STS, 11 de Diciembre de 2009

Que, en virtud de resolución de fecha 22 julio de 2008, de la Excma. Sra. Ministra de Defensa, dictada en el Expediente Gubernativo núm. 130/2004, se impuso al hoy recurrente la sanción disciplinaria de separación del servicio como autor de una falta muy grave consistente en "haber sido condenado por sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad" prevista en el apartado 11 del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . Contra dicha resolución el hoy recurrente no interpuso recurso potestativo de reposición.

Los hechos que dieron lugar a la imposición de dicha sanción, que se dan por acreditados en la resolución de fecha 22 de julio de 2008 de la Excma. Sra. Ministra de Defensa, y que esta Sala declara como probados, son los siguientes:

"Con fecha 2 de octubre de 2006 la Audiencia Provincial de Teruel dicta sentencia en la que condenaba a Luis Antonio, como autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, a la pena de cinco años de prisión, multa de cuatro mil euros con treinta días de arresto sustitutorio en caso de impago, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una cuarta parte de las costas del juicio.

Con fecha 6 de julio de 2007, la Sala Segunda del Tribunal Supremo estimó parcialmente el recurso de casación interpuesto contra la citada sentencia, fijando la cuantía de la condena de prisión no en cinco sino en cuatro años de prisión, y dejando el resto de pronunciamientos que a él se referían incólumes.

La condena impuesta lo es en base a los hechos que se han declarado probados y que son:

>". TERCERO.- Contra la meritada resolución de fecha 22 de julio de 2008, que le fue notificada el 20 de agosto siguiente, el sancionado interpuso ante esta Sala, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el 20 de octubre de 2008, recurso contencioso-disciplinario militar ordinario, acompañando copia de la referida resolución, a la vez que solicitaba la suspensión de la ejecución de la sanción.

Mediante Providencia de fecha 23 de octubre de 2008 se admite dicho recurso a trámite, y se acuerda al propio tiempo reclamar el Expediente sancionador de su razón a la Dirección General de la Guardia Civil.

Recibido el Expediente Gubernativo se concedió al recurrente el plazo de quince días para formalizar el escrito de demanda, lo que realizó en tiempo y forma, solicitando se dicte Sentencia acordando la estimación del recurso, revocando y anulando la resolución recurrida. Solicita mediante Otrosí el recibimiento del recurso a prueba.

Como fundamento de su pretensión anulatoria, formula la parte las siguientes alegaciones:

Caducidad del Expediente Gubernativo al amparo de lo previsto en el artículo 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, por haberse excedido en su tramitación el plazo de seis meses previsto en el artículo 53.1 de la Ley Orgánica 11/1991 y en aplicación, igualmente, de lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica 12/2007, que la recurrente considera de aplicación.

Haberse incurrido en la causa de nulidad del artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992 en relación con el artículo 53.4 de la Ley Orgánica 11/1991, por cuanto que, iniciado el Expediente Gubernativo por la causa del apartado 9 del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/1991, debió seguirse el procedimiento fijado para la misma y nunca el del artículo 53.4 de dicha Ley Orgánica previsto para el apartado 11 de dicho artículo 9, por lo que, al modificarse la calificación sin archivarse el Expediente y no abrir uno nuevo sino continuarse el inicial, no puede darse el trámite del artículo 53.4 aludido, que exige que "se incoe", lo que no ha sucedido, no cabiendo el pliego de cargos, debiendo retrotraerse lo actuado a dicho momento, por lo que se ha vulnerado el derecho al procedimiento legalmente establecido.

Desviación de poder, al imponer la resolución administrativa una sanción más aflictiva que la condena penal, que no impone ni la inhabilitación especial para empleo y cargo público ni tan siquiera la suspensión conforme al artículo 56 del Código Penal, por lo que la sanción de separación del servicio impuesta incurre en desviación de poder.

Solicita la aplicación de la Ley Orgánica 12/2007, ya que conforme a dicha norma los hechos serían tipificados como falta grave del artículo 8.29 de la misma.

Haberse producido indefensión en razón de haberse notificado al hoy recurrente tanto el pliego de cargos como la propuesta de resolución estando ingresado en prisión, sin proporcionarle copia del Expediente.

Indebida aplicación del artículo 9.11 de la Ley Orgánica 11/1991, porque no hay relación de los hechos probados con el servicio como miembro de la Guardia Civil del recurrente, que no se prevalió de su condición.

Infracción del principio de proporcionalidad, tanto en los términos previstos por el artículo 5 de la Ley Orgánica 11/1991 como, de considerarse aplicable la Ley Orgánica 12/2007, de los señalados en el artículo 19 de la misma.

Aplicación por analogía de la circunstancia atenuante del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 del Código Penal, o, alternativamente, de la atenuante del artículo 21.6 de dicho Cuerpo legal.

Conferido traslado del escrito de demanda al Iltmo. Sr. Abogado del Estado, por plazo de quince días, evacuó en tiempo y forma escrito de contestación en el que se solicita la desestimación del recurso por considerar la resolución dictada plenamente ajustada a derecho.

Por Auto de 12 de mayo de 2009 acordó la Sala recibir el procedimiento a prueba y mediante Providencia de 17 de junio siguiente se acordó admitir únicamente la prueba documental propuesta en el escrito presentado por la representación procesal del recurrente, prueba que fue practicada con el resultado que obra en la correspondiente pieza separada.

Mediante Providencia de 6 de julio de 2009 se declara concluso el período de prueba y se otorga a las partes personadas el plazo de tres días para formular la solicitud de vista, de acuerdo con lo establecido en el párrafo segundo del artículo 487 de la Ley Procesal Militar .

No habiéndose solicitado por ninguna de las partes la celebración de vista y no conceptuándola tampoco necesaria esta Sala, se acordó, mediante Providencia de 9 de septiembre de 2009

, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 489 de la Ley Procesal Militar, conceder a las partes el plazo común de diez días para que presentaren conclusiones sucintas acerca de los hechos alegados y los fundamentos jurídicos en que, respectivamente, apoyaren sus pretensiones, lo que así llevaron a cabo, ratificándose en sus escritos de demanda y de contestación a la demanda.

Por Providencia de fecha 16 de noviembre de 2009 se señaló el día 9 de diciembre siguiente, a las 12,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso, lo que se llevó a cabo en dichas fecha y hora con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

HECHOS PROBADOS

ÚNICO.- Se aceptan los de la resolución recurrida tal y como han sido transcritos en el anterior Antecedente de Hecho Segundo.

La primera cuestión a resolver, a la vista de la cuarta de las alegaciones que formula el demandante, es la concerniente a si la aplicación de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, resulta o no ser más favorable para el recurrente, y si, a consecuencia de ello, son los hechos constitutivos de la falta grave del artículo 8.29 de dicha Ley Orgánica .

El presente recurso tiene su causa mediata en la Segunda Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, dictada a continuación de la de casación, de 6 de julio de 2007, que, tras estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por el hoy demandante, por infracción de ley y de precepto constitucional, contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel de fecha 2 de octubre de 2006, manteniendo su condena como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, le impuso la pena privativa de libertad de cuatro años de prisión, manteniendo, igualmente, en su integridad el resto de los pronunciamientos de la Sentencia de instancia a que se ha hecho referencia en la precedente fundamentación fáctica.

Su causa inmediata es la resolución dictada por la Ministra de Defensa el 22 de julio de 2008, es decir, vigente ya la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil -que entró en vigor el 23 de enero de 2008-, por la que el ahora demandante fue sancionado con la separación del servicio como autor de una falta muy grave tipificada en el inciso primero del apartado 11 del artículo 9 de la Ley de Régimen Disciplinario del Instituto, Orgánica 11/1991, vigente al momento de ordenarse, el 10 de diciembre de 2004, la incoación del Expediente Gubernativo núm. 130/2004, y al momento de acordarse, el 28 de diciembre de 2007 -folios 127 y 128-, por el Director General de la Policía y de la Guardia Civil -una vez conocida por la Administración la antealudida Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 6 de julio anterior-, la modificación de la calificación jurídica inicial de los hechos que motivaron el inicio del Expediente Gubernativo y su continuación con arreglo a derecho en méritos a la presunta comisión de la falta muy grave prevista en el apartado 11 del artículo 9 de la, en aquél momento vigente, Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, falta muy grave consistente en "haber sido condenado por sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad".

