STS, 12 de Noviembre de 2009

En el recurso contencioso administrativo 1784/06 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, se dictó sentencia, con fecha 30 de noviembre de 2007, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " 1º Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora, contra el Decreto 54/2006, de 24 de agosto anulando dicho Decreto pro no ser ajustado a Derecho en los siguientes preceptos: Artículo 5, en cuanto excluye del cómputo de superficies a los efectos expresados en el precepto las escaleras, pasillos, vestíbulos, aseo, barra. Artículo 7. 2º Desestimar el recurso en todos los demás preceptos impugnados de dicho Decreto".

Notificada dicha sentencia a las partes, por el Abogado del Estado y por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Castilla y León se prepararon sendos recursos de casación y, teniéndose por preparados, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 13 de junio de 2008 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo. El Abogado del Estado, por escrito presentado el 23 de septiembre de 2008 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

El Abogado del Estado formaliza, con fecha 3 de abril de 2009 escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste con costas.

El Letrado de la Comunidad Autónoma de Castilla y León formaliza, con fecha 6 de abril de 2009 escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste con costas.

Por providencia de 9 de julio de 2009 se señaló para votación y fallo el día 28 de Octubre de 2009, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

La representación procesal de la Comunidad de Castilla y León y el Abogado del Estado, en nombre y representación de la Administración General del Estado, interponen recurso de casación 241/2008 contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid, de fecha 30 de noviembre de 2007 en el recurso 1784/06 deducido por la Administración General del Estado, contra el Decreto 54/2006, de 24 de agosto, por el que se desarrolla en la Comunidad de Castilla y León la Ley 28/2005, de 26 de diciembre de 2005 de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco.

Resuelve la sentencia estimar parcialmente el recurso interpuesto anulando, por no ser ajustado a Derecho, los siguientes preceptos del Decreto 54/2006 : Artículo 5, en cuanto excluye del cómputo de superficies a los efectos expresados en el precepto las escaleras, pasillos, vestíbulos, aseo, barra. Artículo 7

.

Identifica la Sala el Decreto impugnado en su PRIMER fundamento al tiempo que recoge el alegato general del Abogado del Estado reputando legislación básica la Ley 28/2005, de diciembre, de la que viene a ser desarrollo el Decreto autonómico cuyos preceptos se impugnan, en base a los títulos competenciales que al respecto corresponden al Estado, según derivan del articulo 149.1.1a, 16a, 18a y 27a de la Constitución Española. Considera que el Decreto autonómico es mero desarrollo de aquélla Ley, pero no se limita a ello, sino que la contradice y vulnera, viniendo a ser un Decreto "contra legem" y no "secundum legem". Concreta que la Ley 28/2005 trae causa del derecho a la protección de la salud regulado en el articulo 43 de la Constitución Española. Considera que conforme deriva del articulo 7 de la Ley el principio que inspira la regulación vigente es la prohibición total de fumar.

En el SEGUNDO razona que el Decreto está habilitado para tener un margen propio de decisión sin ser mero ejecutor de la Ley que, en este caso, precisa su carácter de básico, en su disposición final primera

. Reproduce parte de la STC 194/2004, de 4 de noviembre para perfilar ese carácter así como de la STC 98/2004, de 25 de mayo. Luego explicita que la peculiaridad de la norma reglamentaria es que desarrolla directamente una norma básica estatal, por lo que no puede pretenderse el mismo grado de relación con la legislación básica que el que corresponde a la Ley autonómica. Destaca su Exposición de Motivos que expresa: "Asimismo, la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, que tiene carácter básico, encomienda a las Comunidades Autónomas, a lo largo de su articulado, la regulación de determinados aspectos y establece, en su disposición final primera, que corresponde a aquéllas, en su ámbito territorial, aprobar las normas de desarrollo y ejecución de la Ley". A continuación recoge los principios que inspiran el "desarrollo reglamentario de la Ley".

También el articulo 1 al recoger el objeto y ámbito de aplicación de la Ley que dice: "El objeto del presente Decreto es establecer las disposiciones necesarias para el desarrollo de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de Medidas Sanitarias frente al Tabaquismo y Reguladora de la Venta, el Suministro, el Consumo y la Publicidad de los Productos del Tabaco en el territorio de la Comunidad de Castilla y León.

En particular, se desarrollan las limitaciones al consumo de tabaco, la habilitación de zonas para fumar, la medición de locales, las medidas de prevención, control y tratamiento del tabaquismo, las advertencias y señalizaciones y el régimen de inspección y sanción". Concluye que dado el objeto del Decreto "resulta difícil de entender que algo que ha sido voluntariamente asumido por la Administración en el ejercicio de su potestad reglamentaria de desarrollo de la Ley, ulteriormente se pretenda expresar que dicha Ley es tan de detalle en la definición de lo básico que impide el ejercicio de una potestad reglamentaria libremente asumida por la Administración precisamente con el ejercicio de la potestad reglamentaria. De esta forma, no es posible en vía de principio plantear una cuestión de inconstitucionalidad, en cuanto que no seria posible una interpretación del texto de la Ley conforme a la Constitución, dada la exhaustividad en la definición de lo básico, cuando precisamente la Administración de la Comunidad Autónoma ha asumido tal norma, sin planteamiento previo alguno de inconstitucionalidad (para lo que esta legitimada ex articulo 162 de la Constitución Española). Ello insistimos siempre será así salvo que fuera patente y notorio que con esta normación básica se estuviera procediendo a yugular potestades normativas de las Comunidades, las que, por otro lado, como se ha expresado, su ejercicio adecuado seria a través de normas legislativas, no reglamentarias, cuyo margen innovativo es muy inferior. Desde esta óptica es, obviamente, un contrasentido reivindicar un ámbito de decisión para un Reglamento, cuando lo que se está precisamente es desarrollando la Ley, cuyo contenido es, así, asumido por la Comunidad Autónoma que ejercita su potestad de desarrollo de la misma" .

