que prohibe el fumar en todos los establecimientos de hostelería "ubicados en el interior de centros o dependencias de trabajo".

El Decreto recurrido, al utilizar conceptos tales como "establecimientos de hostelería y restauración que comparten inmueble con centros de trabajo" (sic) y "que constituyan una unidad diferenciada o separada" (sic), vine a posibilitar que se fume en establecimientos de hostelería ubicados en centros o dependencias de trabajo, simplemente dejando indeterminado en la norma el concepto jurídico de "unidad diferenciada o separada", de modo que ésta resulta susceptible de una interpretación y aplicación que amplía, frontalmente contra ley, la excepción única prevista por ésta a la prohibición total: que se trate de espacios al aire libre".

El motivo debe estimarse. Hay que partir para ello del art. 7 de la Ley 28/2.005, de 26 de diciembre, que "prohíbe totalmente fumar, además de en aquellos lugares o espacios definidos en la normativa de las Comunidades Autónomas, en: a) Centros de trabajo públicos y privados, salvo en los espacios al aire libre" pero que en el art. 8.1c ) manteniendo esa prohibición habilita zonas para fumar "en los siguientes espacios o lugares: c) Bares, restaurantes y demás establecimientos de restauración cerrados, con una superficie útil destinada a clientes o visitantes igual o superior a cien metros cuadrados, salvo que se hallen ubicados en el interior de centros o dependencias en los que se prohíba fumar de acuerdo con lo previsto en el art. 7 .

Dicho esto el Decreto 54/2.006, de 12 de septiembre, en el art. 3 tras definir en el número 1 qué se entiende por centro de trabajo invocando el Estatuto de los Trabajadores que afirma que lo es "la unidad productiva con organización específica, que sea dada de alta, como tal ante la autoridad laboral" añade en el número 2 que "en los bares, cafeterías y establecimientos de hostelería y restauración que compartan inmueble con centros de trabajo, públicos o privados, que constituyan una unidad diferenciada o separada de los mismos" (...) podrán habilitarse zonas para fumar, en los términos previstos en la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, y en el presente decreto". Pues bien de la comparación de esas normas no se puede concluir como hizo la Sentencia de instancia que resultan antagónicas porque la interpretación de las mismas las permite convivir sin que el Decreto en este punto contradiga la Ley. Y ello porque es obvio que cuando el art. 3.2 de la norma de la Comunidad Autónoma utiliza la expresión de unidad diferenciada o separada de los mismos se refiere a los bares, cafeterías y establecimientos de hostelería y restauración que comparten inmueble con centros de trabajo ya sean públicos o privados, se está refiriendo a aquellos supuestos que no son infrecuentes, en los que en esos edificios existen centros de trabajo e instalaciones dedicadas a esos servicios de hostelería y restauración en los que no existe relación alguna entre unos y otros porque constituyen "unidades diferenciadas o separadas entre sí". Es decir que son absolutamente independientes. De modo que en esos establecimientos en atención a la superficie de los mismos o bien se podrán habilitar zonas para fumar en los términos previstos en la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, y en el decreto, o bien, informar acerca de la decisión de permitir fumar o no en su interior.

El tercero de los motivos que se funda en igual apartado el d) del núm. 1 del art. 88 de la LJCA : "Denuncia la infracción del artículo 9.5 del Estatuto de autonomía de La Rioja, aprobado por Ley Orgánica 3/1982, de 9 de junio ; de los artículos 7.1, 8.1.c), 19.2 .a), y disposición adicional segunda de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco; así como de los artículos 51.1 y 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Dice el motivo que la Sentencia recurrida anula el artículo 4 de Decreto 54/2006 por entender que "se opone a la Ley de bases, carece de sentido y es de imposible aplicación", objeciones que, sin embargo, no resultan del todo explicadas en la mínima referencia que la fundamentación jurídica de la sentencia dedica a este artículo.

Según la Sala de instancia, "también", "el Decreto territorial amplia la excepción a la prohibición prevista en la ley estatal" al establecer cómo se debe calcular la superficie útil de los establecimientos de hostelería y restauración. En el criterio de la Sala, el Decreto 54/2006 viene a posibilitar una mayor permisividad "disminuyendo" artificialmente la superficie útil de los locales de hostelería, no siendo de recibo, en su opinión, "utilizar un concepto que atiende al espacio utilizado por los clientes para consumir descontando zona de paso". Las alegaciones formuladas en la contestación a la demanda a favor del artículo 4 del Decreto autonómico no merecen el más leve comentario por parte de la Sala de La Rioja, a la que le basta ese escueto razonamiento para decretar la nulidad del artículo 4 .

La finalidad del artículo 4 no es otra más que la de fijar las reglas precisas para determinar la superficie útil del local, a efectos, sobre todo, de lo prevenido en la disposición adicional segunda de la Ley 28/2005. Si aplicadas esas reglas la superficie útil del local no excede de cien metros cuadrados será posible la opción del titular del establecimiento a favor del consumo del tabaco. En otro caso no, y se deberá estar a lo que determina el artículo 8.1 .c).

