STS, 17 de Diciembre de 2009

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha seguido el recurso número 1143/2002, promovido por Dª. Mariola, D. Indalecio, D. Pablo y

D. Jose Francisco y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, sobre deslinde de bienes de dominio público marítimo terrestre en la Playa de Montalvo.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 18 de mayo de 2005 del tenor literal siguiente: "FALLAMOS.- DESESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de DOÑA Mariola, DON Indalecio, DON Pablo Y DON Jose Francisco contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente, de 18 de julio de 2002, que aprobó el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos 1.188 metros de longitud en la playa de Montalvo, en el término municipal de Sanxexo (Pontevedra), DEBEMOS DECLARAR la expresada Orden Ministerial conforme con el ordenamiento jurídico respecto de los terrenos de los recurrentes. No se hace imposición de costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Dª. Mariola, D. Indalecio, D. Pablo y D. Jose Francisco se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 10 de junio de 2005, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, Dª. Mariola, D. Indalecio, D. Pablo y D. Jose Francisco comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 14 de septiembre de 2005 formuló el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos que consideró oportunos solicitó a la Sala se dictara sentencia en la que "se case dicha sentencia y se dicte de acuerdo con la súplica de la Demanda, que damos por reproducida, anulando la O.M. de 7 de agosto de 2002 por la que se aprueba el Deslinde del DPMT de la Playa de Montalvo, todo ello de acuerdo con los motivos articulados".

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 18 de octubre de 2006, ordenándose también, por providencia de 15 de diciembre de 2006, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO en escrito presentado en fecha 7 de febrero de 2007, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó a la Sala se dictara resolución "desestimándolo, por ser conforme a Derecho la resolución judicial impugnada".

Por providencia de fecha 10 de noviembre de 2009 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 21 de diciembre de 2009, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó en fecha de 18 de mayo de 2005, en su recurso contencioso administrativo número 1143/2002, por medio de la cual se desestimó el formulado por Dª. Mariola, D. Indalecio, D. Pablo y D. Jose Francisco contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente, de 28 de julio de 2002, por la que fue aprobada el Acta del deslinde y se define el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa, de unos mil ciento ochenta y ocho (1.188) metros de longitud, en la playa de Montalvo, en el término municipal de Sanxenxo (Pontevedra) y ordenando a la Demarcación de Costas de Galicia que inicie las actuaciones conducentes a rectificar las situaciones jurídicas registrales contradictorias con el deslinde aprobado.

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo declarando la conformidad con el ordenamiento jurídico de la resolución recurrida.

Se basó para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación:

1. La sentencia de instancia concreta el ámbito del recurso a las tres parcelas, números NUM000 (D. Jose Francisco y D. Pablo ), NUM001 (Dª. Mariola ) y NUM002 (D. Indalecio ), vértices 14 a 16, de los planos 1:1000 de la Dirección General de Costas que obran en el expediente.

2. En relación con la alegación de falta de citación al Acta de apeo que se exponía en relación con el marido fallecido de la recurrente D. Mariola (a la sazón, D. Norberto ), la sentencia, en su Fundamento Jurídico Segundo, tras exponer lo actuado al respecto en el expediente señala que "De lo anterior se concluye que con relación al referido Sr. Norberto, así como a los otros afectados, el presente procedimiento de deslinde ha cumplido las exigencias de audiencia y publicidad previstas en la Ley, sin que se haya probado que se le causara al mismo ni a su esposa, la hoy recurrente, indefensión alguna. Se ha de hacer hincapié en que no se ha concretado en qué ha afectado a su derecho la no citación personal al acta de apeo, que, como se ha visto, se intentó hacer, pero su domicilio estaba cerrado. Por lo tanto, no se ha acreditado ese dato esencial para poder invalidar una actuación administrativa por supuestas irregularidades formales o de procedimiento, puesto que para ello es necesario, se reitera, que éstas causen una situación de indefensión de carácter material, no meramente formal, esto es, que hayan originado al recurrente un menoscabo real de su derecho de defensa, causándole un perjuicio real y efectivo, tal como prevé el artículo art. 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LRJA-PAC ) y así lo ha establecido la Doctrina del Tribunal Constitucional dictada en tal sentido (SSTC 155/1988, de 22 de julio; 212/1994, de 13 de julio; 137/1996, de 16 de septiembre; 89/1997, de 5 de mayo; 78/1999, de 26 de abril ).

