STS, 17 de Diciembre de 2009
| Ponente | ANGEL CALDERON CEREZO |
| ECLI | ES:TS:2009:8142 |
| Número de Recurso | 66/2009 |
| Procedimiento | CASACIÓN PENAL |
| Fecha de Resolución | 17 de Diciembre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil nueve
Visto el presente Recurso de Casación 101/66/2009 que ante esta Sala pende, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Mónica de la Paloma Fente Delgado, en la representación procesal que ostenta del Caballero Legionario Paracaidista D. Marcos, frente a la Sentencia de fecha 12.05.2009 dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero en las Diligencias Preparatorias 12/141/2007, mediante la que se condenó a dicho acusado hoy recurrente como autor responsable de un delito de "Abandono de destino", previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar, a la pena de cuatro meses de prisión con sus accesorias legales. Ha sido parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal Togado y han concurrido a dictar Sentencia el Presidente y los Magistrados antes mencionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo, Presidente de la Sala, quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.
La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:
El acusado, cuyos demás datos de identificación ya constan en el encabezamiento de esta Sentencia, no compareció en la Unidad de su destino el día 26 de junio de 2007, fecha en la que tenía que pasar Revisión de una baja médica que le había sido concedida y cuya vigencia finalizaba el día anterior,
25. Y ya no volvió a ella hasta el siguiente 1 de agosto.
Expresada Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:
"FALLO: DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado, Marcos, como autor de un delito de abandono de destino del artículo 119 del Código Penal Militar, a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, que llevará consigo las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para el cumplimiento de la cual le será de abono, todo el que haya estado privado de libertad - como arrestado, detenido o preso preventivo - por estos mismos hechos y sin exigencia de responsabilidades civiles."
Notificada que fue la Sentencia a las partes, el Letrado D. Francisco Javier Martínez Charro en nombre del acusado y según escrito de fecha 28.05.2009, anunció la intención de interponer Recurso de Casación contra dicha Sentencia, el cual se tuvo por preparado según Auto de fecha
01.06.2009 del Tribunal sentenciador.
Personada ante esta Sala la parte recurrente, la Procuradora Dª Mónica de la Paloma Fente Delgado, en la representación causídica de dicho acusado y mediante escrito de fecha 30.09.2009 formalizó el Recurso anunciado en base a los siguientes motivos:
Único.- Por la vía que autoriza el art. 849.2º LE. Crim ., denunciando el error de hecho padecido por el Tribunal sentenciador en la valoración de la prueba.
Dado traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado, mediante escrito de fecha 05.11.2009, solicitó la inadmisión y subsidiaria desestimación del motivo casacional. De la solicitud de inadmisión se dio traslado a la parte recurrente que no formuló alegaciones al respecto.
Mediante providencia de fecha 04.12.2009 se señaló el día 14.12.2009 para la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, acto que se celebró con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia.
En el único motivo casacional que esgrime la parte recurrente, se denuncia el error "facti" cometido por el Tribunal sentenciador en la valoración de la prueba documental obrante en las actuaciones (art. 849.2º LE. Crim ), si bien que en ningún momento, ni en el anuncio del Recurso ni tampoco en su formalización, dicha parte ha llegado a citar cualquier documento que sirva de sustento a esta queja, con infracción por tanto de lo dispuesto en los arts. 855 pfo. segundo y 884.6º de dicha Ley procesal, que exigen la designación del documento y aún de sus concretos particulares que se opongan a la relación probatoria establecida por el Tribunal de instancia, e incurriendo asimismo en las causas de inadmisión previstas en los arts. 884.4º y 885.1º de la reiterada LE. Crim., que en este momento se tornan en causa de desestimación de la pretensión que se deduce.