El artículo en cuestión, sin embargo, no tiene como finalidad delimitar zonas en las que se pueda o no fumar. Esto es, no se trata de que, conforme a dicho artículo se pueda o no fumar en cocinas, almacenes, vestuarios o zonas de tránsito, por ejemplo. Ese no es el objeto de la norma. Se trata simplemente de indicar, ante el silencio de la Ley, cómo se debe medir la superficie útil del establecimiento de hostelería a efectos, sobre todo, de la opción permitida en la disposición adicional segunda . No es posible afirmar, pues, como hace la Sala "a quo", que el artículo 4 amplia "la excepción a la prohibición (de fumar) prevista en la ley estatal".

Entendemos, por tanto, que el artículo 4 del Decreto 54/2006 no incurre en ninguna de las infracciones que aprecia la sentencia de instancia, pues, en definitiva, no hace otra cosa más que aclarar lo que la Ley estatal no precisa, ajustando sus prescripciones a los particulares intereses y necesidades de la Comunidad Autónoma de La Rioja, dentro del margen permitido por la Ley estatal básica, y con una solución que no contradice su marco general".

La Administración recurrida objeta a lo anterior que: "La sentencia recurrida anula el precepto por una razón bastante sencilla. Así el art. 8.1.c) de la Ley 28/2005 dice que cabe habilitar zonas para fumar en bares, restaurantes y demás establecimientos de restauración cerrados si tienen una superficie útil destinada a clientes o visitantes igual o superior a cien metros cuadrados (salvo que estén ubicados en el interior de centros o dependencias en los que se prohíbe absolutamente fumar, como los centros de trabajo). El precepto tiene una lógica y finalidad evidentes si se considera, como dice la Exposición de Motivos de la ley, que se trata de garantizar que: "el derecho de la población no fumadora a respirar aire no contaminado por el humo del tabaco prevalece sobre el de las personas fumadoras". Por su parte, el art. 4 del Decreto autonómico, anulado por vulneración del art. 8.1 .c), al referirse a la medición de los locales de hostelería y restauración, dice que se considerará exclusivamente el espacio destinado a clientes para el consumo de los productos que se sirvan en el establecimiento y excluye cualquier zona de paso, como escaleras, pasillos o vestíbulos y cualesquiera otras zonas habilitadas para cualquier otro fin. Por tanto, es bastante notorio que el art. 4 excluye de la medición zonas que, conforme a la Ley han de incluirse con lo que, como dice la sentencia, posibilita "de modo voluntarista una mayor permisividad, disminuyendo la superficie útil de los locales de hostelería.

En definitiva, facilita la existencia de zonas de fumadores en locales que, por su reducido tamaño, no debieran tenerla con el consiguiente detrimento del derecho de los no fumadores que la ley garantiza de manera prioritaria".

La Sentencia al resolver la nulidad del art. 4 del Decreto trascribe el mismo que se refiere a la "medición de locales de hostelería y restauración", y que afirma que "a efectos de la aplicación de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, y del presente decreto, la superficie útil en los establecimientos de hostelería y restauración se calculará considerando exclusivamente el espacio destinado a clientes para el consumo de los productos que se sirvan en el establecimiento, excluyendo cualquier zona de paso como escaleras, pasillos o vestíbulos, así como los espacios destinados a cocina, barra, aseos, almacén, vestuarios, guardarropas, cortavientos u otras zonas habilitadas para cualquier otro fin".

Y continúa la Sentencia remitiéndose al contenido del art. 8.1.c de la Ley que de nuevo reproduce y que dispuso que se permitía fumar en "bares, restaurantes y demás establecimientos de restauración cerrados, con una superficie útil destinada a clientes o visitantes igual o superior a cien metros cuadrados, salvo que se hallen ubicados en el interior de centros o dependencias en los que se prohíba fumar de acuerdo con lo previsto en el art. 7 ".

Y de la confrontación entre ambos preceptos del Decreto y la Ley concluye que: "También aquí el Decreto territorial amplía la excepción a la prohibición prevista en la ley estatal, pues aquel establece una forma de medir la superficie útil de los establecimientos de hostelería y restauración atendiendo a conceptos como el "espacio destinado a clientes para el consumo de los productos" (sic) servidos en el establecimiento "excluyendo cualquier zona de paso" (sic).

Conceptos utilizados por el Decreto sin duda para posibilitar, de modo voluntarista, una mayor permisividad "disminuyendo" artificialmente la superficie útil de los locales de hostelería. Y decimos artificialmente porque no es de recibo utilizar un concepto que atiende al espacio utilizado por los clientes para consumir descontando zona de paso, pues de ese modo podría llegarse a considerar superficie útil sólo la ocupada por mesas, sillas y, en su caso, clientes que consuman de pie. Es decir, la norma reglamentaria se opone a la ley de bases, carece de sentido y es de imposible aplicación.

En consecuencia debe declararse nula de pleno derecho" .