La Disposición transitoria primera de la Ley Orgánica 12/2007 estipula, en su apartado 4, que "las resoluciones firmes que a la entrada en vigor de esta Ley ... no hubiesen alcanzado firmeza, serán revisadas de oficio si de la aplicación de la misma se derivaran efectos más favorables para el sancionado".

En definitiva, como afirman las Sentencias de esta Sala de 19 de junio y 17 de julio de 2008 y 22 de enero, 12 de febrero, 23 de marzo, 4 de junio y 10 de julio de 2009, la retroactividad "por una parte está garantizada por la Constitución (el Tribunal Constitucional tiene declarado en su sentencia núm. 85/06 -y en igual sentido las que cita: sentencias 8/1981, 15/1981, 51/1985, 177/1994, 129/1996 y 215/1998 - artículo 9.3 CE, además de establecer la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, garantiza también, interpretado a contrario sensu, la retroactividad de la ley penal o sancionadora más favorable>>) y, por otra, obra recogida de forma expresa en la mencionada Disposición transitoria primera ", apartado 4, de la Ley Orgánica 12/2007 .

Y, de acuerdo con las Sentencias de esta Sala de 16 y 19 de junio, 17 de julio, 3 de septiembre, 17 de noviembre y 18 de diciembre de 2008 y 22 de enero, 5 y 23 de marzo, 27 de mayo, 4 de junio, 10 y 17 de julio y 3 de septiembre de 2009, resulta que "la ley más favorable es aplicable mientras la resolución sancionadora sea susceptible de ser reformada, lo que se produce no sólo cuando está abierta la vía administrativa sino también cuando, como es el caso, agotada ésta el sancionado solicita la intervención de los Tribunales". Como afirma la citada Sentencia de 16 de junio de 2008, seguida por las de 17 de julio, 17 de noviembre y 18 de diciembre de 2008 y 22 de enero, 23 de marzo, 4 de junio y 10 de julio de 2009, "sin perjuicio de la firmeza en vía disciplinaria de la resolución sancionadora y de la ejecución de lo entonces acordado, es lo cierto que la pendencia del presente Recurso jurisdiccional extraordinario determina que en puridad la firmeza se posponga hasta que se dicte la Sentencia que ahora lo decida con lo que precluye la posible modificación de aquélla", añadiendo nuestra citada Sentencia de 19.06.2008, seguida por las de

17.07, 03.09, 17.11 y 18.12.2008 y 22.01, 05 y 23.03, 27.05, 04.06 y 10.07.2009, que "si antes de que la resolución sancionadora sea definitivamente firme, lo que no sucede hasta que la jurisdicción contencioso-administrativa se pronuncia (si su intervención ha sido solicitada), el legislador dicta una norma que resulta más favorable, corresponde aplicarla porque en definitiva así lo exige el valor justicia, que es el valor superior de nuestro ordenamiento jurídico. (En este sentido se ha pronunciado la Sala 3ª del Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 15 de diciembre de 1998, 12 de mayo de 1989, 13 de diciembre de 1991 y 13 de marzo y 26 de mayo de 1992, que declaran lo siguiente: >)".

En consecuencia, dado que, en el caso de autos, la resolución sancionadora -dictada en aplicación de la derogada Ley Orgánica 11/1991 - es susceptible de ser reformada por no resultar definitivamente firme en tanto que, a tenor de lo expuesto, dicha firmeza definitiva pende de la resolución que en el presente Recurso adopte esta Sala, la Ley Orgánica 12/2007 será aplicable de oficio caso de resultar más favorable para el recurrente.

Sentada, pues, la aplicabilidad genérica de la vigente Ley Orgánica 12/2007 en razón de no haber alcanzado firmeza la resolución impugnada, procede, en segundo lugar, establecer si, en el presente caso, de su aplicación se derivan efectos favorables para la parte demandante, como esta pretende.

Para resolver tal cuestión es preciso llevar a cabo un análisis comparativo de los artículos 9.11 de la Ley Orgánica 11/1991 y 7.13 y 8.29 de la Ley Orgánica 12/2007 .

El recurrente fue sancionado, como se acaba de señalar, como autor de una falta muy grave del artículo 9.11 de la Ley Disciplinaria hoy derogada, consistente en "haber sido condenado por sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad". De esta descripción legal conviene, con la finalidad comparativa que ahora interesa, poner la atención, siguiendo nuestras Sentencias de 19 de junio de 2008 y 4 de junio y 10 de julio de 2009, en dos notas: la primera es que si se trataba de condena por delito, la falta disciplinaria sería siempre muy grave -la grave estaba prevista, en el artículo 8.26, solo para los casos de condena por falta-; la segunda se refiere a los elementos del tipo: el hecho de la condena era suficiente para la configuración de la falta, no siendo necesario que el delito objeto de la condena tuviera relación con determinados bienes jurídicos o produjera determinados efectos.

Por su parte, la Ley Orgánica 12/2007, que continúa tipificando como falta disciplinaria el hecho de haber sido condenado por delito, difiere, siguiendo las aludidas Sentencias de esta Sala de 19.06.2008,

04.06 y 10.07.2009, en que la condena por delito doloso ya no constituye siempre la falta muy grave. Para que la constituya es preciso que el delito doloso esté "relacionado con el servicio [...]" o que cualquier otro delito "cause grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica" (artículo 7.13 de la ley vigente, la L.O. 12/07 ), "de suerte que si no concurren estos nuevos elementos, el legislador ha dispuesto que la condena por delito doloso sea falta grave: el artículo 8.29 establece que constituye falta grave >". Y, añadimos ahora, siguiendo nuestras tan nombradas Sentencias de 4 de junio y 10 de julio de 2009, "también difiere tanto en que la Ley Orgánica 12/2007 no exige que el delito objeto de condena lleve aparejada la privación de libertad, por lo que cualquier pena impuesta por delito, aún cuando no fuere privativa de libertad -es decir, fuere privativa de derechos o de multa-, basta para integrar o configurar esta parte de la proposición típica, como en que la condena determinante de la falta muy grave puede ahora venir impuesta por delito previsto no sólo en el Código Penal sino también en el Código Penal Militar". A su vez, nuestras Sentencias de 9 de febrero, 18 de mayo, 4 de junio y 10 de julio de 2009, afirman que para resolver la cuestión de la aplicabilidad de una u otra Ley Orgánica "es preciso comparar la descripción que ambas leyes hacen de la falta muy grave que se configura sobre el hecho de una condena penal por delito doloso ... . Mientras que la derogada L. O. 11/91 no exigía consecuencia ninguna: el hecho de la condena a una pena privativa de libertad por la comisión de un delito doloso constituía la falta muy grave, la ley vigente hoy exige, para que el hecho de la condena configure la falta muy grave, que el delito > " o, añadimos ahora, siguiendo las tan aludidas Sentencias de esta Sala de 04.06 y 10.07.2009, que "el delito condenado, siendo doloso, esté relacionado con el servicio".

En definitiva, como dicen nuestras Sentencias de 04.06 y 10.07.2009, "ahora la condena penal por delito configurará la falta muy grave del apartado 13 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007 en dos supuestos, integrantes de cada uno de los dos subtipos que se cobijan en dicho apartado, a saber, cuando el delito condenado, siendo doloso, esté relacionado con el servicio y cuando cualquier otro delito sentenciado cause el resultado de un grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica".

No obstante, y siguiendo nuestras Sentencias de 16 de julio de 2008 y 4 de junio y 10 de julio de 2009, la antigua falta muy grave del artículo 9.11 de la Ley Orgánica 11/1991 y la nueva del artículo 7.13 de la vigente Ley Orgánica 12/2007 son homogéneas, pues ambas "están en la misma línea suponiendo sólo modalidades distintas al proteger el mismo bien jurídico, sólo que para la apreciación de la falta del art.