Ya en el TERCERO proclama que examina un reglamento ejecutivo con los límites que se configuran con carácter general por lo que atiende a la jurisprudencia sentada en las SSTS de 1 de octubre de 1997 y 20 de diciembre de 1994 parte de las cuales reproduce. Tras ello declara debe analizar si vulnera o no los límites específicos de su propia naturaleza ejecutiva.

A partir del CUARTO entra en el concreto análisis de los preceptos impugnados por el Abogado del Estado.

El primero es el articulo 2 del Decreto que establece:

"En los bares, cafeterías y demás establecimientos de hostelería y restauración que comparten inmueble con centros de trabajo, públicos o privados, que constituyan una unidad diferenciada o separada de los mismos y con una superficie útil destinada a clientes igual o superior a cien metros cuadrados, podrán habilitarse zonas para fumar en los términos previstos en el articulo 8.2 de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, y en el presente Decreto. Los establecimientos de superficie inferior deberán informar acerca de la decisión de permitir fumar o no en su interior".

Expone que para el Abogado del Estado este precepto se opone a lo establecido en el articulo 8.1c) de la Ley en relación con el 7 .

Declara que el Decreto "ha sido respetuoso con el sentido y finalidad de la Ley en cuanto que no se trata de establecimientos propiamente integrados en el centro de trabajo, sino que la norma impugnada utiliza el concepto jurídico indeterminado de que "compartan inmueble" con el centro de trabajo y a condición de que "constituyan una unidad diferenciada o separada de los mismos.

De esta forma el uso de los conceptos jurídicos indeterminados expresados permiten entender que ha de existir una separación física de los elementos de hostelería con el centro de trabajo, aun compartiendo inmueble por el mismo, y al exigirse que tal establecimiento de hostelería forme una unidad diferenciada del centro en sentido estricto".

Añade que "el local de hostelería completamente separado del centro de trabajo no puede entenderse que constituya propiamente el centro de trabajo, aun compartiendo inmueble con él, siempre que constituya una unidad diferenciada del mismo. Esta diferenciación física constituye un concepto jurídico indeterminado que deberá precisarse en cada caso si se ha efectuado realmente, en los concretos actos de aplicación de la Ley, no pudiendo determinarse de una forma apriorística por lo que en si misma la regulación no puede entenderse que se aparte del contenido del articulo 9.1.c y 7 de la Ley, en cuanto que su espíritu atiende a impedir que se realice la acción de fumar en el centro de trabajo -sin que a tales efectos pueda entenderse que lo es el establecimiento de hostelería en el que la presencia del trabajador es en todo caso voluntaria-, lo que ha de entenderse que queda garantizado en la regulación establecida en el precepto impugnado, y ello teniendo siempre en cuenta que dicha norma reglamentaria no tiene que ser una reproducción mimética de la Ley, sino que tiene un margen de opción válido como corresponde al ejercicio de toda potestad reglamentaria.

Esta interpretación no ha de impedir la aplicación del articulo 8.1.c de la Ley que prohibe que el establecimiento se encuentre en el interior del centro de trabajo, de manera que podrá compartirse el inmueble con el centro, más no encontrarse en el interior del mismo, por lo que deberá analizarse en cada supuesto de aplicación de la norma, que exista una separación física suficiente, como es la existencia de plantas diferenciadas u otros elementos arquitectónicos separadores que permitan mantener que el establecimiento de restauración no se encuentra materialmente incrustado en el interior del centro de trabajo, por más que comparta inmueble con el mismo, criterio de compartir, que como concepto jurídico indeterminado, creado "ex novo" por el Decreto dentro de su potestad innovativa, deberá precisarse en cada supuesto concreto de aplicación de la Ley si concurre realmente".

En el QUINTO "El segundo precepto impugnado es el articulo 3 del Decreto, que establece:

"Los establecimientos, en los que se desarrollan dos o más actividades, entre las que se incluya las de hostelería o restauración, cuyas superficies útiles destinadas a clientes o visitantes sean inferiores a cien metros cuadrados, recibirán el tratamiento establecido en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre ".

No acoge lo razonado por la Administración del Estado. Entiende que la mera omisión del requisito expresado en la Ley, no quiere decir que tal separación no deba existir, o que no sea de obligatoria observancia ya que ello dimana de la directa aplicación de la Ley.

En SEXTO, enjuicia el articulo 5 del Decreto que establece:

"A efectos de la aplicación de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre y del presente Decreto, la superficie útil en los establecimientos de hostelería y restauración se calculará considerando exclusivamente el espacio destinado a clientes para el consumo de los productos que se sirvan en el establecimiento, excluyendo cualquier zona de paso como escaleras, pasillos o vestíbulos, así como los espacios destinados a cocina, barra, aseos, almacén, vestuarios, guardarropas, cortavientos u otras zonas habilitadas para cualquier otro fin".

Considera el Abogado del Estado que se trata de una exclusión de superficie que contraviene lo establecido en la ley, que se refiere exclusivamente a superficie útil destinada a clientes o visitantes, igual o superior a 100 metros, sin distinguir entre que se trate de zonas destinadas al consumo de productos o no, bastando con que se trata de zonas destinadas a clientes.

Razona la Sala "en cuanto al cómputo de lo que deba entenderse respecto a la zona útil destinada a clientes en el sentido que se expresa en el articulo 8.1.c) de la Ley, se encuentra siempre vinculado a dicho precepto en cuanto fija el concepto refiriéndolo a "superficie útil destinada a clientes o visitantes igual o superior a cien metros cuadrados". La reiterada superficie se ha erigido en el texto de la Ley en un concepto jurídico indeterminado, expresado con todo detalle en el texto de la ley, y que viene a constituir un limite al desarrollo reglamentario.