3. Tras exponer la fundamentación constitucional de los bienes demaniales, reproducir el artículo

   3.1.b) de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (LC ) ---que es desarrollado por el 4.c) y d) de su Reglamento General para el desarrollo y ejecución de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre ---, y exponer la naturaleza jurídica del deslinde, llega a la conclusión de que las parcelas de los recurrentes han resultado correctamente incluidas en dominio público marítimo terrestre: "La inclusión en el dominio público marítimo-terrestre de las tres parcelas de la parte demandante tiene su razón de ser, según se desprende del proyecto del presente deslinde, en que las mismas están ubicados en la playa, según la definición recogida en el artículo 3.1.b de la Ley de Costas, en cuanto que tal precepto legal incluye en ese concepto las cadenas de dunas (artículo 4.d del Reglamento ), y porque constituyen una zona de depósito de materiales (artículo 3.1.b de la Ley de Costas ).

   La descripción de las playas y realidades asimiladas que establece la Ley de Costas y su interpretación según el sentido léxico del término, como declara la STC 149/1991, supone que, conforme a su artículo 3.1 .b), se incluya las dunas y los depósitos de materiales en el dominio público marítimo terrestre, dado, como se ha dicho, al estar dentro de la definición de playa que establece ese texto legal declarado constitucional por el referido Tribunal.

   El Estudio Geomorfológico del denominado complejo "Playa-Duna de Montalvo", efectuado por los Licenciados en Geología Don Agustín y D. Dimas, es el que sirve de sustento al acto administrativo recurrido para incluir en el demanio costero los terrenos de los actores, que, como indica el Sr. Abogado del estado, forman todos ellos una especie de cuña que se ve en las fotografías del anejo del expediente, así con en las que forman parte de dicho dictamen y en las de los informes aportados por la actora, observándose que se encuentra situada entre la línea del mar y la carretera C-550 y ocupada por tres chales y una pista deportiva. Ese estudio geomorfológico concluye afirmando :

   - "La playa de Montalvo es un típico complejo-duna, que presenta un amplio desarrollo de campo de dunas que se extiende en dirección NNE.

   - Los análisis de las muestras, y las microfotos de las mimas, muestran que el material de duna está formado por arenas sueltas, limpias, de grano medio, de moderadamente a bien clasificadas y con alto contenido bioclástico.

   - Parte del campo dunar presenta un alto grado de degradación.

   - Toda la zona delimitada incluye el complejo palya-duna y las zonas acantiladas".

   Con respecto a la concreta zona en que están situados los terrenos de los actores, previamente en ese informe se lee:

   "Localmente, entre la carretera y la playa existen zonas de dunas destruidas o muy degradadas, pero en conjunto y teniendo en cuenta la conexión entre las áreas que aún se preservan, presentan una mejor situación para su recuperación, al tiempo que por su proximidad al mar y menor altitud, su conservación y recuperación es imprescindible para evitar la degradación de la playa". En relación a los terrenos más alejados del mar, y aunque forman también dunas, indica: "En general las zonas mas distantes del campo de dunas, situadas tras la carretera, no tienen conexión entre ellas por lo que en conjunto se pueden considerar como zonas más altamente degradadas, junto con las zonas marginales de la misma". Terminaba señalando: " La parte de la playa y probables zonas dunares asociadas al extremo occidental están cubiertas por rellenos".

   Este informe contiene, además, fotografías aéreas de los años 1956, 1985 y 1989, y mapa geomorfológico superpuesto sobre la última foto, a escala 1:5000, en el que se aprecia que la referida cuña en la que están situados los tres chales de los actores, entre el mar y la carretera, se le califica como zona de cordón de dunas y de rellenos y/o muy deterioradas, quedando por dentro de la línea roja del deslinde".

4. A continuación ---Fundamento Jurídico Quinto--- la sentencia de instancia analiza la prueba pericial practicada por perito de designación judicial, que, a su vez, analiza tanto el informe que sustenta el Estudio Geomorfológico del expediente como el presentado por los recurrentes con su escrito de demanda. De forma pormenorizada recoge las respuestas del perito judicial a las aclaraciones solicitadas por las partes en defensa de sus respectivos informes, debiendo destacarse la siguiente: ""... En cuanto a las parcelas de los recurrentes, este Perito considera que dado que se ubican en un área del campo de dunas". Ya ha indicado en diferentes veces en este informe el Perito que en toda la zona próxima a las parcelas de los recurrentes ha apreciado la presencia de montículos de arena desnudos de vegetación, que representan un estado de duna embrionaria, y, por lo tanto, ponen de manifiesto la presencia de un campo activo de dunas". El Perito considera que las evidencias geomorfológicos son claras: el cordón de dunas ha sido interrumpido por las obras realizadas en las propiedades de las recurrentes, y existen pruebas actuales de deposición eólica en las proximidades del muro de dichas propiedades, lo que por sí ya sería suficiente para incluirlas dentro del ámbito litoral"" Además los análisis granulométricos del perfil 3 muestran que entre 40 y 80 cm el material es similar, en textura y morfología, al de las dunas, tanto las analizadas por los Srs. Agustín y Dimas como la de la analizada por el Prof. Nemesio "."