7.13º, como dijimos anteriormente, se exige un plus: que el delito doloso esté relacionado con el servicio, o, en caso de cualquier otro delito, que éste cause un grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica".

Por las razones que se expresan a continuación, la Sala estima que la Ley Disciplinaria hoy vigente, la Orgánica 12/2007, no resulta más favorable para el demandante que la aplicada, la derogada Ley Orgánica 11/1991, lo que conduce a resolver la cuestión en el sentido de que los hechos declarados probados continúan constituyendo la falta muy grave descrita en el apartado 11 del artículo 9 de ésta última.

Ciertamente, la Administración sancionadora imputó al recurrente que su acción delictiva había producido alguna de las consecuencias arriba enunciadas. En todo momento se limitó a imputarle el hecho de haber sido condenado, por un delito doloso contra la salud pública, a una pena privativa de libertad de cuatro años de prisión, y aunque en ninguna actuación del procedimiento -ni en la propuesta de resolución, ni en la resolución sancionadora- se afirma de forma expresa que el delito cometido estuviera relacionado con el servicio -en la propia Sentencia condenatoria se declara probado que el ahora demandante era "de profesión Guardia Civil perteneciente al Subsector de Tráfico de Teruel en el destacamento de dicha localidad", pero no que el Guardia Civil Luis Antonio se prevaliera de su condición para perpetrar los hechos sentenciados o que tuvieran los mismos relación alguna con el servicio propio de la Guardia Civil-, sí se indica, en cambio, en la fundamentación jurídica del informe de la Asesoría Jurídica General de 30 de mayo de 2008 -folio 220-, que hace suya la resolución sancionadora, que "es evidente que la Administración del Estado sufre un grave daño cuando uno de sus servidores, perteneciente además a un Cuerpo de Seguridad del Estado cuya primordial misión es la prevención y represión de los delitos, se dedica precisamente a la comisión de una actividad criminal de tan especial naturaleza como es el tráfico de drogas".

Y, por otro lado, como dice nuestra Sentencia de 3 de febrero de 2009 "ningún esfuerzo argumental creemos que resulta preciso para sostener la causación de grave daño a los ciudadanos, por cuanto que la conducta de tráfico ilícito de drogas tóxicas lesiona el bien jurídico difuso de la salud pública, que equivale al resultado de la suma de la salud individual de cada uno de los ciudadanos, de modo que la protección genérica de aquella lleva consigo la individual de cada persona en particular", afirmando la Sentencia de esta Sala de 21 de abril siguiente que cuando "la condena recayó por delito de tráfico ilícito de drogas, precisamente de las que causan grave daño a la salud como sucede con la cocaína. Dijimos en nuestra reciente Sentencia 03.02.2009 que no es necesario gran esfuerzo argumental para sostener que concurre el elemento normativo del nuevo tipo disciplinario radicado en la causación de grave daño a los ciudadanos", por lo que no es posible entender actualmente subsumibles los hechos, como la demandante pretende, en la falta grave del apartado 29 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, pues, por cuanto hemos significado, habrían de serlo en la falta muy grave del apartado 13 del artículo 7 de dicho texto legal, por concurrir los requisitos añadidos que incorpora este último precepto de que el delito doloso por el que resultó condenado el ahora demandante causó grave daño a la Administración y, sobre todo, a los ciudadanos. Para determinar si el delito causó daño y si éste fue grave es necesario valorar, como dijimos en nuestras Sentencias de 19.06 y 16.07.2008 y 04.06 y 10.07.2009, "la clase de delito y el relato de hechos probados de la sentencia penal desde la perspectiva disciplinaria" habida cuenta de la homogeneidad no solo de las faltas disciplinarias muy graves contenidas en los artículos 9.11 de la derogada Ley Orgánica 11/1991, Disciplinaria de la Guardia Civil y 7.13 de la vigente, la Orgánica 12/2007, sino del bien jurídico protegido por cada uno de tales ilícitos, pues, como dicen nuestras Sentencias de 3 de febrero, 4 de junio y 10 de julio de 2009 -con referencia a la Ley Orgánica 12/2007 -, "esta última resulta más exigente al requerir que la comisión del delito se vincule o relacione con el servicio, o bien que el hecho punible cause grave daño en los términos antes dichos" a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica, incluyendo en el daño los de índole moral, como señaló esta Sala en su aludida Sentencia de

19.06.2008 .

Y a este respecto, aún cuando reiteradamente arguye el demandante que sus acciones delictivas no estaban relacionadas con el servicio ni se cometieron durante el mismo, olvida, como ha quedado señalado anteriormente, las consecuencias o resultados de tales acciones, pues el apartado 13 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007 exige, en su primer inciso, que el delito doloso condenado esté relacionado con el servicio o, alternativamente, en su segundo inciso, que cualquier otro delito sentenciado "cause grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica". Es decir, que el grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica es un elemento objetivo de resultado de concurrencia -alternativa, lo que no impide que, eventualmente la relación con el servicio y el resultado del grave daño de ambos subtipos concurran cumulativamente- imprescindible para integrar el subtipo disciplinario muy grave que se configura en el inciso segundo del apartado 13 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007 .

Como adelantamos, ninguna duda cabe a esta Sala de que el hoy demandante fue condenado por un delito doloso de los que causan grave daño a la Administración y a los ciudadanos, y que dicha consecuencia o resultado estuvieron presentes en los hechos probados de la Sentencia condenatoria y fluyen naturalmente de los mismos.

Como dicen nuestras Sentencias de 9 de febrero, 2 de abril, 18 de mayo y 10 de julio de 2009, en relación con delitos de la misma índole, "ninguna duda existe de que el demandante fue condenado por un delito que causa grave daño a los ciudadanos y que esa consecuencia estuvo presente en el juicio oral que terminó con la sentencia condenatoria. Como la cuestión penal que debía ser resuelta consistía en determinar si el recurrente, en unión de otra persona, había cometido un delito de tráfico de drogas ... la consecuencia del grave daño a los ciudadanos, que es una de las consecuencias que debe concurrir para que la falta disciplinaria sea muy grave, fue objeto de debate. Tal consecuencia esta ínsita en el delito por el que el demandante fue acusado y condenado. Nada cabe objetar a ello ante la regulación que el legislador hace del delito contra la salud pública consistente en el tráfico de drogas. El bien jurídico protegido es la salud pública, cuya protección es, atendido el artículo 43 de la Constitución Española, un principio rector de la política social ( . Se reconoce el derecho a la protección de la salud. 2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios.>>). Todo acto de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas lesiona el mencionado bien jurídico, que, por lo dicho, tiene perfiles propios. De ahí la regulación penal dispuesta por el legislador, que pone de manifiesto inequívocamente la gravedad que para éste tiene el mencionado delito, cualquiera que sea la clase de droga objeto del ilícito tráfico. Así, el tipo básico de autoría es abierto hasta el punto de que se incluyen conductas cuya aptitud para lesionar el bien jurídico protegido es discutida por la doctrina. Por otra parte el legislador ha dispuesto también un adelantamiento de la barrera punitiva al equiparar tentativa y consumación. Y tampoco pueden pasarse por alto, como datos demostrativos de la gravedad del delito, ni la ampliación de las agravaciones específicas previstas en el artículo 369 del Código penal, ni la extensión de las penas privativas de libertad, que, cuando en el delito concurre alguna de tales agravaciones, son próximas a las previstas para el delito de homicidio".

El demandante ha sido condenado por un delito que causa grave daño no solo a la Administración, como señala la Autoridad sancionadora, sino también, y sobre todo, a los ciudadanos, por cuanto que, como ya hemos dicho en nuestras citadas Sentencias de 03.02, 21.04 y 10.07.2009, "la conducta de tráfico ilícito de drogas tóxicas lesiona el bien jurídico difuso de la salud pública, que equivale al resultado de la suma de la salud individual de cada uno de los ciudadanos, de modo que la protección genérica de aquella lleva consigo la individual de cada persona en particular".

En definitiva, los hechos que la Sentencia penal condenatoria declaró probados son de tal naturaleza que, por sí solos, sin necesidad de ninguna otra prueba complementaria, evidencian la causación de un grave daño a la Administración y a los ciudadanos, por lo que de la aplicación de la Ley Orgánica 12/2007 no se derivaría efecto alguno favorable al ahora demandante.