El precepto impugnado en este apartado determina un concepto que es distinto a superficie útil, para introducir el que se refiere a "espacio destinado a clientes para el consumo de los productos que se sirvan en el establecimiento", concepto diferente a aquél, y que obviamente puede permitir un mayor cómputo de superficies".

Adiciona que el texto de la Ley desarrollado por el precepto impugnado se limita "a precisar el concepto de superficie útil destinada a clientes, lo que permite diversas posibilidades de cómputo de la misma, en cuanto pueden ciertamente excluirse anexos o zonas que no constituyen estrictamente la referida superficie útil destinada a clientes". Concluye que:

- "Las zonas de escaleras, pasillos o vestíbulos, no pueden excluirse del concepto de superficie útil destinada a clientes, en cuanto que los mismos constituyan un espacio conjunto con el resto del establecimiento y de uso indistinto por todos los clientes, a menos que estas zonas estuvieran diferenciadas de las que sirven de habitáculo común para el desarrollo de la actividad de hostelería. Al no precisarse esta diferenciación debe entenderse que la misma constituye un espacio conjunto con el resto del establecimiento, siendo, obviamente, por lo común, una superficie destinada a clientes e integrada en el conjunto que es el espacio del establecimiento.

- Las zonas destinadas a cocina, por contra, está excluida del uso de los clientes o visitantes del establecimiento, siendo una zona interna utilizada por el personal del establecimiento y sustraída de los usos comunes de los visitantes, por lo que puede, así, excluirse del cómputo conforme a lo previsto en el precepto impugnado.

- La zona de aseo, se trata, por contra, de una superficie útil destinada a clientes, de uso indistinto por todos ellos, y como tal no puede ser excluida del cómputo, ya que no es un espacio al que no pueda accederse por aquellos.

- En la misma manera es obvio que la zona de barra forma un conjunto único con el resto del establecimiento, no pudiendo ser excluida del cómputo de la superficie del mismo, participando del concepto de superficie útil, ya que los clientes pueden acceder a este espacio, y ello incluso desde la perspectiva introducida por el Decreto de tratarse de zona para el consumo de los productos que se sirven en el establecimiento.

- Los demás espacios que se expresan, como son el "almacén, vestuarios, guardarropas -en cuanto fuere compartimento independiente-, cortavientos u otras zonas habilitadas para cualquier otro fin", es obvio que son espacios independientes, por lo común, de las zonas útiles destinadas a clientes, siendo anexos a los que estos no acceden, por más que se encuentren al servicio de los mismos y en general de las actividades que se desempeñan en el establecimiento. Ello siempre que se interprete el concepto de zonas habilitadas para cualquier fin, en el sentido de zonas sustraídas al uso estricto por los clientes, y no como zonas en que no se expenden productos, concepto que como hemos dicho contraviene el tenor de la Ley".

Por todo ello considera que la exclusión del cómputo de la superficie del establecimiento por el precepto de las escaleras, pasillos, vestíbulos, aseo, barra, contraviene la Ley 28/2005 .

En el SÉPTIMO analiza el articulo 6 del Decreto que es del siguiente tenor literal:

"1. Las zonas habilitadas para fumar que establece el articulo 8 de la Ley 28/2005, 26 de diciembre, deberán estar señalizadas y separadas de las zonas en las que no está permitido fumar. La compartimentación entre ambas zonas se realizará con cualquier elemento que garantice que el espacio destinado a no fumadores permanezca libre de humos.

2. En cualquier caso, las zonas habilitadas para fumar deberán disponer de sistemas de ventilación adecuados que eviten que el humo del tabaco se desplace a las zonas en las que está prohibido el consumo de tabaco".

A juicio del Abogado del Estado este precepto se opone a lo establecido en el articulo 8.2 de la Ley objeto de desarrollo siendo menos garantista que la Ley, pues se considera que ha de quedar garantizada la estanqueidad de ambas zonas, para lo que no basta con meras separaciones funcionales o virtuales.

En el OCTAVO enjuicia el articulo 7 del Decreto, precepto que bajo el titulo de régimen jurídico aplicable a las celebraciones privadas que se efectúen en establecimientos de hostelería y restauración, es del siguiente tenor literal:

"En los supuestos en los cuales los establecimientos de hostelería o restauración, independientemente de cuál sea su superficie, sean reservados para celebraciones privadas u otros acontecimientos de naturaleza análoga, se podrá permitir el consumo de tabaco, siempre que se trate de zonas aisladas, reservadas a determinadas personas y de acceso restringido para las mismas, de manera que no puedan verse afectadas otras distintas de éstas".

Alega el Abogado del Estado que con este precepto se está burlando el sentido de la Ley estatal que no distingue respecto al uso de los establecimientos de hostelería con motivo del fin a que se destinen.

Valora la Sala que el texto de la Ley es omnicomprensivo de todos los posibles usos que se realicen en los locales de hostelería o restauración, de forma que por el hecho de que se realice en el mismo una celebración tradicional de las expresadas en el precepto reglamentario no se están mutando la naturaleza de las prestaciones propias del establecimiento.

Argumenta se trata de preservar desde una perspectiva sanitaria, la salud de los usuarios del local, y estos se verían afectados por la emisión de humo cualquiera que sea la naturaleza del contrato que habilita para el uso del establecimiento por lo que lo anula por vulneración del principio de jerarquía normativa.

Recurso de la Junta de Castilla y León .