5. La sentencia señala que lo anterior se corrobora con las fotografías aéreas que analiza, señalando que "Estas claras y contundentes conclusiones se ven corroboradas con las propias fotografías aéreas que de la zona en cuestión constan en el proyecto de deslinde: en su anejo 9. Toda la referida playa de Montalvo, más allá de lo que es la arena de la playa en sí, aparece rodeada, como formando una corona, de terrenos con clara apariencia de dunas, que incluso se extienden mas allá de la carretera, y las tres casas de los recurrentes, junto con sus jardines y la pista deportiva allí existente, aparecen delimitadas por la carretera, dos caminos y un muro final, constituyendo claramente una cuña en esos cordones de dunas, los cuales, obviamente, se ven degradados por la clara acción del hombre. La evolución de esa playa, en lo que respecta a su degradación, especialmente por la acción urbanística, se aprecia en las fotografías aéreas de 1956, 1985 y 1989 que constan en el estudio Geomorfológico aportado con el expediente administrativo. En la primera de ellas se aprecia casi virgen la citada playa con ese anillo de dunas que se introduce como dos flechas en tierra adentro, en la de 1985 ya se aprecia el deterioro de la presión urbanística, que se hace patente en la del año 1989".

6. Por todo ello termina llegando a la conclusión de que "En consecuencia este punto, no olvidar lo que decíamos en la sentencia de fecha de 23-XI-2001( rec. 743/1998 ): " Pues bien, a este deterioro del litoral por causas artificiales, concretamente por la acción del hombre, se refiere la Ley 22/1988, de Costas cuando recoge, en su Exposición de Motivos, la grave situación del litoral español que mediante la expresada Ley se pretende proteger. Se destaca, por lo que ahora interesa, cómo se ha producido una "desnaturalización de porciones del dominio público litoral, no solo porque se ha reconocido la propiedad particular, sino también por la privatización de hecho que ha supuesto el otorgamiento de determinadas concesiones", lo que ha llevado a un "proceso de privatización y depredación, posibilitado por una grave dejación administrativa, han hecho irreconocible, en numerosas zonas, el paisaje litoral de no hace mas de treinta años, con un urbanismo nocivo de altas murallas de edificios al mismo borde de la playa o del mar". Partiendo de este diagnóstico, establece, por lo que nos ahora nos importa, su tratamiento, que consiste en excluir "la posibilidad de consolidar la apropiación por particulares de terrenos de dominio público", eliminando "la posibilidad de adquirir la propiedad de los terrenos ganados al mar o de cualquier otra porción de dominio público como consecuencia de la realización de obras".

Contra esa sentencia han interpuesto Dª. Mariola, D. Indalecio, D. Pablo y D. Jose Francisco recurso de casación, en el cual esgrime cuatro motivos de impugnación que jurídicamente se encauzan, todos ellos, a través del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio (LRJCA) y 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ).

En su primer motivo (88.1.d de la LRJCA y 5.4 de la LOPJ) la parte recurrente considera que se ha producido la infracción del artículo 24 de la Constitución Española, que garantiza la tutela judicial efectiva en la vertiente del derecho a la prueba y en el de no sufrir indefensión, en relación con el artículo 12.2 de la LC,

22.3 de su RC, y artículos 63 y 78 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA).

En síntesis, se mantiene que la recurrente Dª. Mariola no fue citada a la diligencia prevista en el artículo 22.3 del Reglamento de Costas ni oída en el expediente, habiéndosele causado total y absoluta indefensión, al no haber podido proponer prueba, ni dársele la oportunidad de efectuar alegaciones antes de redactarse el Proyecto de deslinde.

El motivo no puede prosperar.

Como hemos señalado en numerosas ocasiones (por todas STS de 14 de febrero de 2000 ) "la nulidad de los actos administrativos sólo era apreciable en los supuestos tasados del art. 47 LPA (art. 62 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, de 26 de noviembre ... ) y la anulabilidad por defectos formales, sólo procedía cuando el acto carecía de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o producía indefensión de los interesados, según el art. 48.2 LPA (art. 63.2 LRJ-PAC )", por ello, "cuando existen suficientes elementos de juicio para resolver el fondo del asunto y ello permite presuponer que la nulidad de actuaciones y la repetición del acto viciado no conduciría a un resultado distinto, esto es, cuando puede presumirse racionalmente que el nuevo acto que se dicte por la Administración, una vez subsanado el defecto formal ha de ser idéntico en su contenido material o de fondo, no tiene sentido apreciar la anulabilidad del acto aquejado del vicio formal" .