Con desestimación de la alegación.

En cuanto a la primera alegación formulada, según la cual se ha producido la caducidad del Expediente Gubernativo por haber tardado la Administración más de seis meses en tramitarlo, ciertamente la Ley Orgánica 11/1991, que es la aplicada y -como hemos anteriormente concluido- aplicable hoy para resolver el caso, dispone, en su artículo 53.1, que el plazo máximo de instrucción de dicha clase de Expediente "será de seis meses".

Y a este respecto, lo primero que hemos de afirmar, siguiendo nuestras Sentencias de 21 de abril, 4 de junio, 10 de julio y 21 de septiembre de 2009, es que "las previsiones que a propósito de la caducidad se contienen en la Ley Orgánica 12/2007 no resultan aplicables a los procedimientos iniciados con anterioridad a su entrada en vigor, lo que tuvo lugar el 23.01.2008, por establecerlo así el apartado 3 de la Disposición Transitoria Primera dedicada al Régimen Transitorio General". De manera que, iniciada la tramitación del Expediente Gubernativo núm. 130/2004 el 10 de diciembre de 2004, y acordada la paralización de su tramitación el 27 de julio siguiente -en razón de que, por los mismos hechos que motivaron su incoación, se seguían en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Teruel las Diligencias Previas núm. 1155/04 - en tanto recayera resolución definitiva en el procedimiento penal, conforme a lo establecido en el artículo 3 de la Ley Orgánica 11/1991, al recaer Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo el 6 de julio de 2007, se acordó, por resolución del Director General de la Policía y de la Guardia Civil de 28 de diciembre siguiente -folios 127 y 128-, es decir, antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 12/2007, además de la modificación de la calificación jurídica inicial de los hechos que motivaron el inicio del Expediente, la continuación de éste con arreglo a derecho en méritos a la presunta comisión de la falta muy grave del apartado 11 del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/1991, por lo que lo dispuesto sobre la caducidad en el artículo 65.1 de aquella Ley Orgánica 12/2007 no resulta de aplicación al caso, remitiéndonos la anterior cronología a la legalidad disciplinaria vigente el 28 de diciembre de 2007, es decir, a la Ley Orgánica 11/1991 .

La resolución de la Ministra de Defensa de 22 de julio de 2008 que puso fin al Expediente Gubernativo fue notificada al hoy demandante el 20 de agosto siguiente -folio 239-, es decir, transcurridos, sobradamente, los seis meses previstos para la instrucción de aquél.

Y a tal efecto, el incumplimiento de dicho plazo no genera, bajo la ley aplicable, la Orgánica 11/1991, la caducidad del Expediente, pues, como hemos declarado reiteradamente en nuestras Sentencias de 21 de febrero y 10 de abril de 2000, 14 de febrero y 24 de septiembre de 2001, 20 de mayo de 2002, 11 de febrero, 7 de abril, 27 de mayo y 3 de junio de 2003, 26 de enero, 12 de noviembre y 7 de diciembre de 2004, 27 de marzo y 3 de julio de 2006, 27 de diciembre de 2007, 3 de septiembre y 10 de noviembre de 2008 y 2, 21 y 27 de abril, 4 de junio, 10 de julio y 21 de septiembre de 2009, "es doctrina inconcusa de la Sala (recientemente SS. 21.02.2000 y 10.04.2000 ) que el régimen disciplinario específico de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil, es ajeno a los efectos generales que se predican de la caducidad de los expedientes y procedimientos sancionadores; y se reitera ahora que no resulta aplicable lo dispuesto en el art. 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (según reforma operada por Ley 4/1999, de 13 de enero ) sobre archivo de las actuaciones con los efectos previstos en su art. 92. No es aplicable en función de la especificidad salvada expresamente por la dicha Ley 30/1992, en su Disposición Adicional 8ª y en su art. 127.3 ", añadiendo que "es doctrina de la Sala que el efecto que se sigue del agotamiento del plazo previsto para la tramitación y conclusión del Expediente, de seis meses en el presente caso, es el de volver a contarse el plazo de prescripción de la falta, entendido como volver a computarse de nuevo e íntegramente el plazo prescriptivo que corresponda, que en las faltas muy graves es de dos años, y ello desde que se cumplió el tiempo ordenado para la terminación del expediente; momento a partir del cual comienza a correr de nuevo el periodo de prescripción", de manera que, como dicen nuestras citadas Sentencias de 14 de febrero de 2001, 26 de enero y 7 de diciembre de 2004, 26 de enero de 2007, 3 de septiembre y 12 de diciembre de 2008 y 21 de abril, 4 y 30 de junio, 10 de julio, 21 de septiembre y 15 de octubre de 2009, "las actuaciones practicadas en el Expediente no concluido tempestivamente son válidas y tienen eficacia cuando la Resolución sancionadora se dicte y notifique dentro del plazo de prescripción, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido el funcionario actuante por irregularidad en la tramitación".

Como dicen las Sentencias de esta Sala de 27 de diciembre de 2007, 17 de enero, 3 de septiembre y 12 de diciembre de 2008 y 21 de abril, 4 de junio, 10 de julio y 21 de septiembre de 2009, "la superación del plazo legal de instrucción de los Expedientes de tal carácter no determina en el ámbito disciplinario militar los efectos previstos en la normativa administrativa general para el cumplimiento del plazo de caducidad y no tiene otro efecto que la iniciación del cómputo del plazo para la prescripción de la falta que en el procedimiento se persiga".

Y en relación a la prescripción, cuya concurrencia "ad cautelam" alega el demandante en su escrito de conclusiones sucintas en razón de que, conforme al artículo 68 de la Ley Orgánica 11/1991, en relación con el 53.1 de dicha norma, el plazo de dos años y seis meses de prescripción ha transcurrido si se tiene en cuenta que el último hecho que se le imputa en la Sentencia es de 13 de noviembre de 2004 y se ha notificado a aquél la modificación de la falta el 28 de diciembre de 2008, habiendo transcurrido más de tres años, por lo que se ha producido la prescripción, hay que señalar que, en el presente caso, como se trata de una falta muy grave dicho plazo prescriptivo está fijado en dos años ex artículo 68.1 de la Ley Orgánica 11/1991, y dado que, como afirman nuestras aludidas Sentencias de 17 de enero y 12 de diciembre de 2008 y 4 de junio, 10 de julio y 21 de septiembre de 2009, "el agotamiento del plazo previsto para la tramitación de las actuaciones disciplinarias militares ... solo produce el citado efecto de volver a contarse el plazo de prescripción de la falta, habiendo puntualizado la Sala que ello ha de interpretarse en el sentido de que, a partir de la terminación del plazo de instrucción previsto como determinante de la caducidad, ha de volver a computarse de nuevo y en su integridad el plazo prescriptivo que corresponda", resulta incontrovertible que, en el caso de autos, habiendo terminado el plazo de instrucción del Expediente Gubernativo el 10 de junio de 2005 -por el transcurso de los seis meses desde el 10 de diciembre de 2004, fecha en que se acordó la incoación del Expediente- el plazo prescriptivo de dos años volvió a correr íntegramente desde esta última fecha, 10 de junio de 2005, al 27 de julio siguiente, fecha, esta última, en la que se acordó la interrupción del cómputo del plazo previsto en la Ley para la instrucción del procedimiento plazo que ya se había superado-; una vez que se acordó, el 28 de diciembre de 2007, que se continuara la tramitación del Expediente, siguió corriendo el plazo prescriptivo, sin haber llegado a agotarse cuando la resolución sancionadora finalmente recaída en el mismo el 22 de julio de 2008 fue notificada al ahora demandante el 20 de agosto siguiente, es decir, con mucha anterioridad al 11 de noviembre de 2009, fecha en que se hubiera agotado dicho término de prescripción. Por lo tanto, el plazo prescriptivo de dos años no se ha agotado en el tiempo transcurrido entre el 10 de junio y el 27 de julio de 2005 -un mes y diecisiete días- y el 28 de diciembre de 2007 y el 20 de agosto de 2008- siete meses y veintidós días-, de manera que al momento de serle notificada al hoy demandante la resolución recaída en aquél Expediente, es decir, el 20 de agosto de 2008, no se había extinguido el mismo.