1. El letrado de la Junta de Castilla y León, formula un primer motivo al amparo del art. 88.1.d) LJCA, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico estatal, Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco en relación con la interpretación que realiza la Sala de instancia de las normas de desarrollo normativo dentro del marco de leyes básicas estatales.

Con invocación del art. 149.116 CE, art. 34.1. del Estatuto de Autonomía de Castilla y León aprobado por LO 4/1983, de 25 de febrero, STC 98/2004, de 25 de mayo, discrepa del razonamiento de la Sala para proceder a la anulación de los preceptos.

Considera que el concepto "superficie útil" no puede entenderse sino como contrapuesto al de "superficie construída" tal y como ocurre en otros sectores del ordenamiento jurídico como la vivienda protegida (artículo 4 del Real Decreto 3148/1978, de 31 de octubre, sobre Política de Vivienda y la normativa autonómica que paulatinamente lo ha ido desplazando).

Alega que la reciente Sentencia de 28 de abril de 2008 de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que desestima íntegramente el recurso de la Administración General del Estado contra el Decreto de la Generalidad Valenciana, por lo que se refiere al cálculo de la superficie útil, admite lo dispuesto en el art. 12 de Decreto valenciano que se remite a la superficie que conste en la licencia de actividad conforme lo que establecen las normas básicas de edificación o alternativamente se considera que será el resultado de disminuir en un 20% la superficie total. Sostiene reconoce que la superficie útil es un concepto diferente de la superficie construída y admite los criterios que para su determinación establece el criterio valenciano.

Aduce que lo importante es que se trata de un concepto que la Ley no define y en el que entra en juega la potestad autonómica de desarrollo reglamentario con la finalidad de aclararlo, de una forma que no es contraria a los objetivos de la Ley, como es permitir que los locales de pequeño tamaño no tengan que reservar zonas para no fumadores que haría inviable su supervivencia económica.

Expone que un local comercial en el que la superficie destinada al consumo de los clientes fuese de 70 m2 y contase con una zona de barra de 10 m2 y unos aseos de 20m2. En ese caso, de seguir la tesis de la sentencia impugnada, estaría obligado a reservar zonas para no fumadores en un espacio de 70 m2 lo cual prácticamente inutilizaría su local para el ejercicio de la actividad.

Añade que la Ley no utiliza, la expresión "superficie útil" sino que dice "superficie útil destinada a clientes o visitantes". A su entender, la zona de barra, no parece que sea "superficie útil destinada a los clientes", a pesar de que la sentencia recurrida considera participa del concepto de superficie útil. Objeta que en ningún establecimiento de hostelería y restauración se permite a los clientes entrar en la zona de barra, pues se trata de un espacio reservado únicamente a los trabajadores del local, resultando obvio que nadie se sirve su propia consumición.

Argumenta que si el legislador hubiera querido decir otra cosa, lo habría dicho, que no es el caso, esto es, se habría limitado a hablar de "superficie útil del establecimiento", en cuyo caso no quedarían excluídas las zonas comunes y de tránsito. Así, pone como ejemplo el artículo 5 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal donde se habla de "superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble".

Alega hay un supuesto en el cual la Ley se pronuncia expresamente sobre la forma de computar la superficie útil destinada a clientes, que no es apreciado por la sentencia aquí impugnada. En concreto, en el artículo 8.2 e) en el cual excluyen expresamente del cómputo "las zonas comunes y de tránsito", sin perjuicio de que en las mismas, en ningún caso se permitirá el consumo de tabaco es el que se utiliza en el Decreto autonómico para excluir del cómputo de la superficie útil de los locales las zonas de escaleras, pasillos o vestíbulos, pues las mismas son zonas de paso de los clientes, pero en ningún caso forma parte de la superficie del local destinada a la permanencia de los clientes o visitantes.

Sostiene que una vez sentado que la Ley no desarrolla el concepto de "superficie útil destinada a clientes o visitantes" salvo parcialmente en el artículo 8.2 e), el Decreto desarrolla dicho concepto de forma unitaria para cualquier espacio.

Añade que lo anterior no significa que en dichos espacios se pueda fumar, pues en las cocinas de los restaurantes queda totalmente prohibido fumar, al amparo de lo previsto en el artículo 7.1) de la Ley estatal.

Argumenta que, el artículo 5 del Decreto lo único que hace es desarrollar el concepto de "superficie útil destinada a clientes o visitantes", respetando la previsión contenida en el artículo 8.2 e) de la Ley estatal, y sin que dicha regulación tenga nada que ver con los espacios o lugares en los que está prohibido o permitido fumar. Considera que la anulación por la Sentencia aquí impugnada del artículo 5, en relación al cálculo de la superficie útil destinada a clientes o visitantes, consistente en eliminar del mismo la exclusión de las escaleras, pasillos, vestíbulos, zona de aseo y barra de los establecimientos de hostelería, por entender que son zonas integradas en los espacios destinados a la estancia de los visitantes, es incorrecta.

1.1. Se opone el Abogado del Estado al sostener no se identifican los preceptos infringidos de la Ley

28/2005 por lo que el motivo debe ser inadmitido.

No obstante añade que no vulnera la jurisprudencia esgrimida que se invoca de manera genérica.

Sostiene que el concepto superficie últil y construida es ajena a la normativa que aquí nos ocupa. Alega que la superficie útil a que se refiere el art. 8.1.c) de la Ley 28/05, que además es la destinada a clientes o visitantes es, pura y simplemente la que puede ser utilizada por éstos. Rechaza que las escaleras, pasillos vestíbulos, aseos y zona de barra no pueden ser utilizados por clientes o visitantes. Esgrime que la zona de barra, sobre la que tanto se insiste en el recurso es un ejemplo claro de superficie útil, no solo para clientes como dice la sentencia recurrida, sino para visitantes que entran en la misma para labores de carga y descarga.