En la misma línea hemos señalado (SSTS 10 de octubre de 1991 y 14 octubre 1992 ) que para que proceda la nulidad del acto prevista en el precepto considerado como infringido (62.1.e LRJPA, antes 47 LPA) "es preciso que se haya prescindido totalmente de los trámites del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de estos trámites por importante que éste sea. Cuando se ha omitido un trámite procedimental, pero no se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente previsto nos encontramos con la posibilidad de que el acto pueda ser anulable de conformidad con el artículo 48.2 de la referida Ley Procedimental (ahora 63.2 de la Ley 30/1992 ) aunque en este supuesto sólo procederá la declaración de anulabilidad si el acto carece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o si ha producido indefensión a los interesados". Y, por ultimo debemos reiterar que "no se produce indefensión a estos efectos si el interesado ha podido alegar y probar en el expediente cuanto ha considerado oportuno en defensa de sus derechos y postura asumida, como también recurrir en reposición, doctrina que se basa en el artículo 24.1 CE, si hizo dentro del expediente las alegaciones que estimó oportunas" (STS 27 de febrero de 1991 ), "si ejercitó, en fin, todos los recursos procedentes, tanto el administrativo como el jurisdiccional" (STS de 20 de julio de 1992 ). Pero es que, además, también se ha señalado que, "si a pesar de la omisión procedimental, el Tribunal enjuiciador cuenta con los elementos de juicio suficientes para formarse una convicción que sirva para decidir correctamente la contienda, debe pasar a analizar y enjuiciar el fondo del asunto" (STS de 10 de octubre de 1991 ); y ello es así "porque la teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con parsimonia, siendo necesario ponderar siempre el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declaran nulas" (STS de 20 de julio de 1992 ) pues "es evidente que si la garantía del administrado se consigue efectivamente, no es necesario decretar nulidades si éstas sólo han de servir para dilatar la resolución de la cuestión de fondo" (SSTS de 14 de junio de 1985, 3 de julio y 16 de noviembre de 1987 y 22 de julio de 1988 ).

Por ello, "si el interesado en vía de recurso administrativo o contencioso-administrativo ha tenido la oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión y deviene intrascendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo y que excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del procedimiento" (SSTS de 6 de julio de 1988 y 17 de junio de 1991 ).

En síntesis, que el vicio de forma o procedimiento no es invalidante de por sí, sino en cuanto concurran los supuestos de que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, conforme dispone el artículo 63 LRJPA, y de ahí que pueda purgarse a lo largo del procedimiento e incluso en vía contencioso- administrativa, trámite en el cual puede obviarse, por razones de economía procesal, enjuiciando el fondo del asunto, tanto cuando el mismo hubiese sido no influyente en la decisión ---de suerte que ésta hubiere sido la misma---, como cuando aún sí influyente, la decisión hubiese sido correcta o incorrecta, manteniéndola en su supuesto y anulándola en el otro, y sólo apreciarse en el caso de que por existencia carezca el órgano jurisdiccional de los elementos de juicio necesarios para la valoración de la decisión administrativa.

Desde la anterior perspectiva las conclusiones alcanzadas por la Sala de instancia deben de ser ratificadas si se tiene en cuenta:

1. Que la citación para el acto de proceder al levantamiento del Acta de apeo fue remitida por el entonces Servicio de Costas a la dirección postal de la finca registral del esposo de la recurrente, siendo la misma devuelta por encontrarse la recurrente ---y entonces su esposo--- ausentes en el mes de noviembre.

2. Que los otros tres vecinos, con los que ahora litiga de forma conjunta, tuvieron conocimiento de la

   celebración del apeo, efectuando entonces alegaciones.

3. Que la providencia de incoación del expediente de deslinde fue publicada en el Boletín Oficial de la Provincia, en los Tablones de Anuncios del Servicio de Costas y del Ayuntamiento de Sanxenxo, así como en el Faro de Vigo.

4. Que el esposo de la recurrente efectuó alegaciones en fecha de 20 de noviembre de 2001, antes de la resolución definitiva el mismo.

5. Y, por último, que en ningún momento la ahora recurrente ha puesto de manifiesto cual ha sido la indefensión causada por el hecho de no haber podido asistir personalmente al acto de apeo, ni que tipo de actuación probatoria o de defensa no pudo efectuar entonces y que no haya podido articular con posterioridad.