Con desestimación de la alegación.

Se aduce en segundo lugar, según el orden de interposición de las alegaciones que integran la demanda, la concurrencia de la causa de nulidad del artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992 en relación con el artículo 53.4 de la Ley Orgánica 11/1991, por cuanto que, iniciado el Expediente Gubernativo núm. 130/2004 por la falta muy grave del apartado 9 del artículo 9 de la citada Ley Orgánica, debió seguirse el procedimiento fijado por la misma y no el del artículo 53.4 de la aludida Ley Orgánica 11/1991 previsto para el apartado 11 del nombrado artículo 9 de la misma, habiéndose vulnerado el derecho al procedimiento legalmente establecido.

El Expediente Gubernativo núm. 130/2004 fue iniciado por un determinado ilícito disciplinario muy grave -el configurado en el apartado 9 del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/1991, consistente en "observar conductas gravemente contrarias a la disciplina, servicio o dignidad de la Institución que no constituyan delito"-, y, acordada la paralización de su tramitación en méritos a lo dispuesto en el artículo 3 de la aludida Ley Orgánica, cuando recayó Sentencia condenatoria firme el 6 de julio de 2007 se acordó, por resolución del Director General de la Policía y de la Guardia Civil de 28 de diciembre siguiente, la modificación de la calificación jurídica inicial de los hechos que motivaron el inicio del Expediente y la continuación de la tramitación de éste con arreglo a Derecho en méritos a la presunta comisión de la falta muy grave de delincuencia común del apartado 11 del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/1991 .

La actuación supuestamente infractora de la autoridad sancionadora no supuso prescindir, como pretende el demandante, del procedimiento legalmente establecido para la investigación y posible sanción de la falta muy grave por cuya perpetración fue separado del servicio.

Es cierto que formalmente el hecho por el que se incoó el Expediente Gubernativo y el hecho por el que se reanudó son distintos. El Director General de la Guardia Civil acordó incoar el Expediente Gubernativo contra el Guardia Civil Don Luis Antonio porque había sido detenido como supuesto autor de un delito de tráfico de drogas. Tal hecho fue calificado en la orden de proceder como constitutivo de la presunta falta muy grave consistente en "observar conductas gravemente contrarias a la disciplina, servicio o dignidad de la Institución que no constituyan delito". Después, una vez que la Sala Segunda de este Tribunal Supremo condenó al citado Guardia Civil a la pena de cuatro años de prisión, como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, el Expediente, cuya tramitación había sido suspendida a causa de la tramitación del procedimiento penal, se reanudó por la supuesta infracción también muy grave consistente en "haber sido condenado por sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad".

Por lo tanto, la Administración modificó no solo la calificación del hecho, sino éste, pues son diferentes el originario -detención como supuesto autor de un delito contra la salud pública- y el nuevo -haber sido condenado por sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad-, pero ello no produjo indefensión ni perjuicio algunos al hoy recurrente.

Como dicen nuestras Sentencias de 18 de mayo y 10 de julio de 2009, "la cuestión debería ser resuelta en sentido favorable al demandante si no existiera relación ninguna entre tales hechos. Es cierto que la segunda falta nace porque el demandante fue condenado. La falta aflora por el hecho de la condena, no, pues, por el que la condena es pronunciada. Pero, como indicó esta Sala en su sentencia de 30 de enero de 2007, > . Y más adelante se refirió a la identidad de los hechos en estos términos: > . Ante el pronunciamiento de la sentencia condenatoria, una vez firme, la Administración actuó de una de las dos formas en que podía hacerlo con arreglo a derecho: siendo preceptivo el ejercicio de la acción disciplinaria, podía archivar el expediente gubernativo (que había quedado paralizado) e incoar otro distinto, o, como hizo, continuar aquel por el hecho de la condena", concluyendo, por lo que atañe a la alegación sobre la vulneración de los derechos fundamentales a conocer la acusación y a defenderse, "que el demandante no concreta en qué aspectos resultó perjudicado. Y examinado el procedimiento resulta que la sustitución del hecho y de la calificación jurídica inicial -sustituciones que, por lo razonado, fueron meramente formales-, no produjo ninguna clase de indefensión".

En definitiva, como decimos en nuestra Sentencia de 10 de noviembre de 2009, en estos supuestos "puede procederse por la Autoridad sancionadora al archivo del expediente y acordar la incoación de otro, o bien continuar el ya iniciado para la sanción de la nueva falta, con observancia de las garantías procedimentales exigibles y sin que con ello se cause indefensión al expedientado, que es justamente lo acaecido en el caso".

Siguiendo lo que indica la Sentencia de esta Sala de 15 de julio de 2009, resulta que es cierto que formalmente los hechos por los que fue incoado el Expediente Gubernativo y el hecho por el que se reanudó son distintos: mientras que el Director General de la Guardia Civil ordenó incoar el procedimiento administrativo para investigar si el ahora demandante se había dedicado al tráfico de drogas, en concreto cocaína, al haber sido detenido el 13 de noviembre de 2004 junto a otra persona siéndoles intervenida una cierta cantidad de aquella sustancia, después, tras la Sentencia penal condenatoria, ya no le imputó esos hechos sino el de haber sido condenado, pero también es cierto que entre los hechos primeros y el hecho posterior existe una relación sustantiva muy estrecha: los primeros, esto es, la detención por un presunto delito de tráfico de drogas, son los mismos hechos por los que el demandante fue condenado.

De aquí que, como afirma nuestra mencionada Sentencia de 15.07.2009, esta Sala haya considerado en ocasiones similares que "la Administración sancionadora, una vez conocido el pronunciamiento penal condenatorio y dado que el ejercicio de la acción disciplinaria es preceptivo, puede archivar el expediente gubernativo y acordar la apertura de otro, o continuar aquel imputando al expedientado a partir de entonces una falta distinta. Esta segunda es la actuación que la autoridad sancionadora realizó, sin que ello signifique que prescindiera del procedimiento propio de los expedientes disciplinarios, ni de los trámites específicos de los expedientes gubernativos, ni de la singularidad establecida por el art. 53.4 de la L.O. 11/91 para las faltas muy graves del art. 9.4 [9.11 ] (faltas consistentes en Haber sido condenado por sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad >>)". Así, fueron notificados al demandante los cambios de la calificación jurídica inicial y de Instructor y Secretario del Expediente; por el Instructor de éste se dió traslado al encartado, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 53.4 de la Ley Orgánica 11/1991, de copias de las Sentencias de la Audiencia Provincial de Teruel de 2 de octubre de 2006 y de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 6 de julio de 2007 -la entrega de esta Sentencia condenatoria sustituye al pliego de cargos, a tenor del mencionado artículo 53.4 de la Ley Disciplinaria aplicada-, concediéndole el plazo de diez días para formular alegaciones, lo que fue notificado al ahora demandante el 10 de enero de 2008, sin que formulara alegación alguna; con fecha de 30 de enero de 2008 se le notificó la propuesta de resolución del Instructor, poniéndole de manifiesto el Expediente completo para que formulara alegaciones, lo que tampoco hizo el ahora demandante; y, finalmente, el Instructor elevó el Expediente a la autoridad sancionadora, la cual, recibidos los preceptivos informes establecidos por el artículo 52.3, dictó la resolución que el demandante ahora impugna, sin que este interpusiera contra ella recurso potestativo de reposición, de todo lo cual no cabe sino concluir que se ha respetado con toda exactitud el procedimiento legalmente establecido.

La alegación debe, en consecuencia, ser rechazada.

Denuncia la demandante en el tercero de sus alegatos la desviación de poder en que habría incurrido la autoridad disciplinaria al imponer la resolución administrativa una sanción más aflictiva que la condena penal, que no impone ni la inhabilitación especial para empleo y cargo público ni tan siquiera la suspensión conforme al artículo 56 del Código Penal .