No obstante lo cual, en el desarrollo del motivo se advierte que el error que se invoca nada tiene que ver con la apreciación del contenido de cualquier documento, sino que bien al contrario se refiere a la concurrencia del error de prohibición con que actuó el acusado al ausentarse de la Unidad de su destino, en la creencia equivocada de que podía efectuarlo por corresponderle el disfrute de un permiso reglamentario, que habría iniciado el 22.06.2007 y concluido el día primero de agosto siguiente que fue cuando se reincorporó a su destino. Por consiguiente, la pretensión casacional debió articularse a través de lo dispuesto en el art. 849.1º LE. Crim ., por indebida inaplicación de lo dispuesto en el art. 14.3 del Código Penal, precepto que resulta compatible con las previsiones del Código Penal Militar como hemos declarado con reiterada virtualidad (Sentencias 17.09.2004; 21.02.2005; 16.05.2005; 17.03.2006; 28.07.2008 y
06.10.2008, entre otras). Así centrado el motivo que en puridad debió esgrimirse, lo primero que debemos decir es que la parte recurrente hubo de atenerse escrupulosamente al contenido de la narración fáctica probatoria establecida por el Tribunal de instancia, que en ningún momento se refiere al disfrute de cualquier permiso ni a la equivocación que en tal sentido experimentara el acusado. Ni pudo en verdad consignar este extremo en el "factum" sentencial, porque ninguna prueba produjo el acusado en expresado sentido aparte su declaración, contradicha desde el principio de las actuaciones por el Capitán Jefe de la Compañía y mantenida por éste en el acto del Juicio Oral, en el sentido de que no se concedió el supuesto permiso, porque para ello sería precisa la presencia del acusado en su destino a partir del 26 de junio de 2007 en que se anotó la primera falta a la lista de ordenanza.
Con la brevedad que requiere la argumentación desplegada por el recurrente, recordamos que para la viabilidad del error de prohibición directo o indirecto (de esta segunda modalidad en el caso enjuiciado), tanto invencible como vencible; no basta con su alegación sino que debe ser objeto de cumplida prueba por parte de quien lo aduce (Sentencias 22.11.2004; 28.11.2005; 04.11.2005 y 06.10.2006 ), y su estimativa dependerá de las circunstancias personales y del nivel de formación de la persona afectada, a fin de valorar la capacidad de comprensión de las consecuencias antijurídicas de su actuación, error que debe excluirse cuando la percepción de la ilicitud esté al alcance de las personas mínimamente cualificadas, lo que lógicamente incluye a un soldado profesional vinculado a las Fuerzas Armadas desde febrero de 2006, que no pudo desconocer que el disfrute de cualquier permiso está condicionado a la previa autorización del mando a quien corresponde concederlo; y asimismo recordamos que la situación de duda que pudiera albergar cualquier miembro de la organización castrense, se despeja habitualmente mediante la consulta a los superiores en la relación jerárquica (nuestras Sentencias 04.11.2005 y 18.06.2009 ).
Definitivamente el motivo debe desestimarse, además, por su novedoso planteamiento en esta sede casacional, sin que la defensa del acusado hubiera aducido en la instancia el posible error de prohibición tampoco de tipo - con lo que la cuestión se sustrajo al tempestivo debate procesal, sin que por ello el Tribunal sentenciador se hubiera pronunciado sobre dicho extremo, del que esta Sala no puede ocuparse ahora de oficio por no referirse a la vulneración de cualquier derecho fundamental ni fluir el error inmediatamente de los hechos probados (Sentencias de la Sala 2ª de este Tribunal Supremo 14.06.2005 y
27.06.2008 ).
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
Debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso de Casación 101/66/2009, interpuesto por la representación procesal del Caballero Legionario Paracaidista D. Marcos, frente a la Sentencia de fecha
12.05.2009 dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero en Diligencias Preparatorias 11/141/2007, mediante la que se condenó al hoy recurrente a la pena de cuatro meses de prisión con sus accesorias legales, como autor responsable de un delito de "Abandono de destino", previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar; Sentencia que confirmamos por ser ajustada a Derecho. Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y que se remitirá por testimonio al Tribunal sentenciador junto con las actuaciones en su día elevadas a esta Sala; lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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