1.2. Para resolver el recurso y en aras a los principios de seguridad jurídica y unidad de doctrina se hace preciso atender a lo vertido en Sentencia de este Tribunal de fecha 10 de noviembre de 2009 resolviendo el recurso de casación 5974/2007 frente a la sentencia de 26 de octubre de 2007 recaída en el Recurso contencioso administrativo número 373 /2006, que enjuiciaba determinados preceptos del Decreto 54/2006, de 15 de septiembre, de la Comunidad Autónoma de La Rioja, por el que se establecen las medidas preventivas del tabaquismo y se regula la señalización referida a la venta y suministro de productos del tabaco, prohibición o no de fumar y sobre los perjuicios para la salud que se pueden derivan de su uso.

Así el FJ 4º de la sentencia rechaza un motivo análogo al planteado allí por el Abogado del Estado al expresar " El precepto de la Ley es categórico cuando permite habilitar zonas de fumadores en bares, restaurantes y demás establecimientos de restauración cerrados, con una superficie útil destinada a clientes o visitantes igual o superior a cien metros cuadrados. Esa superficie no puede medirse como dispone el Decreto considerando exclusivamente el espacio destinado a clientes para el consumo de los productos que se sirvan en el establecimiento y excluyendo el resto de los espacios como son aquellos que enumera el Decreto de forma exhaustiva y que concluye con un concepto absolutamente indeterminado como es el de zonas habilitadas para cualquier otro fin, puesto que para obtener la superficie útil que permita utilizar zonas habilitadas para fumar en esos lugares es preciso tomar en consideración aquellos espacios comunes en los que el resto de los usuarios clientes o visitantes del establecimiento no fumadores puedan también disfrutar de espacios libres de humo que es lo que persigue la Ley y que el Decreto dificulta de modo harto excesivo al reducir esos espacios a los que físicamente ocupen los clientes o visitantes.

Destaca que " la medición para acogerse a esa posibilidad que otorga la Ley a favor de los titulares de esos locales de optar o no por permitir fumar en ellos, ha de atenerse a los límites que dispone la Ley, superficie útil destinada a clientes y/o visitantes" ............." . Superficie útil de un local es la que se pisa, es

decir aquélla que se encuentra entre los muros o tabiques que lo delimitan, y ese concepto en este supuesto debe ponerse en relación con lo que la ley califica como tal que es la destinada a clientes o visitantes. Aplicando esa idea al supuesto que la ley describe, sin duda constituye superficie útil las zonas de paso en el interior del local, en todo caso la barra en el espacio que ocupan los clientes o visitantes, los aseos destinados al público, y en general cualquier zona común que no esté restringida al acceso del público, de modo que el precepto impugnado de la forma en que se expresa es nulo puesto que vulnera el mandato legal." Así fue entendido por la Sala de instancia (FJ 6º) y, en consecuencia, se desestima el motivo del art. 5 similar al art. 4 del Decreto de La Rioja .

Un segundo motivo al amparo del artículo 88. 1 d) de la LJCA, por infracción de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco en relación con la interpretación que realiza la Sala de Instancia de las normas de desarrollo normativo dentro del marco de Leyes Básicas Estatales.

Discrepa de la anulación del art. 7 del Decreto 54/2006, de 24 de agosto. No comparte la interpretación de la Sala y menos que el acceso a dichos espacios no siempre sea voluntario, por cuanto, con esta regulación, no se define ningún espacio distinto a los previstos en los artículos 7 y 8 de la Ley estatal, sino que establece el régimen jurídico a aplicar en relación con el derecho que tiene un cliente cuando arrienda dichos establecimientos de hostelería o restauración para celebraciones privadas. Rechaza que la Ley fuere omnicomprensiva como dice la sentencia ya que la Disposición adicional novena regula el supuesto de los denominados por la Ley "clubes privados de fumadores" a los cuales no les será de aplicación lo dispuesto en la misma, siempre que dichos actos ser realicen en el interior de sus dependencias y los destinatarios sean única y exclusivamente los socios, socios que no necesariamente han de ser fumadores por cuanto no lo exige ninguna norma y cuyo acceso es totalmente voluntario. Y lo mismo afirma en relación con las previsiones contempladas en las Disposiciones adicionales sexta y octava

, relativas a los centros penitenciarios y psiquiátricos.

Defiende que la regulación del artículo 7 del Decreto autonómico no contraviene la Ley estatal, ya que el contenido del precepto no es sino una manifestación de la potestad de desarrollo normativo de las Comunidades Autónomas, regulando un supuesto no previsto por la Ley estatal, que además aporta seguridad jurídica en relación con la celebración de dichos eventos privados.

Mantiene que a pesar de que la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede Valladolid, no se pronuncia al respecto, lo que se produce en estos casos es un arrendamiento mixto, en el que se incluye, entre otras cuestiones, el espacio a utilizar por parte de los clientes. Defiende debe considerarse la multiplicidad de situaciones que se podrían plantear sin que se pueda afirmar que exista un supuesto único, como parece dar a entender la demandante, por tanto, habrá de estarse siempre a la voluntad de las partes, de conformidad con lo previsto en los artículos 1255 y 1542 y siguientes del Código Civil .

Argumenta cabría la posibilidad de que los propios participantes fueran quienes elaborasen los alimentos, aportasen su propia comida, o incluso prescindiesen de la presencia de los camareros empleados en el establecimiento, de tal forma que, el objeto que siempre estará presente es este tipo de contratos será el arrendamiento de un espacio para la celebración de un actos privado.

2.1. Refuta el motivo el Abogado del Estado que, al igual que en el anterior, interesa su inadmisión por falta de fundamento.