Según indica nuestra Sentencia de 4 de julio de 2008 "constituirá desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas con fines distintos de los fijados por el Ordenamiento Jurídico. Así, para que la desviación de poder tenga lugar basta con que el fin perseguido sea distinto del previsto y fijado por la norma que atribuya la potestad, aunque éste sea público. La STS Sala III de 18 de junio de 2001 (RJ 2001\6066 ) lo subraya expresamente: >. En su consecuencia, a los efectos de apreciar o no desviación de poder, habrá de estarse a las circunstancias de cada caso y muy en particular a la intencionalidad de la Administración, habiendo declarado a este respecto la propia Sala III del Tribunal Supremo que la concurrencia de otras infracciones no impide en absoluto declarar la desviación del fin previsto cuando esta desviación se produzca", añadiendo que "no toda infracción de la legalidad comporta o supone una desviación de poder, ya que esta supone algo más, en particular, una deliberada intención de utilizar una normativa para conseguir fines distintos a los previstos, en línea con lo que constituye la esencia de la doctrina del fraude de ley. En cualquier caso, es claro que la dificultad mayor que comporta la utilización de la técnica de la desviación de poder es la de la prueba de la divergencia de fines que constituyen su esencia, siendo evidente en estos supuestos que la prueba no puede ser plena, ya que no es factible que el acto viciado manifieste expresamente que el fin que lo anima es distinto al señalado por la norma, de ahí que la Sala III del Tribunal Supremo haya dicho en numerosas sentencias (entre otras, las SSTS de 16 de junio y 9 de julio de 1997 - RJ 1997\6137 y 1997\6214, respectivamente- y la más reciente, ya citada, de 18 de junio de 2.001 ) que para que pueda declararse la existencia de esa desviación es suficiente la convicción moral que se forme el Tribunal. La jurisprudencia más actual de la Sala III del Tribunal Supremo es categórica sobre este extremo, aceptando las presunciones siempre que, claro está, se acrediten los hechos a partir de los cuales se realice la inferencia y cuando se constate la existencia de un enlace lógico entre el hecho básico y el hecho consecuencia".

Con base a esta doctrina, y como dice nuestra Sentencia de 19 de septiembre de 2008, "hemos dicho reiteradamente que para que exista desviación de poder es imprescindible acreditar, al menos indiciariamente, la concurrencia de hechos o elementos suficientes para formar en el Tribunal la convicción de que la Administración acomodó su actuación a la legalidad aunque con finalidad distinta a la pretendida por la norma aplicada. En definitiva, ha de probarse que la Administración ejerció sus potestades sancionadoras para fines diferentes a los fijados por el Ordenamiento Jurídico".

A la vista de la anterior doctrina, y dada la falta de prueba que, como afirma nuestra Sentencia de 10 de noviembre de 2009, "invariablemente venimos exigiendo para demostrar que se han utilizado las potestades sancionadoras para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico, en que consiste la desviación de poder según dispone el art. 494 de la Ley Procesal Militar (Sentencias de esta Sala 31.03.1995; 13.11.1996; 29.10.1997; 13.10.2002; 26.01.2004 y 09.10.2007 )", la alegación de la parte resulta inatendible.

El recurrente se limita a reprochar que en sede administrativa se le haya impuesto una sanción disciplinaria -la de separación del servicio- que considera más grave que la de cuatro años de prisión definitivamente impuesta en vía penal. Tal afirmación, ayuna de cualquier argumento que la sustente -no pueden compararse sanciones administrativas y penales y, desde luego, la pena privativa de libertad será, siempre, más aflictiva que cualquier sanción disciplinaria-, debe ser rechazada por manifiesta falta de fundamento. Al tipo disciplinario muy grave perfeccionado en razón de la condena por delito doloso castigado con pena privativa de libertad le era imponible, entre otras, la sanción de separación del servicio, que, por lo demás, fue razonada, en lo que a su proporcionalidad se refiere, en la resolución sancionadora.

En definitiva, en el caso de autos no existe prueba alguna, ni siquiera indicios, de que la Administración utilizara la potestad sancionadora que le atribuye la ley para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico, sin que basten para ello las meras elucubraciones -erróneas, por otra parte- en orden a la comparación de la gravedad respectiva de una sanción administrativa y una pena.

La alegación debe ser desestimada en razón de que no concurre "ese apartamiento de la autoridad sancionadora del cauce jurídico, ético y moral en que hubo de desarrollar su potestad, de conformidad con nuestra constante jurisprudencia (Ss. de 13- 11-96, 29-10-97, 28-1-98, 3-4-00, 13-10-02 y 26-1-04, entre otras)", a que se refiere nuestra Sentencia de 21 de marzo de 2005, puesto que la Sala ha llegado a la conclusión, como expresamos a continuación de que los hechos constituyen la falta muy grave apreciada y la sanción impuesta no solo se ajusta a la legalidad sino que la misma es proporcionada a la gravedad de los hechos que la motivan.

En quinto lugar, alega el demandante habérsele producido indefensión del artículo 24.1 y 2 de la Constitución en razón de haberle sido notificados tanto el pliego de cargos como la propuesta de resolución del Expediente cuando se hallaba ingresado en prisión, sin proporcionarle copia del Expediente.

La absoluta falta de fundamento de esta alegación no puede sino llevarnos a repelerla de plano. El hecho de que el traslado al encartado -folios 132 y 133- no del pliego de cargos, como repetidamente afirma la parte demandante, sino de la Sentencia condenatoria -traslado que, como antes dijimos, por imperativo del apartado 4 del artículo 53 de la Ley Orgánica 11/1991, sustituye al pliego de cargos cuando el Expediente Gubernativo se incoa por la falta muy grave prevista en el apartado 11 del artículo 9 de la misma- y la notificación de la propuesta de resolución formulada por el Instructor del Expediente -a fin, en uno y otro caso, de que el expedientado pudiera alegar cuanto considerara oportuno a su defensa, proponiendo en el primer caso, la práctica de las pruebas que estimase necesarias- se llevaran a efecto en prisión no tuvo otra razón de ser sino que, en las fechas en que dichos traslado y notificación se realizaron el ahora demandante se encontraba interno en el correspondiente establecimiento penitenciario, de manera que las meritadas diligencias no podían evacuarse sino en tal lugar. Y, según resulta, precisamente, de la notificación de la propuesta de resolución -folio 206-, se le puso de manifiesto el Expediente completo para que pudiera examinarlo en el plazo de diez días hábiles contados desde el siguiente al de la notificación, sin que el hoy demandante -que no había formulado alegaciones a la Sentencia condenatoria ni propuesto la práctica de prueba alguna, y que tampoco formuló alegaciones a la propuesta de resolución- interesara el examen del Expediente.

La alegación ha de ser rechazada.

En cuanto a la alegación de haberse aplicado indebidamente el artículo 9.11 de la Ley Orgánica 11/1991, en razón de no existir relación de los hechos probados con el servicio y porque el recurrente no se prevalió de su condición de Guardia Civil para cometerlos, que la parte formula, en sexto lugar, ha de ser la misma igualmente desestimada.

No podemos compartir la apreciación de la parte actora porque, habiendo recaído la condena a cuatro años de prisión por delito de tráfico de drogas, precisamente de las que causan grave daño a la salud como sucede con la cocaína, y no resultando, como ya hemos dicho anteriormente, más favorable para el actor la aplicación de la Ley Orgánica 12/2007, por cuanto que estos mismos hechos habrían de subsumirse actualmente en el apartado 13 del artículo 7 de la Ley Orgánica últimamente citada, y resultando obvio que el tipo disciplinario muy grave incardinado en el apartado 11 del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/1991, que es la aplicable al caso de autos, se configura por el mero hecho de la condena penal firme a pena privativa de libertad por delito doloso, cual es el caso, resultando indiferente para su integración el que los hechos motivadores de la condena hubieren tenido o no relación con el servicio o que el autor de los mismos se prevaliera o no de su condición de miembro del Instituto Armado, los hechos declarados probados integran la falta muy grave configurada en el apartado 11 del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/1991 .