   En la STS de 11 de mayo de 2004 fue resuelto un supuesto similar al presente, señalándose entonces que "En consecuencia, se insiste, ningún síntoma podemos encontrar en el desarrollo procedimental que nos obligue a decretar la nulidad del procedimiento seguido; pero es que, además, tampoco tal indefensión la podemos encontrar en alguno de los vecinos como consecuencia de la falta de publicación en el Servicio de Costas de anuncio de incoación o de la falta de citación de los titulares de terrenos al acto de apeo, o por la falta de informe municipal y autonómico en la tercera modificación de delimitación provisional. Debemos recordar que los vecinos han seguido un procedimiento jurisdiccional paralelo a este; que de los propietarios de las 139 fincas afectadas, todos ellos citados por correo con acuse de recibo, comparecieron un total de 79; que realizada una segunda comprobación en el Registro de la Propiedad se efectuó una segunda citación constando en el expediente las alegaciones de todos ellos" .

En el segundo motivo (también por la vía del artículo 88.1.d de la LRJCA y 5.4 de la LOPJ) la infracción se concreta en el artículo 14 de la Constitución Española por vulneración del derecho de igualdad en la interpretación y aplicación de la ley en relación con los artículos 9.3 y 120 del mismo texto constitucional .

En síntesis, se expone que no se ha acreditado que las características geomorfológicos de las fincas de los recurrentes sean distintas de otras que no fueron incluidas en la zonda de dominio público, produciéndose, pues, una discriminación en la aplicación de la Ley de Costas. En concreto, se pone de manifiesto la exclusión de los chalets situados en la zona este de la playa (vértices 21, 22 y 23) así como los de la parte oeste (vértices 2, 3, 4 y 5), pese a que estaban incluidos en el deslinde provisional; también se excluye la zona situada entre los vértices 10 a 17 y la CC-550, cuyas características, según se expone, son mas dunares que las parcelas de los recurrentes y su entorno.

Tampoco este segundo motivo puede prosperar. En el expediente, en concreto al responder a las alegaciones de los diferentes propietarios provisionalmente afectados se contienen las razones por las que, en un caso, se acogen las mismas y, en otro, se rechazan, no existiendo la mas mínima duda ---como luego comprobaremos--- de que las concretas características de las parcelas de los recurrentes, por la existencia de dunas y arenas, debían de ser incluidas en la zona de dominio público marítimo terrestre con independencia de cuales fueran las también concretas características de los otros terrenos excluidos, a los que se alude y con los que se pretenden comparar.

Así lo hemos expuesto en numerosas ocasiones. Por todas ellas hemos de citar lo puesto de manifiesto en las SSTS de 2 de junio de 2004 y 20 julio de 2005, en las que decíamos: "... ya hemos explicado que ese diferente modo de proceder no ha conculcado el principio de igualdad y no ha incurrido en arbitrariedad porque ha obedecido a supuestos de hecho distintos, tanto desde el punto de vista de lo probado o acreditado en cada proceso como de los planteamientos jurídicos o procesales de las partes litigantes, y así lo expresó con toda claridad la Sala de instancia en una de las Sentencias que reiteradamente cita el recurrente para apoyar su tesis sobre la desigualdad, cual es la de 15 de noviembre de 2001, dictada por el Tribunal a quo en el recurso contencioso-administrativo nº 251/98.

Al así considerarlo, el Tribunal a quo ha seguido estrictamente la doctrina jurisprudencial de esta Sala, recogida, entre otras, en nuestras Sentencias de 16 de junio de 2003 (recurso de casación 2096/98, fundamentos jurídicos primero y segundo), 14 de julio de 2003 (recurso de casación 4665/1998, fundamento jurídico sexto), 20 de octubre de 2003 (recurso de casación 9670/1998, fundamento jurídico segundo), 20 de enero de 2004 (recurso de casación 6495/2000, fundamento jurídico sexto), 16 de abril de 2004 (recurso de casación 6170/2001, fundamento jurídico noveno) y 5 de mayo de 2004 (recurso de casación 1058/2002

, fundamento jurídico tercero), según la cual el hecho de que otros terrenos con las mismas características no se hayan incluido dentro del dominio público marítimo-terrestre no determina la exclusión de aquéllos que estuviesen correctamente calificados o definidos como tales, ya que "el principio de igualdad carece de trascendencia para amparar una situación contraria al ordenamiento jurídico", por lo que uno y otro motivo de casación alegados no pueden prosperar.

Además, esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado en sus Sentencias de 1 de abril de 1996, 19 de junio de 1999, 3 de julio de 1999, 24 de junio y 13 de noviembre de 2000, 27 de abril de 2002 y 17 de marzo de 2003 (recurso de casación 2686/2000, fundamento jurídico segundo), que para que pueda ser apreciada la existencia de discriminación, contraria al principio de igualdad, consagrado en el artículo 14 de la Constitución, es imprescindible que exista, como requisito esencial, lo que se ha dado en llamar validez del término de comparación, esto es, que las situaciones contempladas sean sustancialmente iguales, por cuya razón tanto este Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional tienen reiteradamente declarado que, caso de alegarse la infracción del artículo 14 de la Constitución, es necesario aportar un término de comparación válido y demostrativo de la identidad sustancial de situaciones jurídicas que han recibido trato diferente sin causa objetiva y razonable, lo que en este caso, por las razones expresadas, no sucede".

