STS 780/2009, 2 de Diciembre de 2009

- El Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Santander dictó sentencia de 21 de octubre de 2004 en el procedimiento ordinario n.º 781/2003, cuyo fallo dice:

Fallo.

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Mora Gandarillas en nombre y representación de D. Landelino y D. Rodolfo, D.ª María Dolores y D. Virgilio frente al Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA) representado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, y frente a Mapfre Industrial, representado por la Procuradora Sra. Torralbo Quintana debo condenar a éstos solidariamente a abonar la suma de 180 303,63 # al primero y 90 151,82 # a cada uno de los tres restantes, si bien en cuanto a Mapfre habrá de estarse a lo dispuesto en el Fundamento Séptimo, con aplicación al INGESA de los intereses legales desde la fecha de la incoación del expediente de responsabilidad (2- 7-2001) y a la aseguradora los del artículo 20 LCS absolviendo a la Consejería de Sanidad y Consumo del Gobierno de Cantabria, Servicio Cántabro de Salud, representado por sus servicios jurídicos de la reclamación frente a ella formulada sin hacer imposición de las costas causadas».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho: «Primero. Estas actuaciones tienen su origen en una demanda interpuesta por la representación de

D. Landelino y D. Rodolfo, D.ª María Dolores y D. Virgilio ejercitando acción de reclamación de cantidad derivada de la existencia de culpa extracontractual frente a la Consejería de Sanidad y Consumo del Gobierno Regional (Servicio Cántabro de Salud) y la Compañía de Seguros Mapfre ampliándose posteriormente en virtud de la estimación de la excepción de litis consorcio pasivo necesario frente al Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA).

»Los hechos sobre los que se plantea el litigio son en síntesis los siguientes:

»El día 2 de noviembre de 1999 sobre las 9:30 horas se produjo el desplome de parte de la fachada Noroeste del edificio conocido como de "Traumatología" del Hospital Universitario Marqués de Valdecilla la cual cayó sobre la cubierta de otro edificio causando la muerte de cuatro personas y lesiones a otras quince.

»Entre los fallecidos se encontraba D.ª Leocadia, esposa y madre de los actores, que en aquellos momentos se encontraba prestando sus servicios como Auxiliar Administrativa en el Servicio de Dirección Médica, reclamándose a través del presente procedimiento la indemnización correspondiente.

»En relación con este luctuoso siniestro se tramitaron Diligencias Previas n.º 3104/99 por el Juzgado de Instrucción n.º 3 y concluyeron por medio de auto de 14 de enero de 2000, confirmado por otro de la Audiencia Provincial acordando el sobreseimiento y archivo.

»Con fecha 27 de junio de 2001 los aquí demandantes presentaron reclamación previa de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública que dio lugar a la incoación del oportuno expediente que concluyó por silencio negativo al transcurrir el plazo de seis meses sin dictarse resolución.

»Frente a esta desestimación se formuló recurso contencioso-administrativo ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria que concluyó por auto de 3 de junio de 2003 declarando la falta de competencia para conocer de la reclamación por corresponder a los órganos de la jurisdicción civil, interponiéndose la demanda que ha dado lugar a este procedimiento.

»Segundo. Por el INGESA se ha planteado la falta de jurisdicción del orden civil ya que entiende que el artículo 9.4 LOPJ, redactado por la LO 19/2003, de 23 de diciembre, vigente al tiempo de dictarse el auto de 27 de enero por el que se estimaba la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, establece clara y expresamente la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo para conocer de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración junto con la Administración respectiva.

»Aun cuando ya se resolvió esta excepción en la audiencia previa conviene recordar que en el auto de 1 de septiembre de 2003 dictado en este procedimiento ya se declaró la competencia de este Juzgado en aplicación de la doctrina la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo.

»Además el artículo 411 LEC consagra el principio de "perpertuatio jurisdictionis" en virtud del cual las alteraciones que una vez iniciado el proceso se produzcan en cuanto al domicilio de las partes, la situación de la cosa litigiosa y el objeto del juicio no modificarán la jurisdicción y la competencia que se determinarán según lo que se acredite en el momento de la interposición de la demanda.

»Es decir, una vez determinada la competencia de la jurisdicción civil en el momento de admitir a trámite la demanda la misma no puede verse alterada por una modificación legislativa producida posteriormente pues ello sería contrario al principio de tutela judicial efectiva, tal y como se establece en un caso análogo en la SAP Zaragoza 14-6-2002 EDJ 2002/38620 .

»La misma suerte desestimatoria debe correr la excepción de litisconsorcio pasivo necesario alegada por INGESA ya que la argumentación en que se apoya podría tener sentido a la hora de determinar cual es el órgano competente para resolver el recurso en vía contencioso-administrativa pero no para justificar la necesidad de llamar a este procedimiento al Estado, además del organismo autónomo antes citado.

»Tercero. En relación con el fondo del asunto no se cuestiona por ninguna de las partes la responsabilidad de los hechos ni la realidad de los daños causados, esto es, el fallecimiento de la esposa y madre de los actores a consecuencia del trágico accidente.

»No se ha invocado la fuerza mayor cuya existencia ya ha sido rechazada por otras sentencias dictadas en la vía contencioso- administrativa por lo que procede el reconocimiento del derecho de los actores al resarcimiento de los daños sufridos centrándose el debate en cuál de las dos administraciones debe responder.

»Cuarto. [...]

»Sexto. Por lo que respecta al importe de la indemnización tampoco existe conformidad.

»Los actores solicitan la suma de 570 961,5 # a repartir entre el marido y los hijos, con base en las circunstancias familiares que se exponen y en el daño moral derivado de la trágica desaparición de la Sra. Leocadia .

»Por su parte los demandados solicitan que se aplique el baremo de la Ley 30/95 .

»La STS 20-6-2003 EDJ 2003/35094 establece: La respuesta casacional al motivo así planteado pasa por indicar la posición jurisprudencial de esta Sala y la doctrina del Tribunal Constitucional en orden a los baremos o sistema valoración de que se trata. En cuanto a la primera, ya la sentencia de 26 de marzo de 1997 EDJ 1997/1108, citada expresamente en el motivo, mostró grandes reticencias hacia dicho sistema, que se reiteraron en la de 24 de mayo del mismo año (recurso num. 2023/93) EDJ 1997/5431; en cuanto a la posible aplicación de baremos en otros ámbitos de responsabilidad civil distintos de los accidentes de circulación, la sentencia de 26 de febrero de 1998 (recurso num. 86/96) EDJ 1998/1118 rechazó la vinculación a los limites máximos establecidos por el R.D. Ley 9/93 EDL 1993/16525 en un caso de contagio por transfusiones de sangre, y la de 6 de noviembre de 2002 (recurso núm. 1021/97) EDJ 2002/46514 ha rechazado la aplicabilidad de la Orden Ministerial de 5 de marzo de 1991 EDL 1991/13064, antecesora del vigente sistema, a efectos de limitar las indemnizaciones por fallecimiento de un trabajador por culpa de la empresa al encargarle una tarea peligrosa o ajena a su trabajo habitual.

»En cuanto a la doctrina del Tribunal Constitucional, su sentencia de 29 de junio de 2000 (num. 181/2000) EDJ 2000/13213, que resolvió las diversas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas en relación con el sistema de valoración introducido par la DA 8.ª de la Ley 30/95 EDL 1995/16212, declaró ciertamente el carácter vinculante del sistema, pero única y exclusivamente en su ámbito propio de la circulación de vehículos de motor (F. J. 4.º, párrafo último). Hasta tal punto es así, que la alusión a las peculiaridades del concreto sector de la responsabilidad civil derivada los daños ocasionados por la circulación de vehículos a motor es prácticamente una constante a todo lo largo de la extensa motivación de tal sentencia (FFJJ 6.º, 11.º, y 13.º), siendo especialmente expresivo el párrafo tercero de su fundamento jurídico 13.º cuando declara que "existen poderosas razones para justificar objetivamente un régimen jurídico específico y diferenciado en relación con los daños producidos como consecuencia de la circulación de vehículos a motor.

»Así, la alta siniestralidad, la naturaleza de los daños ocasionados y su relativa homogeneidad, el aseguramiento obligatorio del riesgo, la creación de fondos de garantía supervisados por la Adrninistracion (Consorcio de Compensación de Seguros), y, en fin la tendencia a la unidad normativa de los distintos ordenamientos de los Estados miembros de la Unión Europea, son factores concurrentes perfectamente susceptibles de ser valorados por el legislador y que justifican suficientemente y hacen plausible la opción legislativa finalmente acogida, en cuanto sistema global".

»Pues bien, de proyectar lo antedicho sobre el motivo examinado debe concluirse que procede su estimación, porque si bien es cierto que el tribunal sentenciador se refiere a "la utilización de los parámetros establecidos en la Ley de 8 de noviembre de 1995 EDL 1995/16212 " solamente como "útil y adecuada" para la valoración de las secuelas, de suerte que razonablemente podría pensarse que descarta su carácter vinculante, como por demás resulta con claridad de la cantidad fijada para indemnizar la incapacidad temporal, no es menos cierto que el acudir en parte a dicho sistema, normativamente configurado para un específico sector de la responsabilidad civil dotado de peculiaridades tan propias como ajenas al caso enjuiciado, inevitablemente suponía un constreñimiento del tribunal a límites cuantitativos legalmente establecidos para un grupo de supuestos de hecho homogéneos entre sí pero heterogéneos en relación con el enjuiciado por la sentencia impugnada.

»En definitiva, al considerar "útil y adecuada la utilización de los parámetros" del sistema establecido para los accidentes de circulación, el tribunal acabó introduciendo en perjuicio de la actora-recurrente unos límites cuantitativos que la ley no quiere para casos de responsabilidad civil ajenos a ese ámbito concreto, incurriendo así en la infracción de normas y jurisprudencia denunciada en el motivo.

»De la doctrina anteriormente expuesta resulta que el Baremo no es vinculante para los supuestos de indemnizaciones derivadas de siniestros distintos de los causados por la circulación de vehículos de motor.

»Teniendo en cuenta que además existen otras sentencias anteriores firmes en las que se establecen las indemnizaciones a favor de los familiares de otros fallecidos del mismo siniestro, el deber de igualdad y equidad que ha de informar la ponderación y valoración de las circunstancias concurrentes a la hora de fijar el quantum indemnizatorio hace aconsejable tomar como base la misma cantidad que en la Sentencia de 7 de julio de 2003 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Cantabria.

»Allí se estableció la indemnización de 180 303,63 # a favor del cónyuge viudo y otro menor para los hijos dependiendo de su residían en el domicilio familiar y de los posibles recursos económicos de que dispusieran.

»En este caso los tres hijos Rodolfo, María Dolores y Virgilio continúan estudiando en la Universidad y no disponen de ingresos propios por lo que la indemnización correspondiente será de 90 151,82 # para cada uno.

»Estas sumas coinciden con las que se ofrecieron en la Audiencia Previa como base para un posible acuerdo y que no fueron aceptadas por las demandadas.

»Séptimo. En la fecha del accidente el INSALUD tenía concertada una póliza de seguro de responsabilidad civil con Mapfre (f. 96 y ss.) que en su apartado 4 establecía un límite de indemnización por responsabilidad civil profesional de 120 millones de pesetas por siniestro (721 214,5 #)

»Obviamente tal y como ha establecido la jurisprudencia de forma reiterada (SAP Asturias 4-3-2003 JUR 2003/181158 ) el artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro deja claro que la responsabilidad de la entidad aseguradora se produce dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato de lo que resulta que la delimitación del riesgo claramente expresada en las condiciones particulares, en concreto a lo relativo al límite de indemnización es oponible a los terceros perjudicados.

»Por tanto Mapfre únicamente responderá hasta el citado límite por todas las reclamaciones formuladas por el mismo siniestro.

»No se ha acreditado cuál ha sido el importe que hasta el momento ha satisfecho por las diferentes reclamaciones (recuérdese que hasta el momento ninguna demanda judicial se había formulado directamente frente a la entidad aseguradora) por lo que la acreditación este extremo se realizara en ejecución de sentencia.

»Octavo. Solicitan los actores que se condene a la Administración demandada al pago de los intereses legales desde la fecha en que se solicitó la incoación del expediente de responsabilidad patrimonial.

»Esta petición debe ser acogida ya que desde esa fecha se produce la mora tal y como ha establecido de forma unánime todas las resoluciones dictadas en las reclamaciones formuladas por el resto de los afectados del siniestro.

»Asimismo se reclama la aplicación de los intereses del artículo 20 LCS a la Compañía Mapfre. Esta sostiene que no procede su imposición ya que desde un principio quiso cumplir con el contenido del contrato y abonar la suma pactada, participando para ello activamente en la Comisión de Seguimiento constituida al efecto con el INSALUD y la Correduría de Seguros.

»A través de la prueba testifical practicada como Diligencia Final resulta que efectivamente se constituyó la citada Comisión de Seguimiento en la que intervenía como representantes de Mapfre Miguel Ángel y Petra los cuales se desplazaron a Santander para intentar llegar a un acuerdo amistoso con los perjudicados el cual obviamente no fue posible.

»Estas consideraciones y supuestos intentados de arreglo extrajudicial no son suficientes para enervar la aplicación de los intereses moratorios.

»Para ello hubiera sido necesario que además la aseguradora hubiera hecho un ofrecimiento concreto y expreso de una suma determinada a favor de los perjudicados que estos hubieran rehusado.

»También pudo haber consignado la suma judicialmente bien a favor de los actores o bien de la Administración responsable para que ésta a su vez procediera al pago.

»Nada de esto hizo por lo que en modo alguno puede afirmarse que la aseguradora haya mostrado la conducta activa a la que la Ley le obliga en el cumplimiento de sus obligaciones lo que debe conllevar la sanción que el artículo 20 LCS impone (SAP Albacete 8-3-2003 EDJ 2003/53080 ).

»Noveno. No procede hacer imposición de costas ya que la cuestión litigiosa plantea serías dudas de derecho, tal y como se ha razonado en los Fundamentos Cuarto y Quinto que han motivado pronunciamientos judiciales contradictorios incluso con relación a reclamaciones derivadas de este mismo siniestro (artículo 394.1.LEC )».

- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cantabria dictó sentencia de 5 de mayo de 2005 en el rollo de apelación n.º 62/2005, cuyo fallo dice:

Fallamos.

Que desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la representación de la entidad aseguradora Mapfre y por la representación procesal del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria contra la Sentencia de fecha 21 de octubre de 2004 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de los de Santander, que se confirma en su integridad, imponiendo a cada uno de los apelantes las costas de su recurso».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Se admiten los de la sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen, y

Primero: Se reproduce en esta segunda instancia la excepción de incompetencia de la jurisdicción civil, alegando el Letrado de la Administración de la Seguridad Social que cuando se produce su llamamiento a juicio ya está vigente el nuevo párrafo cuarto del artículo 9 de la LOPJ, en la redacción introducida por la LO 19/2003 de 23 de diciembre (publicada en el BOE de 26 de diciembre del 2003) y, por lo tanto, se debe apreciar la exclusiva competencia del orden contencioso-administrativo.

Lo cierto es que esta reforma no se hallaba vigente cuando se interpone la demanda iniciadora de esta litis (en fecha 30 de junio del 2003) ni cuando la Sala de lo Contencioso del TSJ de Cantabria declara, mediante auto de fecha 3 de junio de 2003, su falta de competencia para examinar la cuestión aquí debatida.

Por el contrario, la consolidada doctrina interpretativa del artículo 9 de la LOPJ, mantenida por la Sala de Conflictos del TS, entendía, antes de la invocada reforma legislativa, que cuando el proceso se dirigía también contra una compañía de seguros, cuya entrada tenía lugar por ser la Administración contratante de una póliza, se mantenía la "vis atractiva" de la jurisdicción civil.

Entiende este Tribunal que las resoluciones que determinaron la competencia de este orden jurisdiccional civil fueron, en el momento en que fueron dictadas, conformes con la normativa vigente y con la doctrina jurisprudencial referida a su interpretación y aplicación, por lo que resulta inadmisible que, con el pretexto de una ulterior y sustancial modificación del artículo 9 de la LOPJ, se someta indefinidamente a los demandantes al denominado "peregrinaje de jurisdicciones".

En suma, este orden civil es competente para el examen de la pretensión deducida y se haya debidamente constituida la relación jurídico-procesal.

Segundo: [...].

Tercero: En relación a las cuantías de las indemnizaciones señaladas, se ajustan a las que han sido reconocidas en vía contencioso-administrativa a otros perjudicados en el mismo siniestro, por lo que este criterio debe ser igualmente mantenido, por exigencias del principio de equidad y porque, en definitiva, salvaguarda la identidad lógica y esencial que debe necesariamente imperar en el unitario ordenamiento jurídico, al que están sometidos todos los distintos órdenes jurisdiccionales.

Por último, también ha de ser mantenida la condena al pago de los intereses, teniendo en cuenta que la entidad aseguradora, como consecuencia del límite pactado en la póliza, únicamente ha de satisfacer una parte de la indemnización reconocida en sentencia. Por lo tanto, respecto a la condena solidaria regiría el artículo 20 de la LCS y, en relación al exceso, con cargo exclusivo al INGESA, regirían los intereses legales ordinarios, no advirtiéndose incompatibilidad en cuanto a los intereses establecidos.

Respecto a la responsabilidad impuesta a la entidad aseguradora, el INGESA carece, en su condición de codemandado, de legitimación para instar su revisión.

Cuarto: El recurso de la entidad aseguradora está abocado al fracaso.

El llamamiento de Mapfre ha sido determinante de la competencia de este orden jurisdiccional civil y este orden jurisdiccional ha de resolver conforme a las disposiciones contenidas en la Ley 50/1980, de 8 de octubre de Contrato de Seguro, que son disposiciones de carácter imperativo (artículo 2 )

Por esta razón, ni el devenir de la Comisión de Seguimiento encargada de la tramitación y gestión de las reclamaciones, ni los buenos propósitos de pago de la aseguradora pueden justificar la inaplicación de los preceptivos intereses moratorios previstos en el artículo 20 de la LCS, que bien pudieron eludirse mediante el pago de la cantidad que se entendía debida, con arreglo a la limitación vigente en la póliza, o, en caso de rechazo por el perjudicado, mediante la correspondiente consignación.

Quinto: Procede imponer a cada uno de los apelantes las costas de su respectivo recurso, de conformidad con el artículo 398 de la LEC ».

QUINTO . - En el escrito de interposición de recurso formulado por la representación procesal de INGESA se formula un recurso de casación que no ha sido admitido y un recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los siguientes motivos:

Motivo primero. «En orden a la infracción procesal relativa al artículo 469.1.1.º de la LEC al considerar que la sentencia infringe las normas relativas al orden jurisdiccional competente para conocer del asunto establecidas en el artículo 9 LOPJ vigente en el momento de incorporar a mi representada al procedimiento».

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Esta alegación ha sido reiterada tanto en la instancia como en apelación por la recurrente cumpliendo así el artículo 469.2 LEC .

El orden competente para conocer y fallar este asunto es el contencioso-administrativo.

Los actores interpusieron demanda en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración en 2002 contra el Gobierno de Cantabria (procedimiento ordinario 397/02) conforme a la competencia del citado Gobierno desde 01/01/02 derivada del RD 1472/2001, de 27/12 sobre transferencias en materia de sanidad. EI recurso terminó por auto de 3 de junio de 2003 del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso-administrativo que declara la incompetencia de esta jurisdicción.

Supone para considerar correctamente aplicada la doctrina del Tribunal Supremo, vigente en junio de 2003, sobre competencia en materia de responsabilidad patrimonial, que en ese procedimiento estaba emplazada la aseguradora pero según los datos del encabezamiento del auto de la Sala de lo Contencioso de 3 de junio de 2003 la aseguradora no era parte del recurso.

INGESA no fue parte en ese procedimiento y el Gobierno de Cantabria como Administración demandada era el encargado de conformar la relación jurídico-procesal con todos los interesados en el recurso conforme al artículo 49 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa.

Consecuente a dicha declinatoria de la Sala de lo Contencioso se interpone demanda ante el orden civil, en plazo, contra el Gobierno de Cantabria y la Compañía de Seguros Mapfre. La demanda está fechada el 10 de julio de 2003.

La demanda es contestada en septiembre de 2003 por el Gobierno de Cantabria que alega la excepción de Iitisconsorcio pasivo (a través de una falta de legitimación pasiva propia) con el INGESA. Tras la vista inicial el Juez de Primera Instancia por auto de 27 de enero de 2004 estima la excepción y abre un plazo de 10 días para ampliar la demanda. Se presenta tal ampliación e INGESA tiene conocimiento de la demanda y de su precedente contencioso (por la documentación presentada por la parte demandante) el 27 de febrero de 2004.

En esa fecha ya está vigente la reforma de la LOPJ (LO 19/2003) sobre su artículo 9 (y de forma complementaria el artículo 2.e ) LJCA), que rectifica la doctrina de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo consistente en que los pleitos de responsabilidad patrimonial de la Administración publica en los que se halle interesada una aseguradora privada van al orden civil de forma que siempre será competente en esa materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas el orden contencioso.

Esta alegación es desestimada por el Juzgado por aplicación de la denominada perpetuación de la jurisdicción recogida en el artículo 411 LEC . Tal desestimación es recurrida en apelación en la que alegamos (y ahora reitera) que la perpetración de la jurisdicción (tomando el sentido literal del artículo 411 LEC ) es para los aspectos rogados de la litis (singularmente, la competencia), no para la jurisdicción que es orden público, pues es cierto que la perpetuación se da desde el momento de la litispendencia (dicción literal del artículo 411 LEC ) y la Iitispendencia se da desde el momento de interponer la demanda conforme tiene declarado el Tribunal Supremo desde la década de los 40 (Prieto Castro, Tratado de Procesal Civil, edición 1982, Pág. 821) pero la demanda se fija con las partes demandadas y el INGESA no es demandado hasta febrero de 2004.

El artículo 420.4 LEC da valor al auto que estima la excepción procesal de Iitisconsorcio de finalizador del proceso con archivo definitivo.

EI artículo 420.3 LEC limita los efectos de la suspensión del pleito "... a demandante y demandados iniciales". Por tanto, es en el momento de presentación de la demanda contra INGESA y eso ocurre con la providencia de 11 de febrero de 2004 cuando se podrá hablar de Iitispendencia por lo que el argumento en la instancia falla de base. Esa Iitispendencia no afectaría (dicción literal del artículo 411 LEC ) nunca al tema de la jurisdicción que es orden público (artículo 416.2 párrafo 2° LEC ) cuya falta fue alegada en tiempo y forma por la entidad recurrente.

La Audiencia Provincial rechaza nuestra tesis porque la reforma de la LOPJ no estaba vigente cuando se interpone la demanda civil (el 30/06/03 ) ni cuando falla la Sala de lo Contencioso del TSJ de Cantabria (el 03/06/03 ).

En el recurso de apelación se invocó un precedente de la Audiencia Nacional (auto de 21/04/04 del que se aporta copia a efectos ilustrativos) que patentiza un caso de doble remisión competencial inversa. Que demuestra que lo que está bien resuelto como declinatorio en un primer momento por un tribunal luego cuando pasa de forma efectiva al otro tribunal puede que ya no lo esté y haya que volver atrás. Por tanto, este efecto de la doble remisión es perfectamente lógico en nuestro sistema de administración de justicia.

La Audiencia apura extraordinariamente su argumentación pues a la hora de fijar el régimen jurídico aplicable (en este caso, una doctrina jurisprudencial), para el orden civil lo fija en la fecha de la interposición de la demanda y para el contencioso en la de la resolución que resuelve el tema de la competencia. Esa distinción salva la resolución del Juzgado de Primera Instancia relativa al litisconsorcio, pues en la fecha que dicta esa resolución dicho Juzgado (el 27/01/04 ) la reforma la LOPJ de diciembre de 2003 ya se hallaba vigente.

La Audiencia, además, para rechazar la excepción procesal de incompetencia afirma «... con el pretexto de una ulterior y sustancial modificación del artículo 9 LOPJ ...», no puede someter indefinidamente el caso al peregrinaje de jurisdicciones.

La idea de evitar ese peregrinaje es sugestiva pues han pasado más de 5 años desde los hechos y es evidente la obligación inexcusable de indemnizar los fallecimientos provocados por el accidente en el Hospital de Valdecilla de 2 de noviembre de 1999, pues el justiciable puede sentirse perplejo e indignado porque al final él debe poner los medios para resolver un problema competencial entre Administraciones, cuando son éstas las que deben solucionar el conflicto de competencias a falta de acuerdo por la vía del artículo 44 LJCA .

La aplicación de esa doctrina de evitación de peregrinajes se podrá llevar a la práctica siempre que no se altere el resultado final del proceso, pues de los 4 fallecimientos ocurridos el 2 de noviembre de 1999 en el Hospital de Valdecilla, tras pasar por el tamiz judicial los patrones de valoración para indemnizar en 3 casos son idénticos, pues han sido fallados por la Sala de lo Contencioso del TSJ de Cantabria en sentencias que obran en autos responsabilizando al Gobierno de Cantabria y una por la vía civil que atribuye la responsabilidad a lngesa. La aplicación de una doctrina saludable como la de evitar peregrinajes jurisdiccionales que conllevan dilaciones para obtener un resultado previsible si se aplica deberá ser aplicada íntegramente hasta el final: presentar ese resultado previsible en lo que sería una aplicación de los principios de confianza legitima y/o seguridad jurídica consistente en que cualquiera que sean los tribunales que fallen siempre van a mantener los mismos criterios. Y aquí eso no ocurre pese a las dudas que manifiesta el Juez de Instancia en orden a identificar a la Administración Pública responsable, al final se decanta por la condena al INGESA con la lógica de la responsabilidad civil en vez de aplicar la lógica jurídico-administrativa de la competencia por razón de la materia y con la aplicación estricta del procedimiento administrativo.

INGESA ha reiterado en la apelación en consonancia con la tesis mantenida a lo largo de todo el proceso un segundo motivo que hubiese consolidado ese resultado previsible y que satisfaría lo que es una razonable expectativa en el justiciable: no ser constantemente remitido de un tribunal a otro. Ese planteamiento se refleja en el suplico del recurso de apelación que la condena se limite al Gobierno de Cantabria.

Sin embargo, la Audiencia en un desconcertante fundamento de derecho segundo niega legitimación para reiterar una línea de defensa mantenida en la instancia que permitiría aplicar esa doctrina del peregrinaje y vincula para que proceda su estudio en apelación a que la parte demandante recurra; en definitiva, se niega a estudiar la falta de legitimación pasiva del INSALUD que conlleva la condena al Gobierno de Cantabria por la sucesión competencial operada por el RD 1472/2001.

La errónea solución de no admitir en apelación la reiteración de esa excepción provoca una indefensión evidente. El objeto de la apelación es revisar si el suplico rector de la demanda que fija el objeto del proceso ha sido correctamente juzgado conforme a los recursos de apelación y sus impugnaciones. Pero el objeto del proceso sigue siendo el mismo: una responsabilidad patrimonial de una administración pública. EI haber estimado nuestra falta de legitimación pasiva en la segunda instancia no conlleva la absolución del Gobierno de Cantabria porque no lo ha pedido, sino al revés, pues se pidió expresamente en apelación su condena al reconocer el hecho como indemnizable en la contestación de la demanda.

Por su parte, el Gobierno de Cantabria se ha defendido en la impugnación de nuestra apelación hasta el punto de que si esta casación no lo impide habrá que pagar costas. Es más, la Audiencia en el encabezamiento de su sentencia considera al citado Gobierno, parte apelada. Si el Tribunal Supremo ratifica lo dicho por la Audiencia Provincial de que si no hay recurso de la parte demandante no puede haber cambio de imputación de responsabilidad porque solo ella puede pedir un cambio de imputación habrá que suprimir la condición de apelado que reconoce la sentencia al Gobierno de Cantabria.

El tema de la imputación de responsabilidad es indisponible además de carente de interés en la realidad material para el demandante que bastante hace con demandar cautelarmente a todos cumpliendo una obligación que le impuso en enero de 2004 el juez de lo civil al estimar la alegación inicial de litisconsorcio del Gobierno de Cantabria. En definitiva, si la absolución del repetido Gobierno en la instancia era definitiva al no recurrir el demandante no puede ser parte apelada y así habrá que declararlo expresamente. Por eso de forma subsidiaria y para corregir una incoherencia en la conformación de las partes en el recurso de apelación solicitará en el suplico, que si no se admite este recurso habrá que quitar la condición de apelado al Gobierno de Cantabria.

Además, el párrafo quinto del fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida al rechazar la alegación de falta de legitimación pasiva que permitiría fallar al orden civil aplicando la doctrina de evitación de peregrinajes innecesarios manifiesta un error evidente al decir «... el plazo máximo legal para la resolución del expediente había transcurrido en exceso antes de que se produjese la transferencia del servicio.» Y añade que no se aportan sólidas razones en el recurso de apelación para desvirtuar este dato.

EI juez en la instancia reconoce que el expediente se incoa el 2 de julio de 2001 y se debe terminar en seis meses conforme al artículo 13.3 del RD 429/93 para considerar desestimada la pretensión. Por tanto, el argumento de que el 1 de enero de 2002 fecha en que entra en vigor la transferencia sanitaria y la competencia de resolución ha pasado al Gobierno de Cantabria es más que sólido.

Este argumento de apelación supone que por mucho silencio negativo que se hubiese producido el 2 de enero de 2002, ello no excusaba la obligación del Gobierno de Cantabria de resolver conforme al artículo

42.1 de la Ley 30/92 de Procedimiento Administrativo . Y como se trataba de silencio negativo la resolución tardía que el Gobierno de Cantabria tenia obligación de emitir era absolutamente libre para denegar o aceptar la petición de responsabilidad patrimonial. Y añade ¿Acaso el Gobierno de Cantabria si hubiese cumplido con la obligación de resolver hubiese podido decir que no era competente?. Es evidente que esto no se podría hacer. Entonces ¿porqué no se admitiría en la vía administrativa semejante declaración de incompetencia y se puede alegar (y ser estimada) en sede judicial.?

La responsabilidad en este expediente, por sus fechas, es imputable al Gobierno de Cantabria y si se quiere aplicar la doctrina de la evitación del peregrinaje habrá que condenar a quien era el competente. Otra cosa son los flujos monetarios que se puedan producir porque el Gobierno de Cantabria podría tener también sólidas razones para ser resarcido de estas indemnizaciones provenientes de hechos anteriores a la transferencia. Pero esta es una cuestión entre Administraciones y no un pleito civil al que al ciudadano se le hace ir, en definitiva, a seguir un procedimiento mucho más complejo y costoso.

Motivo segundo. «En orden al recurso de casación por infracción procesal relativo al 469.1.2.º LEC por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia. Imputamos una infracción del 218 LEC al omitir, al menos, uno de los temas planteados en el recurso que debieron ser examinados en la sentencia 230/05 de la Audiencia Provincial de Cantabria . La sentencia omite un pronunciamiento sobre la limitación de la responsabilidad de la aseguradora que se hacía constar en el motivo quinto de nuestro recurso de apelación. Esta cuestión además trasciende al orden jurisdiccional competente pues en definitiva está limitando o determinando los efectos de un contrato administrativo que trasciende al caso enjuiciado».

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La sentencia recurrida no responde al motivo de apelación quinto según el cual el juez civil resolviendo la responsabilidad de un fallecimiento no puede resolver todas las cuestiones y responsabilidades derivadas de la relación de aseguramiento entre tomador y asegurador. Va mas allá, de forma innecesaria, de los estrictos términos de la litis al resolver cuestiones que no se han podido plantear pues el límite de responsabilidad de la aseguradora en este pleito era superior a la indemnización concedida. Es más el Juez de instancia al indicar que la responsabilidad de la aseguradora se enmarcaba en los límites del fundamento de derecho séptimo olvida que ese contrato no cubre solo este evento concreto ni siquiera todo el siniestro sino todos los siniestros ocurridos durante el periodo de vigencia de la póliza en el territorio INSALUD.

En ningún apartado de la sentencia recurrida se ha dado contestación a esta cuestión que a futuro será importantísima pues al final no se sabe a cuánto asciende la responsabilidad de la compañía aseguradora. De la lectura de la sentencia, a la vista del encabezamiento del fundamento de derecho cuarto puede parecer que los fundamentos de derecho primero, segundo y tercero se refieren a nuestro recurso y el cuarto al recurso de la aseguradora. Pero esto es una simple apariencia porque el fundamento de derecho tercero se divide en dos párrafos. Uno, referido al quantum indemnizatorio que esta parte nunca ha planteado. Y otro, en cuanto a los intereses, pues INGESA sí planteó la incompatibilidad de que se le obligue al pago de intereses desde el inicio del expediente de responsabilidad (el 2 de julio de 2001) y paralelamente se condene a la aseguradora por la vía del artículo 20 LCS que pivota sobre la fecha del siniestro pues al coincidir el periodo se produce una evidente duplicidad.

Sobre este segundo aspecto la sentencia advierte, sin decirlo expresamente, que no hay duplicidad ni incompatibilidad pues los intereses del artículo 20 LCS se aplican a la condena solidaria que asciende a 570 961,50 euros y con respecto al exceso [del límite pactado en la póliza: 721 214,5 euros] serían los legales ordinarios. Lo que pasa (si restamos las cantidades se ve) es que no hay tal exceso por lo que salvo que se traigan a una ejecución ulterior todos los pagos de éste y otros siniestros (el futuro expediente administrativo de liquidación del seguro) no se podrá dar ese exceso. Pero si se traen otras indemnizaciones entonces no sabremos a qué cuantía imputar los intereses del 20 LCS. Obviamente, la parte demandante dirá con razón que los intereses del artículo 20 LCS se aplicarán a todo lo que le reconocen por lo que nunca habría esa condena de pago de interés contra el INGESA. Pero esta interpretación vacía de contenido una parte del fallo de la sentencia de la instancia. De ahí que el fundamento de derecho tercero muestra una incoherencia notoria, resuelve cosas no planteadas, mezcla la cuestión de los intereses de este concreto evento (el fallecimiento de D.ª Leocadia ) con límites a la responsabilidad de la aseguradora en todo el siniestro y olvida, además, que la póliza cubre otros siniestros en territorio INSALUD y, en definitiva, no resuelve lo planteado que hay una duplicidad de intereses.

La sentencia no puede ir más allá en orden a definir el límite de la responsabilidad de la aseguradora del propio evento que juzga. Hay una intromisión evidente, una declaración ultra litis, cuando el juez declara que la responsabilidad en este evento queda limitada a las del siniestro en su integridad. Ese límite global afectará o podrá afectar a la relación Administración-aseguradora pero en absoluto a lo resuelto en este pleito que está dentro de los límites cubiertos por la aseguradora. AI no resolver esta cuestión y dar una especie de solución interpretativa del fallo de la instancia o bien la Audiencia Provincial admite tácitamente nuestro motivo de recurso con el efecto fundamental de una estimación parcial del mismo pero el Tribunal Constitucional (sentencia 52/1997 ) sólo admite desestimaciones tácitas pero no estimaciones opacas que no trasciendan al fallo-, o bien no ha logrado dar con la cuestión planteada y por ello no ha quedado juzgada en apelación, incurriendo en un error de procedimiento, la siguiente cuestión: el juez sólo puede entrar a declarar un límite de la responsabilidad de la aseguradora por el evento enjuiciado y no por la totalidad del siniestro. Como la cuantía indemnizatoria del evento es inferior al límite de la cuantía asegurada la cobertura aseguradora es total por lo que su pago se sujetará a los intereses del artículo 20 LCS sin que haya mora por parte del INGESA. De ahí que no pueda haber condena (obsérvese que la condena del Juez en la instancia es mimética de las condenas de la Sala de lo contencioso) de intereses al INGESA si hay condena por los del 20 LCS.

Termina solicitando de la Sala que «tenga por formalizado de forma conjunta el recurso de casación por infracción procesal y de casación, y tras los trámites de rigor [...] se revoquen tanto la sentencia de la Audiencia Provincial como la de la instancia que han dado lugar a este recurso y dicten otra nueva en la que

1) Se declare la incompetencia del orden civil para conocer el fondo de este asunto ordenando remitir las actuaciones a la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria.

»2) Subsidiario al anterior, y para el caso de considerar competente el orden civil dada la tramitación procesal habida en este asunto (o por los motivos que estimen), se adecue la solución a lo fallado por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en los tres precedentes anteriores condenando en consecuencia al Gobierno de Cantabria al pago de la indemnización revocando adicionalmente la doble condena al pago intereses por mora Iimitando el título de pago de intereses a una sola causa jurídica.

»3) Y finalmente para el caso de que no se admita lo anterior que en todo caso se revoque la declaración de límite de responsabilidad de la aseguradora por los siniestros causados el dos de noviembre y que se revoque la condición de parte apelada del Gobierno de Cantabria en el recurso de apelación».

- En el escrito de interposición del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Mapfre Industrial, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Por vulneración de lo dispuesto por los artículos 1, 20, 73 y 107 de la Ley de Contrato de Seguro y la jurisprudencia dictada en su aplicación e interpretación y en cuanto al alcance de las obligaciones que se declaran de cargo de mi representada en su condición de aseguradora de la responsabilidad del INSALUD (actual INGESA), así como en la imposición a mi principal de los intereses moratorios que se declaran».

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Es preciso para una adecuada consideración del objeto Iitigioso señalar los hechos que motivaron la iniciación de la litis y que se concretan en el desplome de parte de la fachada de uno de los edificios del complejo hospitalario del Hospital Universitario Marqués de Valdecilla, acaecido el 2 de noviembre de 1999, que causa la muerte de 4 personas y lesiones a otras 15.

Entre los fallecidos se encontraba D.ª Leocadia, esposa y madre respectivamente de los actores que en aquellos momentos prestaba sus servicios como auxiliar administrativa del Servicio de Dirección Médica de aquella entidad.

El contrato de seguro del riesgo de responsabilidad civil justifica la presencia en esta causa de la entidad recurrente pero hay aspectos que han sido erróneamente considerados o ignorados por la resolución impugnada.

Los términos de la relación contractual entre Mapfre y el Instituto Nacional de la Salud (INSALUD, actual INGESA) constan en los documentos correspondientes y resalta algunos que por su relevancia para el correcto conocimiento de esta litis deben ser especialmente tenidos en consideración.

[...] 1.º La sociedad tomadora del seguro tiene la consideración de gran riesgo conforme al artículo 52 de la Ley de Ordenación del Seguro Privado, y del resto de disposiciones que para su aplicación durante el periodo transitorio se hayan promulgado.

2.º EI presente contrato, acogiéndose al principio de autonomía de la voluntad del artículo 1255 Código Civil, no está sometido a la Ley de Contrato de Seguro, rigiéndose por sus propios términos contractuales siendo únicamente aplicable dicha Ley de Contrato de Seguro en defecto de pacto expreso.

»3.º La delimitación temporal de la cobertura ha sido acordada por las partes en razón al equilibrio contractual entre el alcance de la cobertura y la prima correspondiente. Si las partes hubieran pretendido establecer un alcance distinto de la cobertura se hubieran pactado condiciones económicas diferentes».

[...] En lo no específicamente establecido en las presentes Condiciones, se estará a lo dispuesto en el Pliego de Condiciones del Concurso 9/1995 sobre Contratación de la Póliza de Seguro de Responsabilidad Civil del INSALUD publicado en el BOE n.º 51 de 1-3-95

.

Dicho documento en cuanto a la disponibilidad de la parte sobre los efectos del contrato dispone «[...] el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar el contrato, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlo, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta. Los acuerdos correspondientes pondrán fin a la vía administrativa y serán inmediatamente ejecutivos».

Se determina una suma asegurada para la responsabilidad derivada de accidente de trabajo la llamada responsabilidad patronal con un limite fijado en la cantidad de 120 000 000 pts. por siniestro.

En la condena a la entidad recurrente no se han respetado los límites y términos conforme a los que en caso de estimarse procedente pueda determinarse.

Sólo en el caso que nos ocupa se ha deducido demanda ante la jurisdicción civil por quienes se postularon como perjudicados, residenciando el resto de ellos sus peticiones indemnizatorias ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Sólo en este caso, además, ha sido llamada a la litis la entidad recurrente en su condición de aseguradora pero ello no empece para que resulte obligada por los pactos que la vinculan con la Administración que se dice responsable y por el contenido de las responsabilidades que judicialmente se pudieren declarar a cargo del asegurado.

Comparte los argumentos de la Administración demandada en cuanto a la incompetencia de la jurisdicción civil para conocer de esta causa pero como no fue objeto de anteriores alegaciones es improcedente hacerlo en este trámite sin perjuicio de que existe motivo para declarar tal incompetencia que debe ser objeto de acogimiento por la Sala al ser una cuestión de orden público procesal.

Se ha acreditado en el procedimiento en contra de lo que recoge la sentencia que se dictó en la instancia que en virtud de las obligaciones convenidas y por exigencia de la Administración, la entidad aseguradora puso a disposición de su asegurado la cantidad de 150 253'06 euros (conforme justificación de pago de 22/10/2003 ), que consumía parte de la suma asegurada.

Igualmente se ha acreditado en el procedimiento (y es notorio que es un hecho conocido por el Juzgador), las comunicaciones efectuadas por la Administración sobre las reclamaciones residenciadas por otros perjudicados ante la jurisdicción contencioso- administrativa que se concretan conforme al siguiente desarrollo:

Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de Madrid, Recurso 618/02, reclamándose 90 97472 euros.

Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Recurso 204/02, en reclamación de 300 506'05 euros.

Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Recurso 202/02, en reclamación de 480 809'68 euros.

Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Recurso 397/02, en exigencia de 570 961'50 euros.

Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, Recurso 458/02, reclamándose una indemnización de 288 993` 79 euros.

Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, autos 896/02, en reclamación de 150 253'03 euros.

A ellas conforme se acreditó en su momento se añaden algunas otras reclamaciones aún en sede administrativa o sobre las que Mapfre no tiene constancia que se hayan producido reclamaciones ante los juzgados o tribunales.

Dos cuestiones de especial relevancia no pueden ser obviadas en cuanto a la responsabilidad que se ha declarado. La primera, es que parte de la suma asegurada para otorgar cobertura a las responsabilidades exigidas ya ha sido consumida, pues se puso a disposición del asegurado para hacer frente a las responsabilidades que se exigían y tal aspecto es un motivo de oposición que no se ha considerado por la resolución dictada.

La suma asegurada en cuanto límite indemnizatorio -que sí se reconoce en abstracto- ha de surtir efecto frente a los demandantes y su pretensión de modo que habrá de ser minorada aquella en cuanto a las cantidades que la determinan pues parte de ella ya había sido consumida por el asegurado al momento de dictarse la sentencia de instancia.

Por otro lado y con especiales efectos también en cuanto a la imposición de intereses no puede obviarse que Mapfre no goza en la disposición de la suma asegurada restante, ni siquiera, de la discrecionalidad que la resolución dictada le supone en su condición de aseguradora.

El riguroso tenor de los pactos del contrato celebrado con la Administración tiene la consideración de «gran riesgo» y se rige por aquéllos a falta de pacto expreso y no por la legislación general en la materia y establece unos cauces de gestión de reclamaciones, de resolución y acatamiento de las decisiones a los que la compañía aseguradora no puede sustraerse.

Si «per se» la Administración goza de facultades en cuanto a la capacidad (más bien, obligación) para resolver las reclamaciones formuladas, decidir e, incluso, ejecutar lo resuelto, con mayor contundencia en el caso que nos ocupa, la compañía recurrente se ve obligada en cumplimiento del contrato acatar lo decidido por la Administración asegurada tanto en cuanto a la decisión que adopte respecto a la existencia o no y alcance de la responsabilidad que se le exige como en cuanto al destino que pretenda darle a la suma asegurada para tales supuestos y conceptos.

La entidad aseguradora ha cumplido el contrato que la liga a la Administración codemandada y sin conformidad a Derecho, la resolución dictada no ha considerado que la suma asegurada ya ha sido consumida para reducir como corresponde la responsabilidad de la compañía. Decidir, por encima de tales cifras que existe una responsabilidad de la compañía aseguradora es contrario a Derecho y vulnera los pactos del contrato celebrado bajo la soberana autonomía de la voluntad de los contratantes y los preceptos citados como de general aplicación.

Tales consideraciones son igualmente relevantes para discrepar de lo resuelto en cuanto a la imposición de los intereses moratorios.

Si inicialmente -como se ha probado en autos- tuvo la compañía aseguradora la voluntad de poner a disposición de los perjudicados las cantidades de las que disponía en los términos de su posible responsabilidad, consciente de la insuficiencia de tales sumas para hacer frente a todas las reclamaciones, ello no fue posible por lo desmedido de las pretensiones formuladas y la negativa de los actores a aceptar los ofrecimientos. Es obvio que, una vez que la Administración adoptó las decisiones que entendió oportunas al respecto (rechazando la responsabilidad que se le exigía y obligando al recurso a la jurisdicción por parte de los reclamantes) la compañía recurrente quedó privada de cualquier capacidad de disposición situándose desde tal instante en una posición a remolque de lo decidido por la Administración y sin que sea posible a Mapfre adoptar una posición distinta a la que ocupa.

Sin perjuicio de encontrarnos ante la jurisdicción civil (o precisamente por ello, si nos atenemos a los pactos del contrato celebrado) no puede afirmarse que Mapfre no cumplió con las obligaciones que el contrato le impone. Pues según la jurisprudencia (entre otras, STS de 19-09-2003 ), la entidad aseguradora actuará en lo que se refiere a las gestiones con las víctimas o con los perjudicados con fundamento en las indicaciones de su asegurado, en principio, aceptando su declaración de siniestro y, por tanto, su responsabilidad o irresponsabilidad, de modo que la posición coherente es oponerse a la exigencia de responsabilidad cuando tal es la adoptada por el asegurado, tal cuestión se ve acentuada cuando la condición de asegurado recae -como en el caso que nos ocupa- en una Administración pública obligada a resolver las reclamaciones que se le formulan con capacidad soberana para decidir e imponer lo decidido.

Si se admite que el nacimiento de una deuda que grava el patrimonio del asegurado ha de considerarse como un daño en cuanto que disminuye el valor de su patrimonio neto y que el riesgo asumido por el asegurador es precisamente el de cubrir el nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato, es la producción del hecho del que nace la deuda de responsabilidad el que determina el siniestro. La obligación del asegurado no depende de la reclamación sino de que efectivamente exista o no una deuda a cargo del asegurado. Tesis que se ha visto confirmada por la doctrina del Tribunal Supremo que ha declarado que el legislador español en materia de responsabilidad civil de entre los sistemas determinantes de indemnización de su hecho motivador, de la reclamación o de ambos, ha optado simplemente por el hecho motivador que en esencia es el riesgo del nacimiento (STS de 20 de marzo de 1991 ).

En el supuesto que nos ocupa resulta evidente que la particular condición del asegurado le otorga soberana facultad para decidir sobre su responsabilidad e imponer su decisión sin más posibilidad de oposición que su revisión ante los tribunales. ¿Como puede la compañía recurrente sustraerse a lo decidido y actuar de un modo divergente y declarar en contra de la Administración asegurada que sí existe responsabilidad y que, en contra así mismo de lo decidido, las cantidades correspondientes a la suma asegurada no debían destinarse a lo que la Administración disponía sino a indemnizar a tal o cual reclamante y en las cifras que hubiere a bien disponer?

Es palmario que tal opción no estaba -ni está- al alcance de la entidad recurrente que, injustamente, es tachada de morosa e incumplidora de sus obligaciones cuando únicamente se ha limitado a cumplir su contrato con la Administración contratante que ha dispuesto de la suma asegurada como ha estimado procedente, de modo que, solamente tras la conclusión de los procedimientos judiciales correspondientes, puede declararse que es o no responsable de los hechos que se le imputan y en qué medida debe responder del resarcimiento que se declare.

AI margen de tal cuestión señala como ha hecho la jurisprudencia otros motivos que impiden y hacen no ajustada a Derecho la imposición de los intereses moratorios del artículo 20 LCS .

No establece la sentencia dictada ningún criterio para valorar el daño causado y la indemnización procedente -como sería exigible en Derecho en cuanto a la prueba del daño- como no sea la alusión al argumento de resolver «equitativamente», con aquellos supuestos resueltos sobre los mismos hechos ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

Tal planteamiento vulnera las exigencias sobre la prueba del daño y la determinación de su alcance a las que debería atenerse lo resuelto incurriendo en caso contrario en enriquecimiento injusto. La exigible reducción de lo arbitrario y desmedidamente exigido por los actores es, en este aspecto, igualmente arbitrario y no existe desarrollo argumental en la resolución dictada que lo justifique. Criterio para fijar la valoración de Iibre apreciación del Juzgador pero que, en este supuesto, carece de justificación razonada.

Lo no «equitativo» es reducir la indemnización por entender que no procede la exigida y premiar la injusta petición y la justa oposición considerando que incurre en mora quien se niega a aceptar un enriquecimiento injusto que el propio Juzgador declara y aumenta la indemnización (de un modo indirecto) al otorgar un interés moratorio que va más allá del resarcimiento declarado a cargo de la Administración respecto de sus administrados precisamente en aquellas sedes jurisdiccionales de las que, se nos dice, se toman los argumentos para justificar tal cuantificación del resarcimiento.

A propósito de la interpretación del artículo 20 LCS, cita la STS de 23 de enero de 2003 según la cual cuando existe contienda sobre las causas del siniestro o sobre su existencia o inexistencia, los posibles intereses penalizadores solo se devengan cuando se ha resuelto esta contienda por sentencia inatacable. De igual forma, solo cuando se determinen los efectos patrimoniales de la causa indemnizatoria es cuando puede generarse el interés del artículo 20 LCS .

El apartado 8.º del artículo 20 LCS alude a que no ha lugar a la indemnización por mora cuando la falta de satisfacción de la prestación por el asegurador no le sea imputable o cuando esté fundado en una causa justificada. La LCS impone, en este caso, al asegurador el cumplimiento de una debida diligencia para hacer las investigaciones y peritaciones necesarias para la determinación de la deuda y su cumplimiento dentro del plazo de los tres meses marcados por este artículo. Deber de diligencia que no incumple si el retraso se debe a causa que no le es imputable o que está justificada.

Cita la STS de 19 de septiembre de 2003, según la cual la experiencia jurisprudencial nos muestra que la aplicación del artículo 20 LCS ha originado una abundante Iitigiosidad, un elevado número de recursos de casación a la LCS se refieren a la aplicación del recargo del 20%. En los últimos años se advierte, no obstante, que la Sala Primera ha restringido los efectos del artículo 20 cuando el asegurador «no hubiera realizado la reparación del daño o indemnizado su importe por causa no justificada o que le fuera imputable». Presupuesto que se ha conservado en la nueva redacción del artículo 20, en su regla 8.ª, por lo que tal doctrina jurisprudendal de la Sala Primera será aplicable en el futuro.

Cuando la mora esté fundada «en una causa justificada» como acontece si no están determinadas las causas del siniestro, si se desconoce razonablemente la cuantía de la indemnización, si determinadas las causas del siniestro surgen claras sospechas de que pueda haber sido ocasionado por el propio asegurado, etc. En virtud de estas consideraciones, la jurisprudencia nos ofrece algunos supuestos en los que concurre una circunstancia que Iibera al asegurador del pago. Así, cuando exista discusión entre las partes de la procedencia o no de la cobertura del siniestro. En el supuesto de autos no se está en presencia de esta circunstancia, pues la relación de hechos probados de la sentencia acredita la imposibilidad de una discusión razonable sobre la existencia del siniestro como de la necesidad de su cobertura.

A veces es necesaria la decisión judicial para la fijación exacta de la indemnización ante las discrepancias existentes entre las partes. La doctrina jurisprudencial se ha orientado, con carácter general, en el sentido de que el brocardo «in illiquidis non fit mora», aplicable a supuestos muy variados en que la cantidad realmente adeudada no es conocida hasta que se fije a través de la correspondiente resolución judicial, ha sido atenuada en su aparente automatismo por la doctrina jurisprudencial de esta Sala al introducir importantes matizaciones en su aplicación que entroncan con la conclusión de que la sentencia no opera la creación de un derecho con carácter constitutivo sino meramente declarativo pues a través de la misma lo que se hace es declarar un derecho a la obtención de una cantidad que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía y debía haberle sido atribuida al acreedor, y así, la completa satisfacción de sus derechos exige que se le abonen los intereses de tal suma aun cuando sea menor que la por él reclamada desde el momento en que se procedió a su exigencia judicial.

Quedan fuera de la obligación de pagar intereses moratorios en la forma establecida por esta moderna jurisprudencia, aquellos supuestos, como dice la STS de 9 de marzo de 1992 en los que la complejidad de las relaciones habidas entre las partes litigantes excluyen la fácil determinación de la cantidad realmente adeudada.

Supuesto de excepción que concurre en este caso en que ha sido necesaria la resolución judicial para determinar si existía o no ese deber de restitución que se reclama sino que ha sido necesario deferir al trámite de ejecución de sentencia la fijación del quantum ante la imposibilidad de establecerlo en el fallo. Por tanto, la aseguradora carecía de datos para conocer la indemnización pues ni siquiera estaba determinada en la demanda.

De lo expuesto resulta que el motivo referido a la inaplicación de intereses moratorios del artículo 20 LCS a partir de la fecha del siniestro tiene que ser atendida en virtud de la interpretación jurisprudencial que se ha hecho del precepto; y, en consecuencia, los intereses moratorios han de devengarse a partir de la fecha de fijación de la cuantía de la indemnización en la sentencia dictada en segunda instancia.

Cita la STS num. 1224/2004, de 10 diciembre .

No resulta conforme a derecho la resolución dictada en cuanto no considera la suma asegurada establecida en el contrato que ha de ser (con la reducción correspondiente a las cantidades ya entregadas al asegurado por el mismo siniestro) el límite de la responsabilidad de la recurrente; no lo es tampoco en cuanto a la determinación del daño -que no se fija tomando en consideración los concretos elementos del proceso si no, con abstracción de éstos, basándose en circunstancias ajenas a la prueba practicada- y, por último, no es ajustada a derecho la imposición de los intereses moratorios del artículo 20 LCS a la entidad recurrente.

Termina solicitando a la Sala que «teniendo por presentado este escrito, junto con sus copias y los documentos que se acompañan, se digne admitirlo, tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de casación contra la sentencia dictada por la IIma. Audiencia Provincial de Santander en fecha 05/05/2005 (recurso numero 62/05 ), y cumplidos que han sido los requisitos procesales para recurrir y teniendo nuestra pretensión manifiesto contenido casacional, se sirva admitir a trámite el recurso y, previos los trámites legales oportunos, dicte en su día resolución par la que estimando los motivos alegados, declare que la sentencia recurrida quebranta la normativa invocada y la jurisprudencia aplicable al caso de autos, casando y anulando la sentencia recurrida, resolviendo el Iitigio y dictando otra conforme a Derecho, resolviendo en cuanto a la responsabilidad de mi mandante conforme se ha expuesto, con todos los pronunciamientos favorables para mi representada».

- Por ATS de 8 de septiembre de 2008 no se admite el recurso de casación de INGESA pero sí el de infracción procesal y se admite igualmente el recurso de casación interpuesto por Mapfre Industrial Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros.

- En el escrito de oposición presentado por la letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria al recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

En el primer motivo se alega la infracción del artículo 9 LOPJ por considerar que la jurisdicción competente para conocer del procedimiento era la contencioso-administrativa y no la civil en virtud de la reforma del precepto indicado por la LO 19/2003, en vigor a la fecha de incorporación de INGESA al pleito.

La representación procesal del INGESA plantea la falta de jurisdicción del orden civil ya que entiende que el artículo 9.4 LOPJ, redactado por la LO 19/2003 (BOE de 26 de diciembre de 2003 ), vigente al tiempo de dictarse el auto por el que se estimaba la excepción de Iitisconsorcio pasivo necesario, establece clara y expresamente la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo para conocer de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración junto con la Administración respectiva.

La demanda de la que trae causa el presente procedimiento se presenta ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria el 2 de octubre de 2002 .

Oídas las partes sobre la posible competencia de la jurisdicción civil para conocer del recurso, la Sala de lo Contencioso- administrativo deI Tribunal Superior de Justicia de Cantabria por auto de 21 junio de 2003, se declara incompetente para conocer del mismo por corresponder su conocimiento a la jurisdicción civil.

Dicho auto se basaba en la consolidada doctrina interpretativa del artículo 9 LOPJ de la Sala de Conflictos del TS que entendía, antes de la invocada reforma legislativa, que cuando el proceso se dirigía también contra una Compañía de Seguros cuya entrada tenía lugar por ser la Administración contratante de una póliza se mantenía la vis atractiva de la jurisdicción civil (autos de 17 de diciembre de 2001 y 21 de octubre de 2002).

Posteriormente, por auto de septiembre de 2003 del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 5 declara su competencia para conocer de la demanda interpuesta por D. Landelino y otros.

Es evidente, que dichas resoluciones que determinaron la competencia del orden jurisdiccional civil fueron en el momento en que se dictaron conformes con la normativa vigente y con la doctrina jurisprudencial referida a su interpretación y aplicación.

Pretende INGESA que se declare la incompetencia del orden jurisdiccional civil y la remisión de nuevo de las actuaciones a la jurisdicción contencioso-administrativa por el único motivo de que cuando ella fue llamada al proceso ya estaba vigente el nuevo párrafo 4.º del artículo 9 LOPJ, en la redacción introducida por la LO 19/2003, de 23 de diciembre .

Sin embargo, debe tenerse en cuenta el principio «perpetuatio jurisdictionis», artículo 411 LEC, citado tanto por el Juzgador de Instancia como por la Audiencia Provincial de Cantabria en sus sentencias de 21 de octubre de 2004 y 5 de mayo de 2005, respectivamente, así, los presupuestos de actuación de los tribunales deben determinarse en el momento de presentación de la demanda siendo ineficaces las modificaciones que se produzcan con posterioridad tanto respecto de los hechos como de la norma jurídica. Es decir, una vez determinada la competencia de la jurisdicción civil en el momento de admitir a trámite la demanda la misma no puede verse alterada por una modificación legislativa producida posteriormente, pues ello sería contrario al principio de tutela judicial efectiva.

Cita la STS n.º 660/2000, de 29 de junio, fundamento de derecho tercero, in fine, según el cual la publicación de las Leyes 30/1992 y 29/1998 evidencia un cambio del panorama competencial con la tendencia en la nueva legislación de conformidad con el espíritu imperante en las pautas administrativas recién dictadas y el artículo 215 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea de concentrar las reclamaciones contra la Administración en la jurisdicción contencioso-administrativa. Sin embargo, por razones de seguridad jurídica conviene respetar los criterios competenciales precedentes para los asuntos iniciados antes del cambio legislativo aludido, pues su quiebra ante un proceso iniciado previamente a la puesta en vigor de la normativa, perjudicaría el principio de la tutela judicial efectiva y producirá indefensión con clara vulneración del artículo 24.1 CE . EI posterior Ilamamiento al proceso de INGESA no influye por tanto para constituir los efectos de la litispendencia y de la perpetuación de la jurisdicción; en este sentido son muy claros los artículos 410 y 411 LEC .

EI artículo 420.3 LEC citado de contrario, no introdujo ningún cambio en el inicio de los efectos de la Iitispendencia. Lo único que establece este precepto es la concesión de un plazo al demandante para constituir el Iitisconsorcio en el caso de que el tribunal entendiera procedente el mismo, así los nuevos demandados podrán contestar a la demanda dentro del plazo establecido en el artículo 404 LEC quedando en suspenso para el demandante y el demandado iniciales el curso de las actuaciones.

Debe rechazarse el argumento del recurrente referente a que la aplicación de la doctrina de evitación de peregrinajes se podrá Ilevar a la práctica siempre que no se altere el resultado final del proceso porque esta parte desconoce (y es de imaginar que el recurrente también) cuál hubiera sido el resultado de haberse seguido el pleito ante la jurisdicción contencioso-administrativa, pues no se trataba de un supuesto idéntico a los que en su momento resolvieron distintas sentencias de la Sala del Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria. En estos casos, las reclamaciones previas, a diferencia de lo que ocurre en el caso de autos, eran de fecha posterior al 31 de junio de 2001, con lo que los efectos del silencio tienen lugar una vez producidas las transferencias. Sin embargo, en nuestro caso, los efectos del silencio se producen con anterioridad a la fecha de las transferencias.

Termina solicitando de la Sala «que teniendo por presentado este escrito con sus copias, se digne admitirlo, tenga por formalizada la oposición al recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por INGESA y, previos los trámites oportunos, dicte en su día sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto declarando la competencia de la jurisdicción civil, todo ello con expresa imposición de costas a la parte recurrente».

En el escrito de oposición presentado por la representación procesal de D. Landelino, D. Rodolfo D.ª María Dolores y D. Virgilio a los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación de INGESA y de Mapfre Industrial, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, respectivamente, se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

A la incompetencia de jurisdicción invocada por la representación de INGESA.

Reitera nuevamente INGESA que la competencia para resolver la presente litis estaba reservada a la jurisdicción contencioso- administrativa pero los recurridos dirigieron su acción ante la Sala de lo Contencioso del TSJ de Cantabria y entre los demandados figuraba la Compañía de Seguros Mapfre, lo que fue determinante para que por auto de la Sala de 3 de junio se declarara incompetente dirigiendo a las partes a la jurisdicción civil. Sobre esta concreta cuestión los argumentos de la sentencia de 1.ª instancia son confirmados por la sentencia de la Audiencia Provincial, son ajustados a derecho y a ellos se remite a fin de evitar razonamientos reiterados.

A la infracción del artículo 218 LEC .

Alega INGESA la existencia de una confusión o incongruencia por el hecho de que no se sabe exactamente cuál es la obligación indemnizatoria que le corresponde a Mapfre y por defecto a ella, pues se deja para ejecución de sentencia esta concreta cuestión. Y añade la incidencia que tiene el pago de los intereses moratorios que para la aseguradora son los del artículo 20 LCS y para INGESA los que corresponden legalmente desde la fecha de incoación del expediente administrativo.

La sentencia de instancia confirmada por la Audiencia Provincial sobre esta concreta cuestión puede resultar levemente confusa si bien las responsabilidades de una y otra parte en el orden indemnizatorio quedan perfectamente aclaradas si se leen y examinan las cláusulas del contrato de seguro suscrito entre las partes. Según el artículo 4 del contrato los capitales que se garantizan para cada una de las coberturas son las siguientes:

- Responsabilidad civil profesional 120 000 000 pts.

- Responsabilidad civil de explotación 1 500 000 000 pts.

- Responsabilidad civil patronal 120 000 000 pts.

- Sublímite por víctima 60 000 000 pts. El pago de los capitales ha de ponerse en relación con el tipo de siniestro del que provenga la obligación y por ello también en relación con el riesgo cubierto por la póliza. A este respecto el artículo 3 del contrato enuncia diferentes responsabilidades del asegurado. Examinando cada uno de los supuestos o riesgos garantizados es evidente que el siniestro que nos ocupa encaja en los apartados B) o D), lo que nos lleva a la conclusión, en relación con las coberturas y capitales concertados que el siniestro encaja en la responsabilidad civil de explotación para la que se garantiza un capital en concepto de indemnización por importe de 1 500 000 000 pts., es decir, muy superior al que se indica en la sentencia de primera instancia.

La aseguradora nunca ha acreditado que haya abonado cantidad alguna en concepto indemnizatorio por este siniestro lo cual es lógico porque es la primera y única sentencia que se dicta sobre este lamentable suceso en la que se condena a INGESA y a Mapfre.

Respecto a los intereses moratorios con cargo a una y otra de las condenadas al pago, la sentencia del Juzgado de Instancia posteriormente confirmada por la Audiencia Provincial es ajustada a derecho porque diferencia las obligaciones que en esa concreta materia les corresponden a una y a otra en la medida en que las disposiciones legales al respecto son diferentes.

Aunque ciertamente el Juzgador de primera instancia se adentra en la posibilidad de que la aseguradora se vea obligada a pagar por el conjunto del siniestro una cantidad mayor que la contemplada en la póliza, lo cual será imposible, a tenor de los capitales que garantiza por la responsabilidad civil de explotación, lo cierto es que en lo que corresponde a esta parte en ningún caso las indemnizaciones reconocidas son superiores a los capitales pactados por lo que la prevención del Juez de Primera instancia resulta inútil.

A los motivos invocados por Mapfre por infracción de los artículos 1, 20, 73 y 107 LCS .

Se adentra la aseguradora en sus argumentos con una cierta confusión porque en algunos momentos alude a la cuantía de la indemnización y sobre todo invoca la errónea aplicación del artículo 20 LCS respecto de la imposición de los intereses moratorios.

Respecto de la primera de las cuestiones se remite a los fundamentos jurídicos de las sentencias dictadas. Ha sido una constante de la aseguradora durante todo el procedimiento considerar que la cuantía reclamada y el posterior establecimiento por los órganos judiciales ha sido excesiva.

Las pretensiones de los recurridos tanto en el procedimiento administrativo como en la posterior reclamación en vía civil siempre ha sido la misma. No existe parámetro alguno que establezca cuáles deben ser las indemnizaciones que resarzan los daños y perjuicios en situaciones como las que nos ocupan, se ha calculado en base a la situación familiar existente antes del siniestro que quedo quebrada por la muerte de la esposa y madre de los recurridos. Finalmente alega que la indemnización quedó fijada en unas cantidades exactamente igual a las que se reconocieron a otros/as perjudicados/as, tras el intento de esta parte de resolver esta cuestión durante la audiencia previa, pues en aquellos momentos ya se habían fijado las indemnizaciones para las otras víctimas.

Es criterio del TS que la apreciación de la cuantía indemnizatoria corresponde al tribunal de instancia y ha de ser mantenida en casación salvo que se aprecie un error de derecho en la valoración de la prueba y lógicamente invocando el pertinente precepto infringido. En el presente caso ningún precepto legal se invoca por el recurrente y simplemente se alude a una genérica excesiva indemnización sin más argumentos.

La indemnización ha sido establecida con criterios de coherencia y equidad, es decir, estableciendo como parámetros las que adoptaron con anterioridad otros tribunales y juzgados para otros perjudicados en este mismo siniestro y, por lo tanto, resultaría contrario al principio de equidad que existiera una diferencia a la baja en la indemnización que deben recibir los recurridos con respecto a la de otros perjudicados.

Se resiste la aseguradora a soportar los intereses moratorios impuestos de acuerdo con el artículo 20 LCS . Alega la imposibilidad de decidir el pago al estar condicionada por las relaciones con la Administración codemandada derivadas de las cláusulas del contrato que tenían concertado porque no estaba a su alcance decidir ni sobre la asunción de responsabilidades en la causación del siniestro ni sobre la cuantía indemnizatoria. No debe olvidarse a este respecto que ni la aseguradora ni ninguna de las otras partes codemandadas al contestar a la demanda se han opuesto por causa alguna referida a la responsabilidad. Es decir, todas ellas han aceptado que existió una responsabilidad de la Administración codemandada en la causación del siniestro. El artículo 5.3 . del contrato suscrito entre la aseguradora e INGESA se refiere a la gestión de las reclamaciones. En ninguno de los apartados que conforman este protocolo de actuación se indica que la aseguradora no puede decidir sobre si asume o no el siniestro y respecto de la cuantía a indemnizar. Por el contrario en el párrafo quinto se alude a la posibilidad de que la aseguradora (sus técnicos) dictaminen sobre las posibles responsabilidades y sus consecuencias económicas para posteriormente someterlo a la Comisión de Seguimiento. En cualquier caso, en el último párrafo de este artículo se señala que «en el supuesto de que se decida transaccionar la compañía aseguradora realizará la gestión en un plazo máximo de tres meses». Mapfre ha sostenido, y es cierto, que un mes después del siniestro, concretamente en las navidades del mismo año, se desplazaron a Santander 2 técnicos de la aseguradora para tratar de llegar a un acuerdo indemnizatorio, reunión que se celebró en el despacho del letrado que firma el presente escrito. Precisamente esta entrevista ha sido invocada en reiteradas ocasiones e, incluso, ha sido objeto de prueba para tratar de justificar el no-pago de los intereses moratorios.

El reconocimiento por la aseguradora de que al cabo de un mes de ocurrido el siniestro ya estaba ofreciendo a los recurridos la posibilidad de llegar a un acuerdo indemnizatorio confirma que Mapfre ya estaba en condiciones de pagar bien porque se hubiera acordado en la Comisión de Seguimiento o porque ciertamente no existía ningún condicionamiento contractual para asumir sus responsabilidades habida cuenta de la forma en la que se había producido el siniestro. Resulta, por tanto, contradictorio que en estos momentos la aseguradora invoque el hecho de que no le ha sido posible decidir sobre la indemnización para eximirse del pago de los intereses moratorios cuando al mes de ocurrir el siniestro ella misma reconoce que ya estaba haciendo gestiones con los perjudicados para cumplir con su obligación indemnizatoria.

Invoca la aseguradora de forma reiterada que nunca pudo tomar una decisión porque estaba condicionada por INGESA, sin embargo, no ha aportado en ningún momento del procedimiento documentación alguna sobre las reuniones celebradas al respecto por la comisión de vigilancia, de los acuerdos adoptados sobre este asunto, y tampoco el que hubiera puesto a disposición de la Administración codemandada las sumas correspondientes para atender a las víctimas de este siniestro, ni que se hubiera consumido el importe de los capitales con los que garantizaba el riesgo por el pago a otras victimas.

No está acreditado que las responsabilidades indemnizatorias de Mapfre se hayan consumido por la existencia de otros pagos, porque como ya se ha puesto de manifiesto el capital asegurado para la garantía de la responsabilidad civil de explotación alcanza 1 500 000 000 pts., y no todas las víctimas del siniestro eran trabajadores de la institución pues la indemnización que se les reconoce a los recurridos ha de incardinarse en esa cobertura.

En cualquier caso resulta aplicable el artículo 76 LCS pues las acciones que puedan tener los recurridos frente a Mapfre son inmunes a las excepciones que pueda tener la aseguradora con INGESA.

Ha quedado acreditado que la aseguradora ha efectuado el pago de la indemnización cuando le ha venido impuesto en sentencia. En ningún momento anterior al ejercicio de la acción penal, ni la administrativa, ni a la civil, la aseguradora ha ofrecido ni ha consignado cantidad alguna que hubiera considerado oportuna para resarcir a los recurridos de los daños y perjuicios sufridos. El único movimiento que efectuó la aseguradora en su momento fue de simple sondeo condicionado a que se desistiera de la acción penal. Esta conducta de la aseguradora la hace merecedora de soportar los intereses moratorios porque ha sido voluntaria y reiterada su decisión de no pagar.

Otra de las razones que invoca la aseguradora para eximirse de los intereses moratorios es el hecho de haberse reducido la indemnización inicialmente solicitada por los recurridos aunque olvida que durante la audiencia previa del juicio ordinario se señaló la posibilidad de acotarla en los mismos términos que se había decidido para otros perjudicados, manteniendo la aseguradora su intransigencia al respecto.

Ni las relaciones contractuales derivadas del contrato de seguro suscrito entre Mapfre e INGESA ni las diferencias existentes entre la indemnización solicitada y la finalmente reconocida en la sentencia (iliquidez de la deuda) pueden ser admitidas como causa justificada para que la aseguradora se acoja al artículo 20.8 LCS y se exima del pago de los intereses moratorios impuestos por la aplicación del apartado 4 del mismo ordinal tratándose de una aplicación de oficio por parte del órgano judicial.

Cita la STS de 1.7.2008, n.º 670/08, según la cual no puede ser causa de exención del pago de los intereses moratorios el hecho de acudir al órgano judicial para la fijación exacta de la indemnización.

Las costas procesales deben serles impuestas a los recurrentes. Termina solicitando de la Sala que «habiendo por presentado este escrito se admita a trámite, se tenga por formulada oposición a los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuestos por INGESA y Mapfre, y seguido que sea el procedimiento por todos sus trámites se dicte sentencia declarando no haber Iugar al recurso de casación y de infracción procesal formulado por los procuradores D.ª Adela Cano Lantero y D. Manuel Gómez Montes en representación respectivamente de Mapfre Industrial, S.A.S. y de INGESA, con imposición de las costas procesales a los recurrentes».

Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 11 de noviembre de 2009, en que tuvo lugar.

- En los fundamentos de esta sentencia se han utilizado las siguientes siglas:

AATS, autos del Tribunal Supremo.

CE, Constitución Española.

DF, disposición final.

FD, fundamento de Derecho.

FJ, fundamento jurídico.

INGESA, Instituto Nacional de Gestión Sanitaria.

INSALUD, Instituto Nacional de la Salud.

LCS, Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro .

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

LO, Ley Orgánica.

LOPJ, Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

RC, recurso de casación.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

TSJ, Tribunal Superior de Justicia.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

- Resumen de antecedentes.

1. El 2 de noviembre de 1999 se produjo el desplome de parte de la fachada Noroeste del edificio conocido como de «Traumatología» del Hospital Universitario Marqués de Valdecilla, la cual cayó sobre la cubierta de otro edificio causando la muerte de cuatro personas y lesiones a otras quince. Entre los fallecidos se encontraba una persona prestando sus servicios como auxiliar administrativa en el Servicio de Dirección Médica.

2. El 27 de junio de 2001 el marido y los hijos de la fallecida presentaron reclamación previa de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, la cual fue desestimada por silencio negativo.

3. Contra esta desestimación se formuló recurso contencioso-administrativo ante el TSJ de Cantabria. Por auto de 3 de junio de 2003 se declaró la falta de competencia para conocer de la reclamación por corresponder a los órganos de la jurisdicción civil. 4. Los reclamantes ejercitaron acción de reclamación de cantidad por culpa extracontractual contra la Consejería de Sanidad y Consumo del Gobierno Regional (Servicio Cántabro de Salud) y la compañía de seguros Mapfre.

5. Mediante auto de 27 de enero de 2004 el Juzgado estimó la excepción de litis consorcio pasivo necesario y concedió plazo para ampliar la demanda al Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA).

6. El Juzgado estimó parcialmente la demanda y condenó solidariamente a INGESA y a Mapfre a abonar la suma de 180 303,63 # a uno de los demandantes y 90 151,82 # a cada uno de los tres restantes y absolvió a la Consejería de Sanidad y Consumo. En el fallo se establecía que, en cuanto a Mapfre habrá de estarse a lo dispuesto en el FJ 7. En éste, después de establecerse que en el contrato de seguro se fijaba una cobertura por responsabilidad civil profesional de 120 millones de pesetas por siniestro (721 214,5 #), se añadía que la aseguradora únicamente respondería hasta el citado límite y que el importe satisfecho hasta el momento por la aseguradora por las diferentes reclamaciones se acreditaría en ejecución de sentencia.

7. La Audiencia Provincial confirmó esta sentencia fundándose, en esencia, en que ( a ) es competente la jurisdicción civil, pues la reforma de la LOPJ 19/2003 no se hallaba vigente cuando se interpuso la demanda ni cuando la Sala de lo Contencioso- administrativo del TSJ de Cantabria declaró su falta de competencia; ( b ) no puede estimarse la excepción de falta de legitimación pasiva propuesta por INGESA; ( c ) las cuantías de las indemnizaciones señaladas se ajustan a las que han sido reconocidas en vía contencioso-administrativa a otros perjudicados en el mismo siniestro; ( d ) ha de ser mantenida la condena al pago de los intereses, teniendo en cuenta que la entidad aseguradora, como consecuencia del límite pactado en la póliza, únicamente ha de satisfacer una parte de la indemnización reconocida en sentencia e INGESA carece, en su condición de codemandado, de legitimación para instar la revisión de la condena impuesta a la entidad aseguradora; ( e ) es procedente la imposición de los intereses del artículo

   20 LCS, pues la aseguradora no pagó ni consignó la cantidad debida.

8. Contra esta sentencia se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por INGESA y recurso de casación por Mapfre. El recurso de casación de INGESA no ha sido admitido, y los demás recursos han sido admitidos, el de casación al amparo del artículo 427. 2.2.º de la LEC, por razón de la cuantía.

   Recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por INGESA

- Enunciación del motivo primero.

El motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal se interpone con la siguiente fórmula:

En orden a la infracción procesal relativa al artículo 469.1.1.º de la LEC al considerar que la sentencia infringe las normas relativas al orden jurisdiccional competente para conocer del asunto establecidas en el artículo 9 LOPJ vigente en el momento de incorporar a mi representada al procedimiento

.

El motivo se funda, en síntesis, en que el orden competente para conocer y fallar este asunto es el contencioso-administrativo, pues la sentencia supone que la aseguradora estaba emplazada en el momento de la entrada en vigor de la reforma de la LOPJ 19/2003, pero según los datos del encabezamiento del auto de la Sala de lo Contencioso-administrativo de 3 de junio de 2003 la aseguradora no era parte del recurso y la demanda civil subsiguiente se interpuso contra el Gobierno de Cantabria y sólo tras la audiencia previa el Juzgado por auto de 27 de enero de 2004 abrió el plazo para ampliar la demanda a INGESA, ya vigente la LO 19/2003. Añade que el principio de perpetuación de la jurisdicción no es aplicable aquí por ser apreciable de oficio y referirse al momento inicial de la litispendencia, que es el de la estimación de la excepción de litis consorcio (artículos 420.3 y 4 LEC ) y que si la condena se hubiera referido únicamente al Gobierno de Cantabria se hubiera evitado el peregrinaje de jurisdicciones.

El motivo debe ser desestimado.

- Competencia del orden jurisdiccional civil.

La parte recurrente admite que la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer de la demanda interpuesta contra la Administración y contra su aseguradora no es aplicable sino a los procesos iniciados a partir de la entrada en vigor de la LOPJ 19/2003 .

En efecto, esta Sala tiene declarado que en el periodo que se desenvuelve antes de la entrada en vigor de la reforma operada en la LOPJ mediante la LO 19/2003, de 23 de diciembre, la Sala de Conflictos de jurisdicción, así como esta Sala, han venido aceptando que, dado que el perjudicado no puede verse privado del ejercicio de la acción directa contra la aseguradora de la Administración, que nace en virtud de una norma imperativa que afecta al seguro de responsabilidad civil como contrato legalmente caracterizado como de naturaleza privada, se mantiene excepcionalmente la vis attractiva [fuerza atractiva] del orden civil en los casos en que se demanda a la Administración junto con su aseguradora (AATS, Sala de Conflictos, de 17 de diciembre de 2001, 21 de octubre de 2002 y 28 de junio de 2004 y SSTS, Sala Primera, de 12 de diciembre de 2002, 30 de mayo de 2007, RC n.º 2049/2000, 28 de diciembre de 2007, RC n.º 4953/00 ).

Sin embargo, la recurrente sostiene que en el caso examinado, aunque el proceso se inició con anterioridad a la entrada en vigor de la LOPJ 19/2003, la Administración que resultó ser condenada no fue demandada ni emplazada sino en un momento posterior, como consecuencia de haber sido llamada por el Juzgado a raíz de las alegaciones formuladas en la audiencia previa sobre la competencia de la Administración del Estado, que tenía la competencia en materia de sanidad en el momento en que se produjo el hecho dañoso, frente a la Administración autonómica, que la había asumido con posterioridad.

Esta interpretación se sostiene por la parte recurrente fundándose en una interpretación del principio perpetuatio jurisdictionis [perpetuación de la jurisdicción], vinculada a la identificación del demandado en la demanda y al emplazamiento de éste, que no puede considerarse aceptable. La jurisprudencia tiene declarado que los efectos de la litispendencia, a los que ha de anudarse la perpetuación de la jurisdicción, y a los que ha de estarse a la hora de establecer qué jurisdicción es competente para conocer del litigio (en contra de lo que sostiene la parte recurrente invocando el artículo 411 LEC ) se producen, con arreglo al artículo 410 LEC, desde la interposición de la demanda si luego es admitida -SSTS de 8 de junio de 2006, 20 de abril de 2007, 30 de mayo de 2007, 21 de mayo de 2008, RC n.º 648/01 - y este principio, fundado en razones de seguridad jurídica, no puede resultar alterado por el hecho de que con posterioridad a la interposición de la demanda se llame a otros sujetos al proceso, pues la perpetuación de la jurisdicción, además de los supuestos previstos en el artículo 411 LEC, abarca, por razones análogas a aquellas en las que se funda este artículo (el cual contempla la modificación del objeto del proceso) y al amparo del principio general formulado en el artículo 410 LEC, los supuestos de sucesión e intervención de partes y la llamada al proceso a litisconsortes y se ha mantenido incluso en los casos en que ha existido una importante demora desde el momento de la interposición de la demanda hasta el momento del emplazamiento (STS 23 de diciembre de 2002, RC n.º 1812/97 ).

Enunciación motivo segundo.

El motivo segundo del recurso extraordinario por infracción procesal se interpone con la siguiente fórmula:

En orden al recurso de casación por infracción procesal relativo al 469.1.2.º LEC por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia. Imputamos una infracción del 218 LEC al omitir, al menos, uno de los temas planteados en el recurso que debieron ser examinados en la sentencia 230/05 de la Audiencia Provincial de Cantabria . La sentencia omite un pronunciamiento sobre la limitación de la responsabilidad de la aseguradora que se hacía constar en el motivo quinto de nuestro recurso de apelación. Esta cuestión además trasciende al orden jurisdiccional competente, pues en definitiva está limitando o determinando los efectos de un contrato administrativo que trasciende al caso enjuiciado

.

El motivo se funda, en síntesis, en que el Juez de instancia al indicar que la responsabilidad de la aseguradora se enmarca en los límites del FD séptimo olvida que ese contrato no cubre solo este evento concreto ni siquiera todo el siniestro, sino todos los siniestros ocurridos durante el periodo de vigencia de la póliza en el territorio INSALUD y en la sentencia recurrida no se da contestación a esta cuestión, pues no se produce el exceso que supone el Juzgado salvo que se traigan a una ejecución ulterior todos los pagos de éste y otros siniestros, y el Juzgado mezcla la cuestión de los intereses de este concreto evento con límites a la responsabilidad de la aseguradora en todo el siniestro, cuando no puede ir más allá en orden a definir el límite de la responsabilidad de la aseguradora del propio evento que juzga.

El motivo debe ser desestimado.

Inexistencia de incongruencia en la sentencia. El anterior motivo de casación debe ser desestimado por las siguientes razones:

1. La Administración recurrente carece de legitimación para denunciar como incongruente la omisión del tratamiento de las cuestiones derivadas del ámbito de cobertura del seguro. En este proceso no se han discutido las cuestiones que en este punto puedan plantearse entre la aseguradora y la Administración asegurada, sino que la cobertura del seguro únicamente ha sido considerada en la medida en que afecta a la responsabilidad de la aseguradora frente a los perjudicados que ejercitan la acción directa. La Administración recurrente únicamente resulta afectada por esta cuestión de manera refleja, en cuanto influye en la cuantía de los intereses legales que deberá abonar por la indemnización a la que se le condena en la medida en que no sean cubiertos por la aseguradora. En suma, la Administración recurrente carece de legitimación para instar un pronunciamiento que de manera directa no le afecta a ella, sino a la parte codemandada, que no lo ha reclamado ante esta Sala por la vía del recurso extraordinario de infracción procesal.

2. La sentencia recurrida, al confirmar la sentencia de primera instancia, advirtiendo la existencia de un límite de cobertura del contrato de seguro establece que la aseguradora «únicamente responderá hasta el citado límite por todas las reclamaciones formuladas por el mismo siniestro», pero, dado que «[n]o se ha acreditado cuál ha sido el importe que hasta el momento [la aseguradora] ha satisfecho por las diferentes reclamaciones [...] la acreditación de este extremo se realizará en ejecución de sentencia». La sentencia recurrida no acepta la posición de la Administración recurrente, según la cual el límite de cobertura del seguro no afecta a la reclamación formulada en este proceso. Considera que resulta imposible en este momento determinar si el límite de cobertura del seguro afecta a la reclamación objeto de este proceso, puesto que está en relación con el conjunto de reclamaciones que puedan formularse por el siniestro, que afectó a otras personas. Partiendo de estas premisas, da respuesta a la cuestión planteada previendo que en ejecución de sentencia podrá determinarse el expresado límite. No puede, en consecuencia, considerarse que se haya incurrido en incongruencia por omisión por el hecho de haber resuelto la cuestión de forma distinta a la propuesta por la parte que denuncia la infracción.

Desestimación del recurso.

No considerándose procedentes los motivos en que se funda el recurso extraordinario por infracción procesal, procede entrar en el examen del recurso de casación, con arreglo a la DF decimosexta, 6.ª, LEC con imposición de costas a la parte recurrente, por imponerlo así el artículo 398 LEC .

Recurso de casación interpuesto por Mapfre Industrial, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros

- Enunciación motivo primero.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Por vulneración de lo dispuesto por los artículos 1, 20, 73 y 107 de la Ley de Contrato de Seguro y la jurisprudencia dictada en su aplicación e interpretación y en cuanto al alcance de las obligaciones que se declaran de cargo de mi representada en su condición de aseguradora de la responsabilidad del INSALUD (actual INGESA), así como en la imposición a mi principal de los intereses moratorios que se declaran

.

El motivo se funda, en síntesis, en que ( a ) no resulta conforme a Derecho la resolución dictada, en cuanto no considera la suma asegurada establecida en el contrato, la cual ha de ser (con la reducción correspondiente a las cantidades ya entregadas al asegurado por el mismo siniestro) el límite de la responsabilidad de la recurrente; ( b ) no lo es tampoco en cuanto a la determinación del daño -que no se fija tomando en consideración los concretos elementos del proceso sino, con abstracción de éstos, basándose en circunstancias ajenas a la prueba practicada; ( c ) no es ajustada a Derecho la imposición de los intereses moratorios del artículo 20 LCS a la entidad recurrente, pues Mapfre no goza de la disposición de la suma asegurada restante.

El motivo debe ser desestimado.

- Condena de la aseguradora.

La razones en las que se funda la desestimación del anterior motivo de casación son las siguientes:

1. En los fundamentos de este motivo se acumulan normas heterogéneas sobre el objeto del contrato de seguro, régimen de intereses por mora, objeto del seguro de responsabilidad civil y régimen del seguro de grandes riesgos. Este planteamiento puede ser por sí suficiente según reiterada jurisprudencia para determinar la no-admisibilidad del motivo (SSTS 20 de julio de 2005, 19 de julio de 2006, 11 de junio de 2008, 8 de octubre de 2008, 25 de noviembre de 2008, 13 de noviembre de 2009, RC n.º 611/2005 ), pues esta acumulación dificulta la determinación de las cuestiones planteadas y se opone a los principios de contradicción y de especialidad del recurso de casación. En consonancia con ello, esta Sala, en aras de la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, únicamente debe dar respuesta a las cuestiones que más claramente se plantean como fundamento del motivo.

2. La sentencia recurrida, en el ejercicio de las facultades de valoración de la prueba que corresponden a los tribunales de instancia, considera que resulta imposible en este proceso determinar si el límite de cobertura del seguro afecta a la reclamación objeto de este proceso, puesto que está en relación con el conjunto de reclamaciones que puedan formularse por el siniestro, que afectó a otras personas, y da respuesta a la cuestión planteada sobre el límite de cobertura del seguro previendo que en ejecución de sentencia podrá determinarse el expresado límite. Independientemente del acierto de esta decisión en el orden procesal no puede aceptarse que, en el orden sustantivo, que es el que corresponde examinar en este momento, no se ha considerado la suma asegurada establecida en el contrato.

3. Según reiterada jurisprudencia la valoración de la prueba corresponde en exclusiva a los tribunales de instancia, por lo cual no puede plantearse en casación el hecho de que la determinación del daño a juicio de la parte recurrente no se haya fijado de acuerdo con la prueba practicada, salvo si se alega, por la vía del recurso extraordinario por infracción procesal, la infracción del artículo 24 CE fundada en una valoración ilógica o arbitraria de la prueba.

4. El contrato de seguro de responsabilidad civil de las administraciones públicas no tiene la calificación de contrato administrativo, sino que expresamente nuestro ordenamiento lo califica de seguro privado, sujeto por consiguiente al régimen de la LCS. Por otra parte, el hecho de que pueda tratarse de un seguro de grandes riesgos significa la no-sujeción a las normas de la LCS como normas imperativas (artículo 44 LCS ), pero, dado que el principio a que responde esta excepción sólo tiene sentido entre las partes contratantes, no exime a éstas del cumplimiento de las normas imperativas que rigen respecto de los terceros perjudicados, como ocurre respecto de la acción directa que corresponde a éstos y el régimen de intereses por mora de la aseguradora respecto de ellos. En suma, no se advierte que la sentencia recurrida haya incurrido en infracción legal alguna cuando considera que la naturaleza del contrato celebrado, la intervención en él de una Administración pública, y los pactos entre la Administración asegurada y la aseguradora no pueden impedir el cumplimiento de las normas sobre fijación de intereses legales por mora en cuanto afectan al tercero perjudicado.

Desestimación del recurso.

La desestimación del recurso de casación comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el artículo 487 LEC y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394.4 LEC, en relación con el 398 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.