A tal efecto, como dice nuestra Sentencia de 25 de mayo de 2009, siguiendo la de 11 de junio de 2004, en relación con la falta muy grave de condena penal del apartado 11 del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/1991, "si el sujeto ha sido condenado por delito, el legislador no exige la concurrencia de ningún otro elemento para la configuración de la infracción muy grave".

La alegación debe, en consecuencia, ser repelida.

Respecto a la alegación de haberse infringido el principio de proporcionalidad, que se aduce en séptimo lugar por la demandante, en razón de haberse impuesto la sanción de separación del servicio, y ello tanto en los términos previstos por el artículo 5 de la Ley Orgánica 11/1991 como en los señalados en el artículo 19 de la Ley Orgánica 12/2007, de estimarse aplicable esta última, debemos, en primer lugar, recordar a la parte que en el presente caso la Ley Disciplinaria aplicable es, por cuanto en los dos primeros Fundamentos de Derecho de esta Sentencia hemos sentado, la Orgánica 11/1991, de 17 de junio .

En lo tocante a la proporcionalidad, venimos diciendo -así, Sentencia de esta Sala de 11.07.2006, seguida por las de 04.06 y 10.07.2009 - que "la misma es función que inicialmente incumbe al legislador que crea los tipos disciplinarios y anuda a éstos las correspondientes sanciones. Y a partir de aquí se trata de producir la adecuada individualización al caso de la respuesta o reacción disciplinaria, en consideración a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del autor, correspondiendo a la Administración elegir cual de las correcciones posibles, de entre las legalmente previstas, conviene al caso para que se produzca aquel ajuste por la vía de la individualización, cuyo posterior control de legalidad compete a la Jurisdicción".

En el mismo sentido, afirma esta Sala en sus recientes Sentencias de 03 y 21.04, 22 y 29.06 y 07 y

21.07.2009 que "la proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones correspondientes, es tarea que incumbe al legislador en el momento de creación de la norma en que anuda a aquellas ilicitudes las consecuencias que considera adecuadas o ajustadas a su gravedad considerada en abstracto; correspondiendo luego a la Autoridad dotada de potestad sancionadora la elección de la que al caso conviene partiendo de aquella previsión legal y conforme a criterio razonable, motivado en función de la antijuridicidad de la conducta, la culpabilidad del autor y la incidencia del hecho sobre el servicio, decisión motivada de que forma parte relevante los hechos que están en el origen de la condena y la > de pena impuesta, procediendo luego la individualización dentro de aquella proporcionalidad en los casos en que la sanción sea graduable, lo que no sucede cuando la opción hubiera consistido en la Separación del Servicio; correspondiendo al Tribunal el control jurisdiccional (art. 106.1 CE ) de esta concreta manifestación de la actuación administrativa".

En la resolución que se impugna aparece motivado de modo suficiente el porqué la Administración se ha decantado por la más grave e irreversible de las correcciones previstas en el artículo 10.3 de la Ley Orgánica 11/1991. Considera la Autoridad sancionadora que la condena criminal y los hechos que la han motivado entrañan una afección al buen régimen y al crédito de la Benemérita Institución, por estar obligado el hoy demandante a ejercer su función con absoluto respeto a la Constitución, al resto del ordenamiento jurídico y a la persecución de toda clase de delitos, así como que tales hechos, motivadores de la aludida condena, reflejan un comportamiento de gravísima indignidad por parte del expedientado por cuanto su condena por un delito de tráfico de drogas revela una forma de proceder o actuar incompatible con su pertenencia al Cuerpo de la Guardia Civil, de forma que, unido todo ello a la extensión de la duración de la pena de prisión impuesta, de cuatro años, lleva a dicha Autoridad a concluir que la única sanción adecuada a quien de esta manera se aparta de los más elementales deberes de actuación que le son exigibles es aquella que implica su separación definitiva del Benemérito Instituto.

Por nuestra parte, venimos diciendo desde nuestra Sentencia de 28 de febrero de 2003, seguida por las de 18 de marzo y 3 de junio de 2003, 11 de febrero de 2005, 21 de junio y 11 de julio de 2006, 5 y 19 de junio de 2007 y 4 de junio y 10 de julio de 2009, que "la irreprochabilidad penal de los miembros de la Guardia Civil, es decir, el no haber sido condenado cualquiera de ellos por los Tribunales de la Jurisdicción ordinaria, constituye un interés legítimo de la Administración, lo que representa un bien jurídico de la Administración que puede ser protegido disciplinariamente" hasta el punto de erigirse la condena penal por delito, en determinadas condiciones, en falta muy grave prevista en el Régimen Disciplinario de dicho Cuerpo.

Y, por otro lado, como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional 180/2004, de 2 de noviembre, la eficacia del servicio que cumple el Instituto Armado "se vería perjudicada si a los encargados de llevarlo a cabo se les pudiera imputar la perpetración de aquellos mismos actos que, en interés de toda la sociedad, tienen como misión impedir, pues no cabe disociar totalmente la Ley de las personas que han de imponer coactivamente su cumplimiento".

A este respecto, conviene precisar que esta Sala, en su Sentencia de 29 de junio de 2009, lleva a cabo una exégesis de la aludida STC 180/2004, de 2 de noviembre -en la que, "obiter dictum", se afirma que "con la firmeza de la Sentencia penal condenatoria por delito con dolo, resulta comprometida la idoneidad del Guardia Civil condenado para el desempeño de su actividad profesional, pues del mismo modo que la ausencia de antecedentes penales se configura como condición para acceso al Instituto ..., también la condena firme por delito doloso que lleve aparejada privación de libertad pone de manifiesto la pérdida de esa aptitud o idoneidad profesional"-, precisando que es la infracción que con la condena se produce de elementales deberes que forman parte del estatuto jurídico del condenado, "como militar y como miembro de un Cuerpo de Seguridad del Estado", lo que "justifica el interés de la Administración en preservar el bien jurídico que el tipo disciplinario defiende que no es otro, según STC. 180/2004 ya mencionada ..., que la irreprochabilidad penal de quienes tienen encomendadas las funciones policiales consideradas genéricamente. Este es el sentido de la doctrina contenida en la citada STC y en la precedente 234/1991, de 10 de diciembre, en la que se justifica la procedencia de la doble sanción penal y disciplinaria en atención a dicho bien jurídico, sin incurrir con ello en el vedado >, antes que sostener el Tribunal Constitucional de modo taxativo la inidoneidad para permanecer en el Cuerpo de la Guardia Civil los miembros del Instituto que hubieran sido condenados por la comisión de delito doloso castigado con pena privativa de libertad, con lo cual, de mantenerse este criterio esgrimido por la Autoridad sancionadora que lo extrae literalmente del FJ. 6 > STC. 180/2004, la consecuencia que habría de seguirse sería la Separación del Servicio en todos los casos de condena penal por delito de dichas características, por pérdida de los requisitos de idoneidad exigidos para ingresar en el Cuerpo".

En definitiva, el mero hecho de la condena penal -determinante, indefectiblemente, de antecedentes penales para el reo- de un militar o Guardia Civil no puede configurarse como condición categórica, sin excepción o matización alguna, de la inidoneidad del condenado para el desempeño de su actividad profesional, pues ello abocaría, como lógica consecuencia, a que la única sanción posible a imponer en estos supuestos de falta muy grave por condena penal hubiera de ser, siempre, la de separación del servicio, lo que no es el caso.

Incumbiendo a la función revisora que cumple esta Sala, como decimos en nuestras recientes Sentencias de 24 de marzo, 3 y 21 de abril, 4 de junio y 10 de julio de 2009, "verificar no solo la correcta calificación de los hechos con relevancia disciplinaria, sino también la incorporación a la Resolución sancionadora de los razonamientos que justifiquen la opción de quien sancionó, es decir, la constancia de la debida motivación que descarte cualquier atisbo de arbitrariedad constitucionalmente proscrita, no bastando a efectos motivadores las explicaciones genéricas o meramente formalistas", hemos de decir que, en el presente caso, el criterio seguido por la Autoridad sancionadora para la elección de la concreta respuesta disciplinaria no puede conceptuarse como irrazonable, ni ésta es desproporcionada. La condena penal comporta necesariamente tomar en consideración los hechos declarados probados en la Sentencia que configuran el o los delitos apreciados y la condena definitivamente impuesta, ya que, sin duda, sobre tan esenciales datos se asienta, en definitiva, el reproche disciplinario y su consideración resulta imprescindible como primer y fundamental criterio de individualización. Así, en el caso de autos nos encontramos, siguiendo nuestras Sentencias de 2 de abril y 10 de julio de 2009, ante un delito -contra la salud pública- y una pena -cuatro años de prisión- que ni por su naturaleza el primero ni por su extensión la segunda pueden considerarse "elementos valorables a favor del demandante".