El motivo debe rechazarse. El precepto de la Ley es categórico cuando permite habilitar zonas de fumadores en bares, restaurantes y demás establecimientos de restauración cerrados, con una superficie útil destinada a clientes o visitantes igual o superior a cien metros cuadrados. Esa superficie no puede medirse como dispone el Decreto considerando exclusivamente el espacio destinado a clientes para el consumo de los productos que se sirvan en el establecimiento y excluyendo el resto de los espacios como son aquellos que enumera el Decreto de forma exhaustiva y que concluye con un concepto absolutamente indeterminado como es el de zonas habilitadas para cualquier otro fin, puesto que para obtener la superficie útil que permita utilizar zonas habilitadas para fumar en esos lugares es preciso tomar en consideración aquellos espacios comunes en los que el resto de los usuarios clientes o visitantes del establecimiento no fumadores puedan también disfrutar de espacios libres de humo que es lo que persigue la Ley y que el Decreto dificulta de modo harto excesivo al reducir esos espacios a los que físicamente ocupen los clientes o visitantes.

Dice el motivo que la redacción del artículo cuatro del Decreto pretende hacer posible la utilización de la Disposición Adicional Segunda de la Ley que se refiere al régimen especial de los pequeños establecimientos de hostelería y restauración en los que está permitido fumar y que dispone que "los establecimientos de hostelería y restauración, en los que no existe prohibición legal de fumar, por tratarse de establecimientos cerrados, que sirvan alimentos y/o bebidas para su consumo, con una superficie útil destinada a clientes y/o visitantes inferior a cien metros cuadrados, deberán informar, en la forma que se señale en la normativa autonómica, en castellano y en la lengua cooficial, acerca de la decisión de permitir fumar o no en su interior. Igualmente, se regulará autonómicamente la información que se deberá incorporar a los anuncios publicitarios, propaganda y demás medios en que anuncie o informe sobre el establecimiento". Sin duda esa posibilidad que la Ley contempla es perfectamente válida en el supuesto de esos establecimientos, pero para acogerse a ese régimen claramente excepcional es preciso que se den las condiciones que la norma establece, y que no son otras más que la "superficie útil destinada a clientes y/o visitantes (sea) inferior a cien metros cuadrados". De modo que la medición para acogerse a esa posibilidad que otorga la Ley a favor de los titulares de esos locales de optar o no por permitir fumar en ellos, ha de atenerse a los límites que dispone la Ley, superficie útil destinada a clientes y/o visitantes y, por lo tanto, ese concepto no puede llevarse a los extremos a que lo hace el Decreto impugnado que se expresa del modo que más arriba transcribimos. Superficie útil de un local es la que se pisa, es decir aquélla que se encuentra entre los muros o tabiques que lo delimitan, y ese concepto en este supuesto debe ponerse en relación con lo que la ley califica como tal que es la destinada a clientes o visitantes. Aplicando esa idea al supuesto que la ley describe, sin duda constituye superficie útil las zonas de paso en el interior del local, en todo caso la barra en el espacio que ocupan los clientes o visitantes, los aseos destinados al público, y en general cualquier zona común que no esté restringida al acceso del público, de modo que el precepto impugnado de la forma en que se expresa es nulo puesto que vulnera el mandato legal.

El cuarto de los motivos se acoge al mismo apartado de igual ordinal del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción y "denuncia la infracción del artículo 9.5 del Estatuto de Autonomía de La Rioja, aprobado por Ley Orgánica 3/1982, de 9 de junio ; de los artículos 8.1 y 8.2.e) de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco, así como de los artículos 51.1 y 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común".

El motivo manifiesta que: "Cabe recordar que el anulado artículo 5 del Decreto 54/2006 establece que "en los establecimientos descritos en el artículo 8.1 de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre en los que se desarrollan dos o más actividades, se entenderá que aquellas actividades cuyas superficies útiles destinadas a clientes o visitantes sean inferiores a cien metros cuadrados, recibirán el tratamiento establecido en la Disposición Adicional Segunda de la citada norma".

La Sala "a quo" decreta la nulidad de este artículo porque, afirma, "la norma territorial es contraria a la ley de bases, al no exigir la separación física prevista en ésta y al no matizar que debe tratarse de dos actividades distintas de las previstas en la enumeración del artículo 8, posibilitando que, por ejemplo, la barra de bar situada en un restaurante comparte dos actividades diferentes, dando lugar a posibles fraudes de ley mediante divisiones ratificales (sic) debe decir artificiales en los locales en que se ejerce una actividad para dividir su superficie y poder mediar como inferiores a 100 m2 las resultantes, ello a los efectos previstos en la Disposición Adicional segunda de la Ley estatal 28/2005 para pequeños establecimientos de hostelería y restauración en que se permita fumar.

A nuestro juicio, la explicación de lo que la sentencia califica de "ejemplo" roza, sencilla y llanamente, lo incomprensible.

Cabe deducir de la primera parte del párrafo dedicado al artículo 5, que la sentencia impugnada acoge el motivo de impugnación esgrimido por la Administración del Estado, esto es, que el precepto autonómico entra en contradicción con el artículo 8.2.e) de la Ley estatal porque éste exige "separación en el espacio" para las distintas actividades, que además deben ser actividades previstas en distintas letras del artículo 8.1, no dos actividades relacionadas en una misma letra de ese artículo y apartado.

Creemos, de nuevo, que ese juicio es equivocado.