Sin embargo adiciona debería también ser desestimado al no conocerse cuál es el concreto precepto vulnerado pues la discrepancia con el contenido de la sentencia no constituye argumento casacional.

Sostiene que la privacidad a la que alude el recurso desaparece cuando, para la celebración privada, se decide acudir a un local abierto al público, por mucho que se reserve para la ocasión.

2.2 El anulado art. 7 del Decreto de Castilla León (FJ 8º ) es análogo a la Disposición Adicional Segunda del Decreto de La Rioja 54/2006, respecto del cual la sentencia de este Tribunal de 11 de noviembre de 2009 ha resuelto estimar el motivo del recurso formulado por la Comunidad Autónoma de La Rioja frente a la sentencia que había declarado nulo el citado precepto. Afirma el FJ 7º para sostener que el motivo había de prosperar, que "pese a que la Sentencia sostenga sin citar precepto alguno de la Ley que resulte infringido por esa norma del Decreto que esa autorización de fumar en establecimientos que se reserven para celebraciones privadas y en determinadas circunstancias puede contradecir el espíritu y la finalidad de la Ley ello no es bastante para anular esa Disposición Segunda 1 de la norma de la Comunidad Autónoma. Y ello porque si existen los riesgos que denuncia la Sentencia, excluidos los de los trabajadores, no es menos cierto que también el Decreto restringe el uso del tabaco en esos supuestos >.

Cautelas que justificarían la excepción que dispone la Disposición Adicional Segunda que entendida de ese modo no es contraria a la Ley . "

Razonamiento que resulta plenamente aplicable al supuesto de autos, art. 7 del Decreto, lo que conduce a la estimación del motivo.

Recurso de la Administración del Estado .

1. El primer motivo del Abogado del Estado invoca al amparo del apartado d) del art. 88.1 de la LJCA por infracción del art. 8.1.c) de la ley 28/05 en relación con el art. 7 y Disposición Adicional Séptima de la misma Ley y de los arts. 1.5 del Estatuto de los Trabajadores y 4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales así como normativa complementaria de esta última. Todo ello, en relación con el principio de jerarquía normativa y en cuanto la sentencia recurrida estima conforme a la Ley 28/05, el art. 2 del Decreto 54/2006 de la Comunidad Autónoma de Castilla y León recurrido. No acepta se declare conforme a derecho el art. 2 del Decreto pues trata de eludir directamente la prohibición general de fumar en los centros de trabajo prevista en la Ley. Esgrime que un precepto análogo de la Comunidad de la Rioja, en el Decreto 54/2006, fue anulado por sentencia del TSJ La Rioja de 26 de octubre de 2007 .

Añade la amplia definición de centro de trabajo que consagra el art. 1.5 del Estatuto de los Trabajadores, así como la Disposición Adicional Séptima de la Ley 28/05. Sostiene que esta disposición remite a la amplia definición de riesgos laborales que contiene el art. 4 de la Ley de Prevención de los mismos de 1995 y, como se decía en la demanda a las numerosas disposiciones reglamentarias dictadas en este ámbito, entre ellas, el Real Decreto 486/1997, de 4 de abril que establece las disposiciones mímicas de seguridad y salud en lugares de trabajo partiendo de un concepto muy amplio de los lugares de trabajo que incluye los locales de descanso.

1.1. Objeta el motivo la defensa autonómica que sostiene que no se opone al art. 8.1.c) ni al 7 de la Ley estatal, en cuyo espíritu, afirma, se encuentra dejar a la autonomía de la voluntad del titular del bar o restaurante la decisión de permitir o no fumar salvo que figure en alguno de los espacios definidos en el art. 7 de la ley estatal.

Sostiene se contempla un supuesto no previsto en la ley estatal como es la compartición de inmuebles. En su apoyo invoca el dictamen 711/2006, de 3 de agosto del Consejo Consultivo de Castilla y León.

Un precepto análogo al aquí controvertido ha sido examinado en la STS de 10 de noviembre antes mencionada y así su FJ 3º para estimar el motivo formulado por la administración autonómica expresa "Hay que partir para ello del art. 7 de la Ley 28/2.005, de 26 de diciembre, que "prohíbe totalmente fumar, además de en aquellos lugares o espacios definidos en la normativa de las Comunidades Autónomas, en:

1. Centros de trabajo públicos y privados, salvo en los espacios al aire libre" pero que en el art. 8.1c ) manteniendo esa prohibición habilita zonas para fumar "en los siguientes espacios o lugares: c) Bares, restaurantes y demás establecimientos de restauración cerrados, con una superficie útil destinada a clientes o visitantes igual o superior a cien metros cuadrados, salvo que se hallen ubicados en el interior de centros o dependencias en los que se prohíba fumar de acuerdo con lo previsto en el art. 7 .

Dicho esto el Decreto 54/2.006, de 12 de septiembre, en el art. 3 tras definir en el número 1 qué se entiende por centro de trabajo invocando el Estatuto de los Trabajadores que afirma que lo es "la unidad productiva con organización específica, que sea dada de alta, como tal ante la autoridad laboral" añade en el número 2 que "en los bares, cafeterías y establecimientos de hostelería y restauración que compartan inmueble con centros de trabajo, públicos o privados, que constituyan una unidad diferenciada o separada de los mismos" (...) podrán habilitarse zonas para fumar, en los términos previstos en la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, y en el presente decreto".