En efecto, como reiteradamente viene afirmando esta Sala a partir de nuestra Sentencia de 7 de noviembre de 2003, seguida por las de 27 de febrero de 2004, 7 de abril de 2006 y 18 de mayo y 10 y 21 de julio de 2009, "para conocer la gravedad de la conducta, cuando se trata de la falta muy grave consistente en >, es indispensable ... >".

A tal efecto, sigue diciendo esta Sala en sus citadas Sentencias de 7 de noviembre de 2003, 27 de febrero de 2004 y 18 de mayo y 10 de julio de 2009, que "la apreciabilidad de los hechos declarados probados en la sentencia es esencial, pues si sólo se atendiera al hecho de la condena por un delito doloso a pena privativa de libertad, que es la exigencia legal para la configuración de la falta de que se trata, no podría elegirse una de las sanciones imponibles, pues ningún dato revelaría cuál de ellas es la adecuada. De ahí que para apreciar la conducta infractora hayan de ser valorados los hechos probados de la sentencia penal, si bien contemplándolos estrictamente en su trascendencia disciplinaria>>. Aunque es evidente, como indicó esta Sala en su sentencia de 31 de mayo de 1999 >. Y por su parte, la pena impuesta tampoco es ajena a la cuestión disciplinaria consistente en elegir la sanción adecuada como resulta de la utilización que el legislador disciplinario ha hecho de la misma al establecer, en el artículo 16.1 de la Ley 11/91, el tiempo máximo de la sanción de suspensión de empleo cuando se trata de la falta cometida por el demandante: mientras que para todas las demás faltas muy graves es un año, cuando se impone por la falta muy grave del artículo 9.11 de la misma ley el tiempo máximo será el de duración de la condena".

En concreto, si los delitos de tráfico de drogas siempre resultan ser rechazables lo son más, si cabe, cuando se perpetran por un integrante de un Cuerpo al que la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, encomienda, en su artículo 11.1 f) y g), "prevenir la comisión de actos delictivos" e "investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables", originando, además de un grave daño a los ciudadanos, en todo caso, por razón del bien jurídico a cuya tuición se orienta el delito sentenciado, un grave daño a la Administración, de la que es parte integrante el Cuerpo de pertenencia del demandante, puesto que resulta especialmente ominoso que un servidor del Estado, esencialmente instruido para la represión del ilícito tráfico de drogas, resulte condenado por un delito contra la salud pública, pues, la Guardia Civil puede exigir a sus miembros un "plus" de eticidad superior al del resto de los ciudadanos y decretar que determinados comportamientos, como los consignados en la Sentencia condenatoria, quiebran irremediablemente el vínculo de confianza que en sus miembros mantienen aquellos, al empañar la imagen de ejemplaridad y probidad que deben proyectar.

Y, por otro lado, la extensión de la pena definitivamente impuesta al hoy recurrente -de cuatro años de prisión-, abona el acierto de la elección que la Autoridad sancionadora ha hecho de la más aflictiva de entre las sanciones que la Ley Orgánica 11/1991 prevé para las faltas muy graves en su artículo 10.3 .

Todo lo expuesto patentiza, en definitiva, la evidente inidoneidad del demandante para poder desempeñar la actividad profesional propia de un miembro de la Guardia Civil, pues al haber incurrido en la grave y execrable conducta por la que ha sido penalmente condenado ha perdido su aptitud para ello.

En consecuencia, la sanción de separación del servicio impuesta por la Excma. Sra. Ministra de Defensa ha de considerarse ajustada al caso, por ser proporcional a la entidad y trascendencia de la conducta del demandante que fue objeto de condena penal, y adecuada a la finalidad que cumple de compensar el desvalor de la conducta y la culpabilidad del autor, todo lo cual nos aboca a la desestimación de la alegación.

La octava, y postrera, alegación de la demandante se contrae a entender que, a la vista de los informes médicos aportados con la demanda, en el momento de cometer los hechos la capacidad volitiva del recurrente se encontraba disminuida, siendo, por tanto, inimputable, interesando por ello la aplicación por analogía de la circunstancia atenuante del artículo 21.1 en relación con el 20.1, ambos del Código Penal, o, alternativamente, la circunstancia atenuante del artículo 21.6 de dicho Cuerpo Legal.

Ni en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel de 2 de octubre de 2006 ni en la Segunda Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 6 de julio de 2007 se ha apreciado la concurrencia de circunstancia alguna atenuante de la responsabilidad criminal en el ahora demandante con fundamento en una disminución de su capacidad volitiva; por el contrario, en el factum sentencial expresamente se declara probado que "los acusados Luis Antonio ... eran en el momento de comisión de los hechos descritos consumidores de cocaína, sin tener por este motivo alteraciones físicas o psíquicas que afectaran o limitaran en mayor o menor medida sus facultades intelectivas y volitivas". Y, en todo caso, y a efectos puramente dialécticos, dicha pretendida disminución de facultades volitivas no podría, de existir, dar lugar a la consideración del demandante como inimputable, tal y como ahora este pretende.

En efecto, de las fotocopias que, unidas a la demanda, aporta la parte, y en concreto tanto del dictamen médico-pericial, de 23 de septiembre de 2008, de la Unidad de Reconocimientos del Hospital Central de la Defensa, como de los informes suscritos por los Facultativos Don Eleuterio, Médico general, y Don Jacobo, Psiquiatra, en fechas 28 y 29 de agosto de 2008, respectivamente, no se deduce otra cosa sino que, en tales fechas -muy posteriores, por cierto, a aquellas en que los hechos sentenciados tuvieron lugar-, el Sr. Luis Antonio padecía un trastorno adaptativo ansioso discreto en evolución, así como que antes de entrar en prisión estuvo de baja por problemas de ansiedad-depresión y que después de salir de ella continuó con las bajas laborales por ansiedad-depresión y, finalmente, que fue visto en las consultas externas del Hospital de San Juan de Dios por padecer una sintomatología ansioso-depresiva, no siendo, pues, posible, deducir de todo ello que sus facultades volitivas se hallaren mermadas y, menos aún, anuladas.

No hay, pues, constancia de afectación alguna de las facultades volitivas del demandante, por lo que, en consecuencia, también esta pretendida alegación de individualización específica debe ser rechazada.

Si, como hemos dicho -nuestras Sentencias de 17 de febrero de 2004 y 21 de julio de 2009 -, no procede "extrapolar el reconocimiento de circunstancias modificativas de responsabilidad en la sentencia penal al ámbito disciplinario", en el que, dada la naturaleza de la infracción de tal índole ahora objeto de análisis -"haber sido condenado por sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad"-, debe la Administración sancionadora contemplar la Sentencia penal recaída y su valoración para elegir en cada caso la sanción más adecuada a la entidad del hecho y a la culpabilidad del autor, teniendo en cuenta, en todo caso, que el tipo disciplinario configurado en el apartado 11 del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/1991 "se erige sobre el mero dato de la condena penal firme, sin adentrarse en cualquier consideración acerca de los hechos determinantes de la misma" -nuestras Sentencias de 03.06.2003, 17.02 y 29.04.2004 y

12.05.2005 -, no nos es posible entrar en la línea argumentativa -por otra parte, absolutamente falta de fundamentación, como hemos visto- del actor, que nos conduciría a pronunciarnos nuevamente sobre la relevancia penal de unos hechos ya enjuiciados y sobre los que ha recaído Sentencia firme, con la consiguiente eficacia de la cosa juzgada.

La alegación, y, por ende, el Recurso, deben ser desestimados.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,