La Ley no exige que esas dos o más actividades tengan que estar necesariamente previstas en diferentes letras del artículo 8.1 . El artículo 8.2.e) habla simplemente de "dos actividades" de las enumeradas en este artículo sin descender al grado de concreción que pretende la Administración del Estado, y que acoge la sentencia recurrida.

Finalmente, no es válido como motivo anulatorio el argumento de que el artículo 5 del Decreto 54/2006 puede dar "lugar a posibles fraudes de ley", sencillamente porque la posibilidad de eludir una norma imperativa o prohibitiva de una manera oblicua está implícita en toda norma jurídica de este carácter. Es tanto como pretender anular una norma porque cabe la posibilidad de que se incumpla. En aquel caso, esto es apreciado el fraude de ley, habrá que aplicar la consecuencia prevista en el artículo 6.4 del Código Civil, sometiendo al acto fraudulento al imperio de la ley defraudada. Pero lo que no procederá será decretar la nulidad de pleno derecho de la norma prohibitiva o imperativa por haber "propiciado" el fraude de ley. Ha de concluirse, en definitiva, en oposición a la sentencia impugnada, que al dictar el artículo 5 del Decreto 54/2006 la Comunidad Autónoma de La Rioja ha hecho un correcto ejercicio de su competencia de desarrollo normativo de la Ley estatal básica y que el citado artículo no contraviene dicha ley estatal.

La oposición que se formula al motivo mantiene que: "el recurso sólo dice que el art. 8.2.e) de la Ley no exige que las dos o más actividades que se desarrollen en los locales del art. 5 del Decreto autonómico sean actividades previstas en dos apartados diferentes del art. 8.1 de la Ley . Con esta matización el recurso no parece sino querer confundir a la Sala puesto que la sentencia recurrida no dice tal cosa. Lo único que dice la sentencia y que, evidentemente, da lugar a la ilegalidad del precepto autonómico, es que éste no aclara que los establecimientos en que se desarrollen dos actividades, para cumplir el requisito del art. 8.1 .e) y poder habilitar zonas para fumar, deben desarrollar tales actividades de manera separada en el espacio y deben ser actividades de las enumeradas en el propio art. 8 en cuyo caso se computará su superficie útil a estos efectos de forma separada para cada uno de ellas. Nada de esto se dice en el precepto autonómico que, por eso, como dice la sentencia recurrida con toda razón, posibilita el incumplimiento de la normativa legal y facilita que los locales con actividades compartidas se acojan artificialmente a la Disposición Adicional Segunda de la ley a efectos de permitir fumar".

Tampoco este motivo puede gozar de mejor suerte que el anterior. Y ello porque el Decreto recurrido en el art. 5 pretende que en los establecimientos a los que se refiere el art. 8.1 de la Ley en los que se desarrollen dos actividades si una de ellas ocupa una superficie útil en la zona destinada a clientes o visitantes inferior a cien metros cuadrados que se le aplique el tratamiento establecido en la Disposición Adicional Segunda de la Ley .

Ello no es posible porque no es eso lo que la Ley dispone en el art. 8.2 .e). En ese precepto la Ley permite que se puedan habilitar "zonas para fumar únicamente en los lugares señalados en el apartado anterior, siempre que reúnan, al menos, los siguientes requisitos: En los establecimientos en los que se desarrollen dos actividades, separadas en el espacio, de las enumeradas en este artículo, la superficie útil se computará para cada una de ellas de forma independiente, excluyendo del cómputo las zonas comunes y de tránsito, en las que, en ningún caso, se permitirá el consumo de tabaco".

O lo que es lo mismo, para que se pueda excepcionar la prohibición de fumar y habilitar zonas para fumadores en los establecimientos en que se desarrollen dos actividades de las que menciona el precepto es preciso que ambas estén separadas en el espacio, es decir que no gocen de continuidad, y en esos supuestos la superficie útil se computará para cada una de ellas de forma independiente, excluyendo del cómputo las zonas comunes y de tránsito, en las que, en ningún caso, se permitirá el consumo de tabaco. Se trata por tanto de superficies separadas en el espacio computables individualmente y de cada una de las cuáles se excluye el cómputo de las zonas que les sean comunes o de tránsito, zonas en las que expresamente se prohíbe el consumo de tabaco. De ahí que sino existe separación en el espacio no se pueda aplicar ese artículo 5 del Decreto que por ello es nulo.

El motivo quinto cuestiona la nulidad declarada por la Sentencia del art. 6 del Decreto, y nuevamente para ello se acoge al apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley . Para ello trascribe el artículo citado y añade que la Sentencia pasa por alto: la cuestión relativa a la "simple separación" y a los "sistemas de ventilación adecuados" lo que no va más allá de una mera discrepancia terminológica sin la mayor trascendencia, puesto que, realmente, el Decreto autonómico no dice o deja de decir nada que no esté en la Ley estatal.