Pues bien de la comparación de esas normas no se puede concluir como hizo la Sentencia de instancia que resultan antagónicas porque la interpretación de las mismas las permite convivir sin que el Decreto en este punto contradiga la Ley. Y ello porque es obvio que cuando el art. 3.2 de la norma de la Comunidad Autónoma utiliza la expresión de unidad diferenciada o separada de los mismos se refiere a los bares, cafeterías y establecimientos de hostelería y restauración que comparten inmueble con centros de trabajo ya sean públicos o privados, se está refiriendo a aquellos supuestos que no son infrecuentes, en los que en esos edificios existen centros de trabajo e instalaciones dedicadas a esos servicios de hostelería y restauración en los que no existe relación alguna entre unos y otros porque constituyen "unidades diferenciadas o separadas entre sí". Es decir que son absolutamente independientes. De modo que en esos establecimientos en atención a la superficie de los mismos o bien se podrán habilitar zonas para fumar en los términos previstos en la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, y en el decreto, o bien, informar acerca de la decisión de permitir fumar o no en su interior".

Atendiendo a la anterior doctrina debe desestimarse el motivo al ajustarse la Sala de instancia a la interpretación efectuada por este Tribunal de un precepto análogo al aquí controvertido.

2. Un segundo motivo del Abogado del Estado también al amparo del apartado d) del art.

88.1 LJCA, por infracción del art. 8.2.e) de la Ley 28/05 en relación con el principio de jerarquía normativa consagrado en los arts. 9.3 de la Constitución Española, art. 1.2 del Código Civil y art. 51 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJAPAC . Igualmente, en relación con la jurisprudencia de esta Sala relativa a la aplicación y alcance de este principio. Ello, en cuanto la sentencia recurrida no anula el art. 3 del Decreto 54/2006, aunque reconoce que éste omite un requisito que la ley exige, al entender que ello no justifica su anulación puesto que la ley es directamente aplicable.

Respecto al art. 3 considera que si el reglamento autonómico dictado en desarrollo de una ley básica estatal, omite en la regulación de un aspecto determinado, un requisito específico exigido en la ley, está vulnerando ésta, al realizar un desarrollo parcial e incompleto que puede llamar a equívoco.

Defiende que el reglamento ejecutivo no puede regular la materia eliminando un requisito legalmente establecido porque ello supone, no explicitar las reglas legales ni desarrollar éstas, sino cambiar el sentido de la Ley. Invoca que así se entendió por esta Sala en las sentencias de 20 de septiembre de 1991 y 10 de julio de 1987 .

2.1. Objeta el motivo la administración.

2.2. Para estimar el motivo planteado por el Abogado del Estado respecto a la interpretación que realiza la Sala del art. 3 del Decreto debemos remitirnos a lo manifestado en el FJ Segundo en que se reproduce lo dicho en nuestra Sentencia de 11 de noviembre de 2009 respecto a la forma de computar la superficie útil.

3. Un tercer motivo del Abogado del Estado invoca el apartado d) del art. 88.1 LJCA y el principio de jerarquía normativa, por infracción de los arts. 7.1) y 8.1.c) de la Ley 28/05, porque la sentencia recurrida anula el art. 5 del Decreto 54/2006 solamente en cuanto excluye del cómputo de la superficie de los establecimientos las escaleras, pasillos, vestíbulos, aseo y barra, sin mencionar otros espacios que resultan incluidos en los preceptos legales que, por ello, se estiman vulnerados.

Al referirse al análisis que hace la sentencia del art. 5 afirma que desconoce totalmente que el art.

8.1.c) de la Ley no se refiere a la superficie útil destinada a los clientes sino que también menciona a los visitantes en sentido amplio, con lo que se han de entender incluídos entre ellos a vendedores o suministradores que pueden perfectamente acudir a esos espacios que el juzgado "a quo" no estima computables como los almacenes, cocinas, guardarropas o cortavientos.

Adiciona que el juzgador estima pertinente la exclusión de las cocinas, simplemente porque los clientes no entran en ellas. Subraya que estas pueden ser lugar de destino de visitantes y que el art. 7.I) de la Ley 28/05 prohíbe terminantemente fumar en las mismas.

3.1. Rechaza el motivo la administración.

3.2. También debe acudirse a la doctrina manifestada en la STS de 10 de noviembre de 2009 para resolver el motivo ya que el aquí controvertido art. 3 del Decreto es análogo al art. 5 del Decreto riojano respecto del que se dijo " ..... el Decreto recurrido en el art. 5 pretende que en los establecimientos a los que

se refiere el art. 8.1 de la Ley en los que se desarrollen dos actividades si una de ellas ocupa una superficie útil en la zona destinada a clientes o visitantes inferior a cien metros cuadrados que se le aplique el tratamiento establecido en la Disposición Adicional Segunda de la Ley .

Ello no es posible porque no es eso lo que la Ley dispone en el art. 8.2 .e). En ese precepto la Ley permite que se puedan habilitar "zonas para fumar únicamente en los lugares señalados en el apartado anterior, siempre que reúnan, al menos, los siguientes requisitos: En los establecimientos en los que se desarrollen dos actividades, separadas en el espacio, de las enumeradas en este artículo, la superficie útil se computará para cada una de ellas de forma independiente, excluyendo del cómputo las zonas comunes y de tránsito, en las que, en ningún caso, se permitirá el consumo de tabaco".

O lo que es lo mismo, para que se pueda excepcionar la prohibición de fumar y habilitar zonas para fumadores en los establecimientos en que se desarrollen dos actividades de las que menciona el precepto es preciso que ambas estén separadas en el espacio, es decir que no gocen de continuidad, y en esos supuestos la superficie útil se computará para cada una de ellas de forma independiente, excluyendo del cómputo las zonas comunes y de tránsito, en las que, en ningún caso, se permitirá el consumo de tabaco. Se trata por tanto de superficies separadas en el espacio computables individualmente y de cada una de las cuáles se excluye el cómputo de las zonas que les sean comunes o de tránsito, zonas en las que expresamente se prohíbe el consumo de tabaco. De ahí que sino existe separación en el espacio no se pueda aplicar ese artículo 5 del Decreto que por ello es nulo."

Argumentos que conducen a la estimación del motivo.

4. Un cuarto motivo del Abogado del Estado al amparo del art. 88.1.d) LJCA, por infracción del art. 8.2 Ley 2/2005, en cuanto la sentencia que se recurre no anula el art. 6 del Decreto 54/2006 a pesar de que su anulación era procedente por contradecir el precepto legal mencionado.

No reputa correcta la interpretación de la Sala de instancia, pues olvida que la regla general en la Ley es la prohibición de fumar por lo que las zonas de fumadores son una excepción a esa regla general que ha de interpretarse restrictivamente. Lo que se persigue no es sólo que los no fumadores disfruten de un espacio libre de humos sino el aislamiento absoluto de las zonas reservadas a fumadores. Concluye, no es posible admitir cualquier compartimentación como hace la sentencia recurrida y dice el precepto impugnado ya que la Ley exige compartimentación completa y separación física, que van más allá de lo previsto en la norma autonómica.

Defiende que la Ley básica estatal establece un "plus" de requisitos para las zonas de fumadores que el Decreto autonómico trata, de manera más o menos velada, de suavizar. Por ello, el precepto autonómico es ilegal y el motivo debe ser estimado.

4.1. Refuta el motivo la administración.

4.2. También aquí para resolver el motivo hemos de reproducir lo dicho en la precitada Sentencia de 10 de noviembre de 2009, FJ Sexto dado el tenor similar del redactado del aquí controvertido art. 6 del Decreto respecto al art. 6 del Decreto riojano " De la lectura del precepto del Decreto se desprende de inmediato que el mismo no cumple el estándar de exigencia que impone la Ley para que se puedan habilitar esas zonas para fumadores en los locales cuya superficie útil lo permite.

La Ley en el número 2 .b) permite que se habiliten zonas para fumadores siempre que estén "separadas físicamente del resto de las dependencias del centro o entidad y completamente compartimentadas, y no sean zonas de paso obligado para las personas no fumadoras, salvo que éstas tengan la condición de trabajadoras o empleadas en aquéllas y sean mayores de dieciséis años". La expresión separación física del resto de las dependencias que se complementa con la de que estén completamente compartimentadas, es claramente más exigente que la del Decreto que exige sólo que estén separadas. Y además la Ley añade que no sean zona de paso obligado para no fumadores. Esas exigencias no las satisface el Decreto cuando manifiesta que deben estar separadas. Obsérvese que la Ley dice físicamente separadas y completamente compartimentadas, y eso va bastante más allá de la expresión del Decreto separadas y compartimentadas con cualquier elemento que garantice que el espacio destinado a no fumadores permanezca libre de humos.

Y lo mismo ocurre con el apartado c) de la Ley que exige que esas zonas físicamente separadas y totalmente compartimentadas y que no sean paso obligado para los no fumadores posean sistemas de ventilación independientes u otros dispositivos o mecanismos que garanticen la eliminación de humos. Por el contrario el Decreto pretende satisfacer esa exigencia disponiendo que posean sistemas de ventilación adecuados, no propios o independientes, que eviten que el humo se desplace a las zonas en las que está prohibido el uso del tabaco. Exigencia claramente insuficiente.

Prospera el motivo.

5. Un quinto motivo del Abogado del Estado, al amparo art. 88.1.d) LJCA, alega infracción por la sentencia recurrida en general, porque no anula los arts. 2,3, 5 en su totalidad y 6 del Decreto 54/2006, del art. 149.1, apartados 1º y 16º de la Constitución Española en relación con el art. 34.1.1 del Estatuto de Autonomía de Castilla y León (Ley Orgánica 4/1983, de 25 de febrero ) y la Disposición Final Primera de la Ley 28/2005 .

Arguye que la infracción de los preceptos citados se deduce de manera automática de todo lo que ha expuesto en los motivos anteriores en los que ha argumentado en qué manera el Decreto 54/2006 vulnera la legislación básica estatal y excede lo que constituye el objeto propio de los reglamentos ejecutivos.

Manifiesta que la propia sentencia recurrida, admite sin lugar a dudas que el citado Decreto es un reglamento de ejecución de la ley e, incluso transcribe la jurisprudencia de esa Alta Sala sobre la finalidad de este tipo de normas reglamentarias. Sin embargo, a pesar de ello, el juzgador "a quo" mantiene los preceptos del Decreto cuya anulación ahora solicita.

5.1. Rebate el motivo la administración.

5.2. La respuesta a este motivo se encuentra en los fundamentos precedentes al constituir reiteración de los preceptos y argumentos ya examinados.

La estimación de los motivos anteriormente consignados obliga a resolver conforme a lo establecido por el art. 95.2. d) LJCA .

1. Tras la estimación del motivo segundo formulado por la defensa de la Comunidad de Castilla y León la consecuencia obligada es la declaración de validez del art. 7 del Decreto por las razones anteriormente expuestas.

2. Tras la estimación del motivo segundo formulado por el Abogado del Estado la consecuencia obligada es la declaración de nulidad del art. 3 del Decreto .

3. Tras la estimación del motivo tercero formulado por el Abogado del Estado la consecuencia obligada es la nulidad del art. 5 del Decreto .

4. Tras la estimación del motivo cuarto formulado por el Abogado del Estado la consecuencia obligada es la declaración de nulidad del art. 6 del Decreto .

No hay méritos para un pronunciamiento expreso sobre costas art. 139 LJCA, por lo que cada parte satisfará las suyas tanto respecto de este recurso de casación como de las de instancia.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,