En el tercer motivo se denuncia (88.1.d de la LRJCA) el error de derecho en la apreciación de la prueba por vulneración del artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ) en relación con los anteriores 317 y 318, relativos a la prueba tasada, además de la infracción del artículo 348 de la misma Ley .

En concreto se denuncia el error de derecho por no haberse dado por la sentencia a los documentos públicos y al dictamen del Arquitecto Sr. Ildefonso la fuerza probatoria que los expresados preceptos exigen y haber sido preterido dicho dictamen; por ello se solicita la integración de los hechos con lo manifestado en dicho informe que la Sala de instancia ni asume ni rechaza, pues, simplemente, lo desconoce. Igualmente se hace referencia a las escrituras públicas de compraventa, a determinada documentación municipal relativa a las Normas Subsidiarias de 1990, así como al Mapa Geológico del Instituto Geológico de España.

Pues bien, lo realizado por la Sala, y descrito en la sentencia, como antes hemos recogido, es una apreciación de las pruebas del expediente administrativo y de las periciales aportadas y practicadas en autos que no puede ser discutida en casación, como no sea (que no es) que se trate de una apreciación contradictoria o ilógica. Esto es, la Sala de instancia ha valorado todas las pruebas practicadas y ha llegado a la conclusión expresada en el sentido de que se trata de una playa, tal como es definida en la legislación de costas, debido, en concreto, a la existencia de las dunas de referencia, considerando que las mismas reúnen las características físicas relacionadas en los artículos 3.1.b) de la Ley de Costas y 4.1 .c) y d) de su Reglamento, al tratarse de "dunas tengan o no vegetación, siempre que se hayan formado por la acción del mar o del viento marino, u otras causas naturales o artificiales", recordándose, a continuación que "el Reglamento incluye también en la playa las cadenas de dunas que estén en desarrollo, desplazamiento o evolución debido a la acción del mar o del viento marino, entre ellas también las fijadas por la vegetación hasta el límite que resulte necesario para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa, así como las accesiones a la ribera del mar por depósito de materiales o por retirada del mar, cualesquiera que sean las causas (art. 4 y 5 )".

Y a esta conclusión se llega después de describir prolijamente la situación de dichos terrenos, a la vista de los medios de prueba ofrecidos tanto por los demandantes como por la propia Administración estatal, y, por consiguiente, la presunción de legalidad de la resolución administrativa no ha quedado destruida, como en cualquier otro supuesto de revisión de actos administrativos, revestidos de idéntica presunción de validez, por lo que no han podido ser anulados por sentencia.

En tal sentido debemos destacar como las pruebas que se dicen no tomadas en consideración por la Sala en modo alguno desvirtúan las contundentes ---así se califican por la Sala de instancia--- conclusiones que se derivan de las periciales de referencia, de las que debemos destacar, por su expresividad gráfica, lo siguiente, que se contiene en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia de instancia: "Toda la referida playa de Montalvo, mas allá de los que es la arena de la playa en sí, aparece rodeada, como formando una corona, de terrenos con clara apariencia de dunas, que incluso se extienden mas allá de la carretera, y las tres casas de los recurrentes, junto con sus jardines y la pista deportiva allí existente ...". Pues bien, ninguna de las pruebas de las que se dicen ausentes de consideración por la Sala ---con base en la falta de una mención concreta de las mismas--- contradice tan expresiva realidad física determinante de la presencia, en la zona donde se ubican las fincas de los recurrentes, de "una cuña en esos cordones de dunas, los cuales, obviamente se ven degradados por la clara acción del hombre". Incluso, con ello, se está dando una explicación a la conclusión que dice obtenerse, en relación con la expresada cuña, del dictamen Don. Ildefonso y su análisis del Mapa Geológico del Instituto Geológico de España.

La conclusión que se pretende por la parte recurrente no la podemos aceptar por cuanto, además de que supone de convertir a este Tribunal de casación en uno de segunda instancia que revise y aprecie de nuevo la prueba de los hechos, nada hay que evidencie la falta de lógica en la apreciación que la Sala de instancia hizo al respecto.

Por ultimo, en el cuarto motivo (88.1.d de la LRJCA) se citan como infringidos los artículos

3.1.b) de la LC, por su aplicación indebida, al calificar como duna los terrenos en los que se encuentran las parcelas de los recurrentes, residenciándolos en la definición que del demanio público marítimo terrestre se contiene en el citado artículo de la LC, con base en una valoración absolutamente ilógica e irrazonable de la prueba pericial practicada. Y ello por que la zona donde se ubican las parcelas no es objeto de estudio alguno en el Estudio Geomorfológico que sirve de base al deslinde.

La interpretación de dicho precepto ha sido analizado por la Sala en numerosas ocasiones, y a sus conclusiones hemos de remitirnos. Así en la STS de 6 de julio de 2004, citando la anterior STS de 17 de julio de 2001, señalamos que "en el nuevo régimen jurídico de las costas españolas que la Ley 22/1988 ha establecido se ha ampliado el patrimonio colectivo incluyendo entre los terrenos de dominio público marítimo-terrestre unas determinadas categorías espaciales, como las dunas litorales, que hasta entonces no necesariamente formaban parte de aquél. La nueva regulación, inspirada en el designio de conservar y proteger lo que queda del medio litoral frenando su deterioro físico (la exposición de motivos destaca, entre otros factores, la regresión de la línea de costa así como la "la destrucción de las dunas litorales", en cuanto fenómenos especialmente negativos), tiene una decidida vocación de incorporar estas nuevas categorías a dicho patrimonio público "ampliando la estrecha franja costera que actualmente tiene esta calificación demanial". Concretamente, las dunas litorales (no las continentales) quedan incluidas en la nueva definición de "playa" siempre que estén formadas por la acción del mar o del viento marino, y al margen de que tengan o no vegetación".

" ... es cierto que la dicción legal permite abrigar ciertas dudas sobre el límite interior de estos espacios litorales que, en algunas ocasiones, avanzan considerablemente tierra adentro, dudas a las que el Reglamento de desarrollo de la Ley " ha respondido en su artículo 4 .d) considerando incluidas en la delimitación de la playa las cadenas de dunas que estén en desarrollo, desplazamiento o evolución debida a la acción del mar o del viento marino, así como las fijadas por vegetación hasta el límite que resulte necesario para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa.

Incluso sin necesidad de la apelación a la norma reglamentaria, la dicción del artículo 3.1.b) de la Ley 22/1988 era suficiente, en el caso de autos, para considerar que las dunas existentes en la parte superior del `acantilado" (en el sentido antes expresado) ", esto es, las dunas que se elevan sobre el zócalo de arenas ---asimismo eólicas--- cuaternarias en que dicha formación costera consiste, y que avanzan hacia el interior, formaban parte, a tenor del tan citado artículo 3.1.b) de la Ley 22/1998, del dominio público marítimo-terrestre y debían, por tanto, incluirse en el deslinde practicado" .

En síntesis, los recurrentes vienen a mantener que el lugar exacto donde se ubican las viviendas de su propiedad cuenta con unas características especiales que lo excluiría del demanio en el que indebidamente ha sido incluido; y ello, porque no se trata de un una "zona de depósito de materiales sueltos, tales como arenas, gravas y guijarros, ni de bermas, escarpes o dunas", poniendo de manifiesto que la apreciación que ha llevado a cabo la Sala de instancia ha incurrido en error patente o en arbitrariedad por apoyarse en documentos ilógicos o no razonables, sin que en el Estudio Geomorfológico que constituyó la base del deslinde se contenga un solo elemento de hecho propio y específico de los terrenos de los recurrentes y de la zona central de la playa que permita conceptuarlos como duna (en concreto se señala que no se ha realizado análisis del suelo, que no se incluyen ni siquiera fotografías del mismo y que tampoco se aporta información visual de la composición externa de tales suelos).

Sin embargo ello no es cierto, pues la sentencia pone de manifiesto como la Sala de instancia ha percibido la realidad física a la que se alude, ya que ha analizado (Fundamento Jurídico Cuarto, párrafo 3º), según expresa, que los terrenos de los actores "forman todos ellos una especie de cuña que se ve en las fotografías del anejo del expediente, así como en las que forman parte de dicho dictamen y la de los informes aportados por la actora, observándose que se encuentra situada entre la línea del mar y la carretera C-550 y ocupada por tres chalets y una pista deportiva". La sentencia, en el mismo Fundamento, deja constancia de conocer ---a través de lo expresado en el Estudio Geomorfológico--- las concretas características del lugar exacto (cuña que se introduce en la playa) donde se ubican los chalets y la pista deportiva de los recurrentes, pero, la sentencia, también, y a pesar de las peculiares y específicas características físicas de la zona, y con base en los razonamientos que efectúa tras la valoración probatoria, ratifica la Orden impugnada en el particular relativo a la inclusión de la concreta zona construida en el dominio público.

La sentencia mantiene que ha sido la actuación antrópica ---representada por la raqueta de acceso y por las construcciones--- la causa que ha interrumpido el cordón de dunas, que se aprecian, incluso, aunque deterioradas, al otro lado de la carretera; e, igualmente, pone de manifiesto la interrupción de dicho cordón dunar por parte del arroyo de Cudicán. Pues bien, no obstante tales especiales características, lo cierto es que la sentencia destaca como el perito judicial ha expuesto que "ha observado la acumulación de restos de organismos marinos transportados por el viento junto al muro de la finca, lo que sugiere que dicho muro está actuando como un freno al movimiento de partículas modificando la dinámica eólica".

La sentencia no desconoce, pues, como de contrario se señala en el desarrollo del motivo que examinamos, dicha realidad fáctica del lugar en el que se ubican las construcciones de los recurrentes, recogiendo otra afirmación del perito judicial que así lo acredita y pone de manifiesto; efectivamente este expone ---con referencia a las características de terreno y a la acción del viento sobre la misma--- que "... independientemente de que las capas profundas del perfil nº 3 sean o no de origen eólico, la zona entra dentro de la dinámica eólica". A mayor abundamiento la Sala de instancia destaca otro aspecto del dictamen pericial judicial ---que, en realidad, confronta el de los recurrentes y el Estudio Geomorfológico base del deslinde--- que pone de manifiesto que "las parcelas de los recurrentes ... se ubican en un área del campo de dunas"; que "en toda la zona próxima a la parcela de los recurrentes ha apreciado la existencia de montículos de arena desnudos de vegetación, que representan un estado de duna embrionaria, y, por lo tanto, ponen de manifiesto la presencia de un campo activo de dunas" ; que "las evidencias geomorfológicos son claras: el cordón de dunas ha sido interrumpido por las obras realizadas en las propiedades de los recurrentes, y existen pruebas actuales de deposición eólica en las proximidades del muro de dicha propiedades"; y que "los análisis granulométricos del perfil 3 muestran que entre 40 y 80 cm el material es similar, en textura y morfología, al de las dunas, tanto las analizadas por los Srs. Agustín y Dimas como la de la analizada por el Prof. Nemesio ...". Por otra parte la sentencia ---con base en la pericial judicial---rechaza que la existencia de un arroyo, junto a las parcelas de los recurrentes, haya sido la causa que determine que el acarreo de materiales sea el origen ---fluvial--- de la configuración de la cuña trapezoidal sobre la que se ubican las construcciones, tras analizar los tres informes periciales.

Por todo ello, debe de rechazarse que la conclusión alcanzada por la Sala de instancia se ha conseguido al margen de un lógico proceso probatorio desarrollado y expuesto en la sentencia impugnada. La Sala ha comparado los tres dictámenes de autos, y los mismos han sido emitidos con conocimiento visual de la zona y tomando en consideración las peculiares características, dentro de la Playa de Montalvo, del lugar donde se ubican las construcciones de los recurrentes; y, todo ello, tras efectuar los correspondientes análisis del terreno y plasmando las fotografías aéreas de las diversas épocas sobre el mapa a escala del Instituto Geológico. Desde tal perspectiva, obvio es que no puede calificarse el proceso valorativo probatorio de arbitrario, pues, sus conclusiones y sus razonamientos se corresponden con un actuar lógico y consecuente.

En las SSTS de 20 de octubre de 2000, de 30 de diciembre de 2003 y de 5 de julio de 2006 . hemos expuesto que "La circunstancia de que un suelo haya sido incorporado a un proceso urbanizador no desnaturaliza su condición geomorfológica, estando contemplada en las Disposiciones Transitorias de la propia Ley de Costas la compatibilidad del dominio público marítimo-terrestre con la clasificación como urbano del suelo por haber sido urbanizado en ejecución del planeamiento, de manera que la urbanización de un terreno no constituye un hecho excluyente de la definición legal contenida en los artículo 3.1 b de la Ley de Costas y 3.1 b de su Reglamento, por lo que si, como en este caso, se ha demostrado que constituye un importante depósito de arenas litorales, debe incluirse en el dominio público marítimo-terrestre". Y en la STS 18 de febrero de 2004 añadimos que "La Sala de instancia, en su función de valoración de la prueba, (fotografías, estudio sedimentológico, fotografía núm. 3, etc.) ha llegado a la conclusión de que el terreno en que se edificaron los apartamentos de los actores pertenece al cordón eólico dunar, y, por lo tanto, al dominio público. Y esta conclusión fáctica no puede ser discutida en casación.

El hecho de que en ese terreno dunar se haya levantado un edificio no puede impedir su caracterización como dominio público, como lo demuestra la Disposición Transitoria 1ª , número 1, de la LC, que impone los criterios de esta nueva Ley incluso frente a sentencias firmes".

El motivo, pues, debe de ser rechazado.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio ), con la limitación en cuanto a la minuta de Letrado, a la vista de las actuaciones procesales, de 2.500 euros.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos de pertinente aplicación de la mencionada Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio .

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.