De más relevancia puede ser, tal vez, la cuestión relativa a la compartimentación de las zonas habilitadas para fumar. El artículo 8.2.b) de la Ley impone a estas zonas dos exigencias, la primera de las cuales es, como hemos visto, que estén separadas, esto es, distanciadas del resto de dependencias del centro o entidad. La segunda es que estén completamente compartimentadas, o lo que es lo mismo, dividido su espacio "con paredes o de otra manera". Sin embargo, atendido el sentido propio de las palabras "que es el primer criterio de interpretación de las normas jurídicas que recoge el artículo 3.1 del Código civil -, es perfectamente posible admitir "otras maneras" de compartimentar con base en el artículo 8.2.b) de la Ley, pues esa posibilidad está insita en el significado mismo de la palabra, y ello es, en definitiva, lo que admite el Decreto autonómico 54/2006, en el apartado 1 de su artículo 6, inciso segundo .

Lo que exige el artículo 6 es que el sistema por el que se opte garantice que el espacio destinado a no fumadores permanecerá libre de humos. Si el sistema de compartimentación, (fuera cual fuese, pared, biombo, cortina de aire o cualquier otro que ofrezca la técnica actual) consigue ese objetivo nada se le podrá objetar. Si no lo consigue (se trate también de pared, biombo, cortina de aire, etc.) resultará inútil a los fines del Decreto y de la Ley estatal y, por tanto, no será aceptable como elemento de compartimentación". Opone la Administración del Estado que: "La Sentencia anula el art. 6 porque éste, al referirse a las zonas de fumadores que se pueden habilitar en determinados locales (los del art. 8.1 de la Ley 28/2005 ), a diferencia de lo que exige el art. 8.2 de la Ley, no obliga a que estas zonas de fumadores estén completamente compartimentadas y separadas físicamente del resto de las dependencias, ni exige tampoco que tengan un sistema de ventilación independiente. En efecto, el art. 6 anulado solo dice que estas zonas se compartimentarán con cualquier elemento que garantice que el espacio destinado a no fumadores permanezca libre de humos y que tendrán un sistema de ventilación "adecuado".

Por mucho que la parte actora se empeñe en razonar lo contrario no es lo mismo un sistema de ventilación "adecuado" que uno "independiente" y una cosa es compartimentar y otra cosa es "compartimentar y, además, separar físicamente la zona de fumadores del resto de las dependencias. Es verdad que la finalidad de la Ley es proteger el derecho de los no fumadores, al que se refiere el art. 6, aunque también el de los fumadores a contar con un espacio bien ventilado. En todo caso, estos son los fines ponderados por la Ley estatal para establecer los requisitos que establece como básicos y no otros menos exigentes. En definitiva, la Ley básica estatal establece un "plus" de requisitos para las zonas de fumadores que el Decreto autonómico trata, de manera más o menos velada, de suavizar. Por ello, el precepto autonómico es ilegal y el motivo debe ser desestimado".

Conviene en este caso transcribir literalmente los preceptos que se confrontan porque de su texto se pueden extraer provechosas consecuencias para rechazar el motivo.

Dice el art. 8.2 de la Ley 28/2.005 en sus apartados b) y c) que "Podrán habilitarse zonas para fumar únicamente en los lugares señalados en el apartado anterior, siempre que reúnan, al menos, los siguientes requisitos: b) Deberán estar separadas físicamente del resto de las dependencias del centro o entidad y completamente compartimentadas, y no ser zonas de paso obligado para las personas no fumadoras, salvo que éstas tengan la condición de trabajadoras o empleadas en aquéllas y sean mayores de dieciséis años".

3. "Deberán disponer de sistemas de ventilación independiente u otros dispositivos o mecanismos que permitan garantizar la eliminación de humos".

Afirma el art. 6 del Decreto 54/2.006 de la Comunidad Autónoma de La Rioja que "1 Las zonas habilitadas para fumar que establece el art. 8 de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, deberán estar señalizadas y separadas de las zonas en las que no está permitido fumar. La compartimentación entre ambas zonas se realizará con cualquier elemento que garantice que el espacio destinado a no fumadores permanezca libre de humos. 2. En cualquier caso, las zonas habilitadas para fumar deberán disponer de sistemas de ventilación adecuados que eviten que el humo del tabaco se desplace a las zonas en las que está prohibido el consumo de tabaco".

De la lectura del precepto del Decreto se desprende de inmediato que el mismo no cumple el estándar de exigencia que impone la Ley para que se puedan habilitar esas zonas para fumadores en los locales cuya superficie útil lo permite.

La Ley en el número 2 .b) permite que se habiliten zonas para fumadores siempre que estén "separadas físicamente del resto de las dependencias del centro o entidad y completamente compartimentadas, y no sean zonas de paso obligado para las personas no fumadoras, salvo que éstas tengan la condición de trabajadoras o empleadas en aquéllas y sean mayores de dieciséis años". La expresión separación física del resto de las dependencias que se complementa con la de que estén completamente compartimentadas, es claramente más exigente que la del Decreto que exige sólo que estén separadas. Y además la Ley añade que no sean zona de paso obligado para no fumadores. Esas exigencias no las satisface el Decreto cuando manifiesta que deben estar separadas. Obsérvese que la Ley dice físicamente separadas y completamente compartimentadas, y eso va bastante más allá de la expresión del Decreto separadas y compartimentadas con cualquier elemento que garantice que el espacio destinado a no fumadores permanezca libre de humos.

Y lo mismo ocurre con el apartado c) de la Ley que exige que esas zonas físicamente separadas y totalmente compartimentadas y que no sean paso obligado para los no fumadores posean sistemas de ventilación independientes u otros dispositivos o mecanismos que garanticen la eliminación de humos. Por el contrario el Decreto pretende satisfacer esa exigencia disponiendo que posean sistemas de ventilación adecuados, no propios o independientes, que eviten que el humo se desplace a las zonas en las que está prohibido el uso del tabaco. Exigencia claramente insuficiente.

El sexto de los motivos mantiene que la Sala "anula el apartado 1 de la disposición adicional segunda del Decreto 54/2006 porque, -sin concretar precepto alguno que repute infringido-, estima que "no es coherente con el espíritu y finalidad de la Ley de Bases Estatal", donde no se prevé lo que la Sala califica de "excepción" a la prohibición legal de fumar. Básicamente, se acogen los argumentos esgrimidos por la Administración General del Estado que entendió que, a la hora de establecer sus prohibiciones, la Ley estatal no distingue en función del destino o la naturaleza de los actos a celebrar en establecimientos de hostelería o restauración".

A continuación recuerda el texto de la Disposición adicional segunda 1 del decreto que afirma que "en los supuestos en los cuales los establecimientos de hostelería o restauración, independientemente de cuál sea su superficie, sean reservados para celebraciones privadas u otros acontecimientos de naturaleza análoga, se podrá permitir el consumo de tabaco, siempre que se trate de zonas aisladas, reservadas a determinadas personas y de acceso restringido para las mismas, de manera que no puedan verse afectadas otras distintas de éstas". Y partiendo del derecho a la dignidad personal y la determinación consciente y responsable de la propia vida considera legítimas las decisiones de carácter personalísimo que no afecten al mínimo ético constitucionalmente permitido y bajo esa condición considera que hay que respetar esa decisión del que opte por fumar siempre que respete el derecho de los demás a respirar un ambiente sin humo.

Y por ello no es contraria a la norma estatal la permisión que establece esa Disposición Adicional por el hecho de que a esa celebración puedan acceder personas no fumadoras de forma no enteramente voluntaria como pueden ser trabajadores, niños o enfermos.

Y por ello añade el motivo que en: "el concepto de legislación básica que maneja la Sala "a quo".- y que determina la integra estimación de la demanda de la Administración del Estado-, no parece tener cabida más desarrollo legislativo que aquél que se limite a la mera reproducción literal y mimética de la Ley estatal, sin margen alguno para la Comunidad Autónoma de complementar, matizar o adaptar las previsiones de la ley básica a sus necesidades. Tal concepción contradice la citada doctrina constitucional pues si se está verdaderamente ante una Ley básica dictada por el Estado en el ejercicio legitimo de sus competencias constitucionales, dicha Ley no puede conducir al uniformismo estricto que impone la Sala de instancia, que hace inviable cualquier solución innovadora o de simple adaptación por parte de la normativa autonómica, en particular la que recoge la comentada disposición adicional segunda del Decreto 54/2006 ".

Para rebatir el motivo argumenta el Sr. Abogado del Estado que: "la contradicción entre la Disposición anulada y la Ley 28/2005 es en este caso tan evidente que prácticamente no precisamos mayor argumentación para rebatir el motivo. Basta con dar por reproducidos los acertados razonamientos del juzgador de instancia. Todo lo que expone la parte demandante sobre el derecho a la libertad personal etc, cae por su propio peso desde el momento en que ésta ha de ceder ante otros derechos como la protección de la salud, siendo ésta precisamente la base de la Ley 28/2005 en su conjunto. No cabe equiparar tampoco, aunque lo hace el recurso, los establecimientos a que se refiere la disposición anulada a espacios como el domicilio o el aire libre.

Por último, en cuanto a las consideraciones del recurso sobre la supuesta extralimitación de la ley al dictar las normas básicas que en ella se incluyen, nuevamente hemos de insistir que ésta es una cuestión que debiera haberse planteado en un recurso de inconstitucionalidad frente a la Ley pero no puede esgrimirse para legitimar preceptos autonómicos que chocan frontalmente con los preceptos dictados como básicos por el legislador estatal".

En este supuesto conviene transcribir lo que la Sentencia expuso para estimar en ese punto la demanda. La Disposición Adicional Segunda 1º del Decreto que trata del "régimen jurídico aplicable a las celebraciones privadas que se efectúen en establecimientos de hostelería y restauración" dispone que: "1. En los supuestos en los cuales los establecimientos de hostelería o restauración, independientemente de cuál sea su superficie, sean reservados para celebraciones privadas u otros acontecimientos de naturaleza análoga, se podrá permitir el consumo de tabaco, siempre que se trate de zonas aisladas, reservadas a determinadas personas y de acceso restringido para las mismas, de manera que no puedan verse afectadas otras distintas de éstas".

Tal previsión introduce excepciones a la prohibición de fumar establecida por la ley de bases. Dichas excepciones atienden a la naturaleza del uso concreto y puntual que se dé a los establecimientos de hostelería o restauración cualquiera que sea su superficie. El Decreto autonómico prescinde del uso licenciado para el local de hostelería o restauración cuando este se reserve "para celebraciones privadas u otros acontecimientos de naturaleza análoga", en "zonas aisladas" con acceso restringido para las personas que así lo reserven.

Sin embargo, esta excepción a la prohibición legal de fumar no es coherente con el espíritu y finalidad de la Ley de Bases Estatal, que precisamente por ello no la prevé.

Si se permite fumar en los casos referidos por la Disposición Adicional 2ª del Decreto se perjudicará en la salud, al menos, a las personas que prestan servicios en el establecimiento público. Además, se posibilitará que no fumadores y niños que asistan a tales celebraciones respiren el humo del tabaco.

Nada tiene que ver, tampoco, este supuesto del Decreto impugnado con un vaciado o exclusión de competencias de desarrollo autonómicas. Se trata de una excepción a la prohibición legal que, además, no tiene justificación en los amplios términos en que la norma aparece redactada".

El motivo ha de prosperar. Pese a que la Sentencia sostenga sin citar precepto alguno de la Ley que resulte infringido por esa norma del Decreto que esa autorización de fumar en establecimientos que se reserven para celebraciones privadas y en determinadas circunstancias puede contradecir el espíritu y la finalidad de la Ley ello no es bastante para anular esa Disposición Segunda 1 de la norma de la Comunidad Autónoma. Y ello porque si existen los riesgos que denuncia la Sentencia, excluidos los de los trabajadores, no es menos cierto que también el Decreto restringe el uso del tabaco en esos supuestos "a zonas aisladas, reservadas a determinadas personas y de acceso restringido para las mismas, de manera que no puedan verse afectadas otras distintas de éstas".

Cautelas que justificarían la excepción que dispone la Disposición Adicional Segunda que entendida de ese modo no es contraria a la Ley .

El motivo séptimo se dirige a refutar la anulación por la Sentencia del art. 9 del Decreto que norma que "cuando la venta y suministro de productos del tabaco se haga a través de máquinas expendedoras, deberá constar en la superficie frontal de estas, y de forma clara y visible, señales con el siguiente texto: Prohibida la venta de tabaco a menores de 18 años. Un ambiente sin humo es beneficioso para la salud de los menores".

Sostiene la recurrente que la Exposición de Motivos de la Ley pone de relieve la voluntad del legislador de actuar a favor de los menores y esa mayor preocupación se muestra también en la Ley.

"Frente a lo que dice la sentencia recurrida, no cabe entender que el artículo 9 deje de "informar y concienciar a todos" porque centre su foco de atención específicamente en uno de los colectivos más vulnerables a los efectos nocivos del tabaco. Menos se explica todavía que decrete la nulidad de todo el artículo 9 si el motivo de contradicción con la Ley estatal es la específica referencia a los menores. En ese caso la congruencia con el propio razonamiento de la sentencia, debería llevar a concluir que sólo sobran las palabras "de los menores" del último párrafo del artículo 9 y no la totalidad del precepto.

De cualquier forma, entiende esta representación que ninguna parte del artículo 9 está de más, puesto que la Comunidad Autónoma de La Rioja ha hecho un ejercicio correcto de su potestad de desarrollo normativo sin contradecir ni extralimitar la Ley estatal básica.

No procedía por tanto la declaración de nulidad del comentado artículo 9 del Decreto 54/2006, que al haber sido decretada en la sentencia recurrida implica la infracción de los preceptos citados en este motivo séptimo ".

Al oponerse al motivo señala la Administración recurrida que: "En este caso, nuevamente, el planteamiento de la sentencia es sencillo. El art. 4.c) de la Ley 28/2005, exige que en la superficie frontal de las máquinas expendedoras de tabaco figure una advertencia sanitaria sobre los perjuicios para la salud derivados del uso del tabaco, especialmente para los menores y el art. 9 del Decreto autonómico prevé una advertencia sanitaria exclusivamente dirigida a éstos.

El recurso sostiene que el art. 9 es correcto puesto que una de las finalidades esenciales de la Ley 28/2005 es la protección de los menores. Nadie discute este extremo. De lo que se trata es de dilucidar si la advertencia sanitaria que la comunidad Autónoma regula cumplimenta o no el mínimo exigido por la legislación básica estatal y basta leer los dos preceptos mencionados para comprobar que no es así".

También este motivo debe desecharse. Como hicimos en ocasión anterior de la comparación de los preceptos estatal y autonómico confrontados se deduce con claridad que el Decreto contraviene la letra y el espíritu de la Ley. Dice el art. 4 de la Ley al reglar la venta y suministro (de tabaco) a través de máquinas expendedoras que: "La venta y el suministro a través de máquinas expendedoras se realizará de acuerdo con las siguientes condiciones: c) Advertencia sanitaria: en la superficie frontal de las máquinas figurará, de forma clara y visible, en castellano y en las lenguas cooficiales de las Comunidades Autónomas, una advertencia sanitaria sobre los perjuicios para la salud derivados del uso del tabaco, especialmente para los menores, de acuerdo con las características que señalen las normas autonómicas en su respectivo ámbito territorial".

Por su parte el Decreto en el art. 9 que dedica a la "señalización en máquinas expendedoras de productos del tabaco" mantiene que deberá constar en la superficie frontal de estas, y de forma clara y visible, señales con el siguiente texto: Prohibida la venta de tabaco a menores de 18 años. Un ambiente sin humo es beneficioso para la salud de los menores".

El texto del Decreto se aparta de modo manifiesto del contenido de la Ley prohibiendo la venta a los menores y poniendo de relieve que no fumar es beneficioso para la salud de aquellos, cuando lo que impone la Ley es que se advierta de los perjuicios para la salud derivados del uso del tabaco, especialmente para los menores. Es decir la Ley pretende que quien fume deje de hacerlo porque su salud está en riesgo y para ello impone la advertencia de que su uso es perjudicial para todos, y, además, pretende que los menores no se inicien en el consumo del tabaco o que al menos sepan que su uso es especialmente perjudicial para ellos. De modo que el proceder del Decreto no queda amparado por el hecho de que la Ley permita que esa advertencia general la hagan las comunidades autónomas en su ámbito territorial con las características que deseen puesto que esa expresión no les autoriza a prescindir de la advertencia a todos y no sólo a los menores del perjuicio que a su salud reporta el tabaco.

Por último la recurrente plantea en el motivo octavo que: "El artículo 19.1 del Decreto 54/2006 se anula porque "la graduación de las sanciones ha de responder al principio de proporcionalidad "art. 131 de la L.R.J.- P.A.C. 30/1992 " y no puede determinarse por vía reglamentaria una dulcificación del régimen sancionador optando por la imposición de sanciones en su grado mínimo". Además, dice la sentencia, "se hace referencia" al instructor como órgano sancionador, lo cual no es correcto según el artículo 134.2 de la Ley 30/92 ".

Y tras transcribir el art. 19.1 del Decreto considera que: "En este caso, la comunidad Autónoma de La Rioja, atendidas las particularidades que concurren en su ámbito territorial, (sobre todo, el punto de partida caracterizado por la inexistencia de una cultura tan rigurosamente prohibitiva, como la que inaugura la Ley 28/2005 ), no hace otra cosa más que ejercer esa facultad de modular las sanciones, (en este caso, vía principio de proporcionalidad); y lo hace, además, mínimamente mediante la introducción de una simple recomendación dirigida al órgano competente para imponer la sanción, que no impide la matización que introduce la comunidad Autónoma, mediante su actividad reglamentaria en desarrollo de la normativa básica estatal, desde el momento en que aquella es a todas luces compatible con dicha norma básica, y no la contradice, reduce o cercena.

Debe rechazarse, en definitiva, que el precepto incurra en las infracciones que aprecia la sentencia de 26 de octubre de 2007, en especial en la infracción del principio de proporcionalidad en materia sancionadora. Conforme a las competencias que tiene atribuidas la Comunidad Autónoma es perfectamente posible el establecimiento de una previsión de ese tipo que carece, además, de la trascendencia que le atribuye la sentencia recurrida desde el momento en que no impide tener en cuenta y aplicar los criterios del artículo 20.2 de la Ley 28/2005, si lo exigen las circunstancias del caso.

Finalmente, la referencia al "instructor" constituye una incorrección que carece de toda trascendencia anulatoria. Se trata de un término de indebida ubicación en un precepto que se produce en todo lo demás con propiedad y que no ve alterado su sentido por la incorrecta utilización de esa palabra".

A lo anterior opone la Abogacía del Estado que: "resulta difícilmente compatible una recomendación de imposición de las sanciones en el grado mínimo con los principios que establece el art. 20.2 de la Ley 28/2005. No se olvide que, según este precepto, la cuantía de la sanción que se imponga, dentro de los límites indicados, se graduará teniendo en cuenta el riesgo generado para la salud, la capacidad económica del infractor, la repercusión social de la infracción, el beneficio que haya reportado al infractor la conducta sancionadora y la previa comisión de una o más infracciones a esta Ley. Además el artículo añade que se impondrán en grado máximo las sanciones por hechos cuyo perjudicado o sujeto pasivo sea un menor de edad y las que se impongan en los casos en los que la conducta infractora se realice con habitualidad o de forma continuada y que se impondrán en grado mínimo cuando se cometan por un menor de edad.

La contradicción pues es evidente sin que la cultura más o menos permisiva que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley haya existido en la Comunidad recurrente, o en otras, pueda justificar la contravención de la misma". El motivo debe desestimarse. La contradicción entre el art. 19.1 del Decreto que trata de las sanciones que deba imponer la Comunidad Autónoma de La Rioja y el art. 20.2 de la Ley es flagrante. Tanto más cuanto que el Decreto encomienda no al órgano que posee la potestad de sancionar sino al instructor del expediente que ponderando las circunstancias concretas de casa caso y con respeto al principio de proporcionalidad que consagra la Ley 30/1.992 tienda a la imposición de sanciones, en su caso, en su grado mínimo, salvo que concurran las circunstancias que se establecen en el art. 20.2 de la Ley 28/2.005, de 26 de diciembre .

Para refrendar la nulidad del precepto basta con lo expuesto.

Al estimarse en parte el recurso no procede hacer condena en costas a la Administración recurrente.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN