STS 1277/2009, 16 de Diciembre de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 1 de El Prat de Llobregat, instruyó sumario 14/06 contra

Gabriel, Higinio, Ruperto, Teofilo, Marí Luz, Jose Augusto y Luis Alberto, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 17 de julio de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.-Se declara probado que los procesados Marí Luz y Teofilo, ambos mayores de edad y carentes de antecedentes penales, mantenían una relación sentimental iniciada durante los primeros meses de 2006, conviviendo en el mismo domicilio sito en la calle Puig Graciós de la localidad de L#Ametlla del Vallès desde época anterior a la fecha que se dirá.

Ambos, por vías no determinadas, habían conseguido múltiples y fluidos contactos que utilizaban indistintamente en el mercado ilícito del tráfico de drogas. Debido a ellos propusieron a la también procesada Evangelina, mayor de edad y sin antecedentes penales, a cambio de una sustanciosa remuneración económica desplazarse hasta la República Dominicana y transportar en su vuelta a España estupefaciente cocaína. Evangelina accedió y tras viajar a dicho país y permanecer allí varios días volvió en fecha 21 de mayo de 2006, llegando sobre las 11:20 horas al Aeropuerto Internacional de Barcelona sito en la localidad de El Prat de Llobregat en el vuelo NUM000 procedentes de Santo Domingo con escala en Madrid y conexión a Barcelona en el vuelo NUM001 . Evangelina, siguiendo las indicaciones que personalmente recibía de Marí Luz llevaba la sustancia estupefaciente que se dirá en una maleta facturada a su nombre, de color verde y tras pasar por el canal verde, reservado a pasajeros que no portan objetos que declarar, de la aduana de la Terminal B fue interceptada por los efectivos aduaneros de la Guardia Civil, siendo requerida para la apertura de la maleta, a lo que accedió.

Tras abrirla, fueron localizados tres paquetes que contenían seis latas cada uno, siendo punzadas dando positivo al reactivo y revelando cocaína. Por tal motivo fue detenida, impidiendo que la sustancia fuese custodiada por el procesado Teofilo quien le estaba esperando a la salida del recinto aeroportuario, como así le había indicado Marí Luz .

Analizada la cocaína transportada, el primer paquete contenía seis latas de cerveza "pilser bohemia" con peso bruto de 2.410,780 gramos (dos kilogramos cuatrocientos diez gramos con setecientos ochenta miligramos), neto de 2.078,360 (dos kilogramos, setenta y ocho gramos con trescientos sesenta miligramos) con una pureza del 27,8%; el segundo paquete contenía seis latas de "Roland Coconut Water" con un peso bruto 2.751,010 (dos kilogramos setencientos once gramos) con riqueza del 39,5%; y el tercero seis latas de "malta morena" con peso bruto de 2.596,500 gramos (dos kilogramos quinientos noventa y seis gramos con quinientos miligramos), neto de 2.472,020 (dos kilogramos, cuatrocientos setenta y dos gramos con veinte miligramos) con una pureza del 56,1 %.

La sustancia estupefaciente referida hubiese alcanzado en el mercado ilícito al que iba destinada un valor aproximado de 300.000 euros.

Los procesados Marí Luz y Teofilo decidieron intermediar en otra operación referida a la venta de aproximadamente un kilogramo de cocaína. Una vez localizaron a un comprador interesado, el procesado Gabriel, mayor de edad y con antecedentes penales no valorables en la presente causa, pretendiendo por medio del también proceasdo Luis Alberto, ciudadano dominicano mayor de edad y sin antecedentes penales, apodado como " Mangatoros ", que fuese el suministrador sin que llegase a fructificar el contaco. Ante ello Marí Luz y Teofilo encomendaron la búsqueda de un vendedor al procesado Ruperto, ciudadano marroquí mayor de edad y sin antecedentes penales, apodado " Bucanero " o " Corsario " y poseedor de numerosos contactos en el mercado clandestino. Ruperto dio con los procesados Jose Augusto y Higinio, ambos mayores de edad y carentes de antecedentes penales, el primero con experiencia en explotación de locales de ocio para quien el segundo había sido empleado en tareas de seguridad.

Tras numerosos contactos previos por vía telefónica entre Ruperto, Marí Luz, Teofilo, Gabriel y Higinio éste provocó en el domicilio de Jose Augusto sito en la población de Santa Eulàlia de Ronçana una reunión para ultimar los detalles de la operación, celebrándose el encuentro el día 4 de octubre de 2006 con asistencia de todos aquéllos. Una vez convenidas las condiciones se citaron para el día siguiente para materializar la entrega del estupefaciente que guardaba Jose Augusto .

Sobre las 11:00 horas del día 5 de octubre de 2006 Gabriel salió de su domicilio sito en L#Hospitalet de Llobregat a bordo del automóvil marca Audi modelo 3 de matrícula ....XXX propiedad de su esposa, Hortensia, y se dirigió a la población de Granollers aguardando en la Plaza Casanova la llegada de Ruperto y Higinio que lo hicieron en el automóvil marca Peugeot modelo 206 de matrícula ....RRR, ambos subieron al vehículo conducido por Gabriel desplazándose hasta un local comercial en obras dentro de la misma localidad donde se encontraba Jose Augusto quien hizo entrega a Gabriel de una caja que contenía el estupefaciente recibiendo de éste a cambio 28.000 euros que serían repartidos como remuneración entre los intervinientes.

Gabriel abandonó el lugar siendo detenido a bordo del automóvil referido alrededor de las 12:30 horas, ocupándose en el vehículo la caja que contenía un envoltorio con sustancia pulverulenta blanca, analizada como cocaína, de peso bruto de 1.099 gramos (un kilogramo con noventa y nueve gramos), neto de 984,110 tramos (novecientos ochena y cuatro gramos con ciento diez miligramos) con una riqueza básica de 22#1 %, cuya comercialización con terceros podría suponer un valor de sesenta euros por gramo.

Fue autorizada judicialmente e iniciada a las 21:45 horas del mismo 5 de octubre la entrada y registro en la vivienda de Gabriel, sita en el piso NUM002 puerta NUM003 de la CALLE000 nº NUM004 - NUM005 de L#Hospitalet de Llobregat.

En una primera habitación fue hallado en una caja de colores cuatro piezas de sustancia vegetal prensada, analizada como hachís, con peso bruto de 173,303 (ciento setenta y tres gramos con trescientos tres miligramos) y pureza del 12,1%.

En otra habitación diecisiete envoltorios que contenían sustancia estupefaciente cocaína con peso bruto de 11,749 (once gramos con setencientes cuarenta y nueve miligramos), neto de 10,375 (díez gramos con trescientos setenta y cinco miligramos) y pureza del 77 %.

En la cocina, dentro de un cajón, se halló una bolsa con sustancia vegetal prensada, analizada como hachís, con peso bruto de 4,232 (cuatro gramos con doscientos treinta y dos miligramos), neto de 1,947 (un gramo con novecientos cuarenta y siete miligramos) y pureza del 8,2 %.

El procesado entregó efectivo en número de ciento cincuenta y siete billetes de 50 euros, uno de 200 euros, seis de 100 euros, dos de quinientos euros, cincuenta de veinte euros y treinta y cinco de díez euros producto de su intervención en el tráfico ilícito de estupefacientes de la naturaleza de los encontrados, así como cargadores y documentación diversa de teléfonos.

En el mercado clandestino, a que iban destinados, el gramo de cocaína alcanza un valor de sesenta euros y el de hachís cinco.

El procesado Luis Alberto fue detenido el día 2 de noviembre de 2006, sobre las 20:00 horas, cuando funcionarios policiales advirtieron idas y venidas desde el vehículo marca Honda modelo Civil con matrícula BE-....-EM hacia el bar "Tropicana" de la localidad de Granollers transportando pequeños objetos. En el interior del automóvil fueron encontrados 535 euros, tres teléfonos portátiles y un envoltorio de sustancia vegetal que tras ser debidamente analizada resultó ser planta cannabis sativa con un peso bruto de 3,595 gramos (tres gramos con quinientos noventa y cinco miligramos), neto de 1,471 gramos (un gramo con cuatrocientos setenta y un miligramos); una bolsa con sustancia pulverulenta que resultó ser cocaína con 4,420 gramos (cuatro gramos con cuatrocientos veinte miligramos) y una pureza del 23#7 %. Otra bolsa también con cocaína en cantidad de 3,914 gramos de peso bruto (tres gramos con cuatrocientos cincuenta y un miligramos) y una pureza del 18,1 %. Y además tres "cogollos" de sustancia vegetal, cuyo peso es de 1,301 gramos (un gramo con trescientos un miligramos) de tretrahidrocannabinol, sustancia procedente del cannabis sativa; un envoltorio de plástico con polvo blanco que resultó ser cocaína con peso neto de 3,518 gramos (tres gramos con quinientos dieciocho miligramos) con una riqueza en cocaína base de 15,93 % (margen de error de 0,85 %) y otro envoltorio con idéntica sustancia con un peso neto de 2,805 gramos (dos gramos con ochocientos cinco miligramos) y una riqueza base de 23,08 % (margen de error de 0,84 %). Sustancias estupefacientees con destino a su comercialización ilícita con terceros que pueden alcanzar un provecho patrimonial en las cuantías ya expresadas.

La procesada Evangelina en la época de los hechos debido a su adicción a sustancias opiáceas poseía sus facultades superiores de conocer y querer moderadamente afectadas.

Dicha procesada tras su detención y una vez incoada la presenta causa se ofreció a colaborar para el completo esclarecimiento de los hechos y la identificación de las personas de las que tenía conocimiento habían dispuesto la operación antedicha de transporte de droga. A raíz de tales manifestaciones y de los números telefónicos facilitados por la procesada, una vez decretado el secreto de las actuaciones y la inmediata autorización judicial para las escuchas de aquellos, se produjo finalmente la detención de los demás encausados y la incautación de la partida de droga negociada en octubre 2006 así como la poseída en la vivienda de Gabriel y en el vehículo de Luis Alberto .

El procesado Gabriel era en los meses anteriores a su detención consumidor esporádico de sustancias estupefacientes de la naturaleza de aquellas con las que comerciaba, sigularmenta cocaína, sin que incidiese en sus capacidades volitiva y cognoscitiva.

El procesado Higinio tras su detención manifestó los detalles de la operación de tráfico en que intervino y que ya eran conocidos por los funcionarios encargados de la investigación como derivados de las escuchas telefónicas.

El procesado Teofilo era durante época indeterminada anterior a su detención consumidor de sustancias estupefacientes de la naturaleza de aquellas con las que se comerciaba, singularmente cocaína, ignorándose en todo caso el nivel de tal consumo, si abusivo o no, y en cualquier caso sin constancia de afectación en sus capacidades volitiva y cognoscitiva.

El procesado Jose Augusto presentaba un cierto grado de inestabilidad emocional del que se ignora su relación con el consumo de opiáceos de la naturaleza de aquellas sustancias con las que comerciaba, singularmente cocaína, sin que quede constancia que lo primero ni lo segundo afectase a sus capacidades superiores de conocer y querer.

El procesado Ruperto durante época indeterminada en todo caso anterior a su detención era consumidor de sustancias estupefacientes de la naturaleza de aquellas con las que comerciaba, singularmente cocaína, ignorándose el grado de dicho consumo, su frecuencia y sin que conste incidiese en sus capacidades volitiva y cognoscitiva".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Evangelina como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública cualificado por la notoria importancia precedentemente definido, concurriendo las circunstancias atenuantes de drogadicción y analógica a la confesión con carácter muy cualificado, a las penas de tres años de prisión con su accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de cien mil euros (100.000 #) con cien días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de una octava parte de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos a Marí Luz como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública cualificado por la notoria importancia precedentemente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de once años de prisión con su accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena y multa de trescientos mil euros (300.000 #), así como al pago de una octava parte de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos a Teofilo como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública cualificado por la notoria importancia precedentemente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de once años de prisión con su accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena y multa de trescientos mil euros (300.000 #), así como al pago de una octava parte de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos a Gabriel como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de siete años de prisión con su accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena y multa de cien mil euros (100.000 #), así como al pago de una octava parte de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos a Higinio como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cinco años y seis meses de prisión con su accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena y multa de díez mil euros (10.000 #), así como al pago de una octava parte de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos a Jose Augusto como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cinco años y seis meses de prisión con su accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena y multa de díez mil euros (10.000 #), así como al pago de una octava parte de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos a Ruperto como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública cualificado precedentemente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cinco años y seis meses de prisión con su accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena y multa de díez mil euros (10.000 #), así como al pago de una octava parte de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos a Luis Alberto como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cinco años y un día de prisión con su accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena y multa de trescientos euros (300 #), así como al pago de una octava parte de las costas procesales. Decretamos el comiso de las sustancias ocupadas, joyas y dinero incautados, más los instrumentos intervenidos en concreto la maleta, los teléfonos y los automóviles marca Peugeot modelo 206 de matrícula

....RRR y marca Honda modelo Civic con matrícula BE-....-EM .

Abonése la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Gabriel, Higinio, Ruperto, Teofilo, Marí Luz, Jose Augusto y Luis Alberto, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Marí Luz :

Por la vía del art. 852 de la LECRim ., denuncia infringido el principio de presunción de inocencia, art. 24.2 CE en relación con el art. 120.3 del mismo texto en relación con el deber de motivar las sentencias.

Por la vía del art. 849.1 de la LECrim ., denuncia infringido el art. 66.6º CP .

La representación de Teofilo :

A tenor del art. 849-1º de la LECrim ., denuncia infracción del art. 369 CP por indebida aplicación.

Por la vía del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia infracción del art. 21.6 en relación con el 21.2 .

La representación de Gabriel :

Por la vía del art. 852 de la LECrim ., denuncia infracción del art. 21.1 CE en tanto estima que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva al no haber obtenido una sentencia razonablemente motivada en la individualización de la pena.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia infringido el art. 66.6º CP .

Por la vía del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia indebida inaplicación del art. 21.2 del CP .

La representación de Jose Augusto :

Por la vía del art. 849.2º denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

Por la vía del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia indebida inaplicación del art. 21.1 y del art. 20.1 considerando que procede la estimación de una existente incompleta o de una atenuante muy cualificada. Solicita que se rebaje la pena a la inferior en uno o dos grados o laterantivamente la imposición en su grado mínimo.

La representación de Ruperto :

Por la vía del art. 852 de la LECrim ., denuncia infringido el derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24.2 CE, por falta de motivación en relación a la apreciación de la atenuante de drogadicción.

Por la vía del art. 852 de la LECrim ., denuncia infringido el art. 24.1 CE en tanto se considera vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivción de la individualización de la pena.

Por la vía del art. 849.2º de la LECRim ., denuncia error en la apreciacióbn de la prueba.

Por la vía del art. 849.1º de la LECrim ., estima el recurrente infringido el art. 21.1 por indebida aplicación.

Al amparo dela rt. 849.1º considera infringido por indebida aplicación el art. 21.6 en relación con el art. 21.1 del mismo texto legal.

A tenor del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia infringido por inaplicación el art. 376.2 CP .

La representación de Luis Alberto :

Ha sido renunciado en el escrito de formalización.

Por la vía del art. 852 LECrim ., denuncia infringido el art. 24 CE, en tanto consagra el principio de presunción de inocencia.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia infracción del art. 66.1 CP .

La representación de Higinio :

Por la vía del art. 851.1º de la LECrim ., denuncia que la sentencia no expresa con claridad cuales son los hechos probados que afectan a Higinio .

A tenor del art. 851.3º de la LECrim ., afirma que la sentencia no resuleve todos los puntos planteados por el Ministerio Fiscal.

Por la vía del art. 849.2º de la LECrim ., denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 849.10 de la LECrim ., denuncia infracción por aplicación indebida del art. 66.10.60 .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de diciembre de 2009.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a los recurrentes por un delito contra la salud pública contra la que formalizan una impugnación respectiva a la que damos respuesta según el orden que propone el Ministerio fiscal en su informe en el que solicita la desestimación de los recursos formalizados.

Formaliza un primer motivo en el que con invocación del art. 24.2 de la Constitución se queja de la falta de motivación de la sentencia, en referencia a su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, aunque también alza su queja por el valor dado a la declaración de la coimputada Evangelina en la que aprecia un interés en un trato favorable como el conseguido en la sentencia que debió ser tenido en cuenta para rechazar su testimonio en la conformación del hecho probado. Esta consideración del recurrente hace que debamos entender que el reproche que denuncia a la sentencia es el de haber vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, toda vez que la fundamentación de la sentencia es precisa en la explicación de la convicción obtenida.

El motivo se desestima. La Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de febrero de 2.003, con cita de la STC 233/2002, sintetiza la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la incidencia en la presunción de inocencia de las declaraciones de los coimputados, cuando sean prueba única, en los siguientes términos: "a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) aunque es insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar el derecho a la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y e) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso".

Esta Sentencia reproduce y sistematiza la consolidada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional que ha declarado la aptitud de la declaración del coimputado para enervar el derecho fundamental que se denuncia como vulnerado en la impugnación. Su consideración como prueba de cargo exige, con carácter positivo, que la declaración del coimputado aparezca corroborada por otras pruebas. En términos de la SSTC 153/97 y 49/98, la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia como prueba de cargo cuando siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otra prueba. El tradicional criterio de la ausencia de intereses bastardos en la incriminación se complementa en la moderna jurisprudencia por de la corroboración externa de la declaración incriminatoria.

Además, y como requisito negativo, la ausencia de móviles o motivos que permite valorar esa incriminación restándole capacidad probatoria, o que el coimputado haya realizado la incriminación por móviles espurios, como odio personal, venganza, obediencia a terceras personas, sobornos o resentimientos o por intereses procesales buscando su exculpación.

Como hemos señalado reiteradamente, cumplidos estos requisitos, el tribunal de instancia, órgano encargado de la valoración de la prueba, podrá obtener la convicción necesaria basado en la credibilidad del testimonio sobre los que deberá realizar un análisis racional. (Por todas STS 1830/99, de 16 de febrero ).

El tribunal de instancia ha valorado la declaración de la coimputada destacando la credibilidad que le merece merced a su presencia en la declaración y las corroboraciones a esa declaración a través de la indagación posterior a la imputación y que determina una segunda acción en el delito contra la salud pública en la intervienen activamente esta recurrente y su compañero Teofilo en unos hechos cuya prueba no es discutida y en la que se vende una cantidad cercana al kilogramo de sustancia tóxica.

Consecuentemente, el hecho de la ilícita actividad aparece acreditada en los hechos a través de la declaración de la coimputada y a través de la segunda operación de tráfico que se declara probada en la que también interviene la recurrente y su compañero Teofilo y respecto al que no se plantea duda alguna sobre su acreditación, por lo que la conducta típica resulta plenamente acreditada desde el comportamiento procesal de la recurrente que asume su participación en el tráfico de drogas, con respecto al hecho segundo y el primero por las declaraciones de la coimputada y la corroboración derivada de la actividad ilícita admitida.

En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de la regla sexta del art. 66 del Código penal . Arguye que el tribunal de instancia no ha tenido en cuenta, como criterios de individualización en la imposición de la pena que al recurrente tiene seis hijos y que ha trabajado por ellos para su manutención.

El motivo se desestima. El tribunal de instancia al tiempo de individualizar la pena impuesta, de once años de prisión, tiene en cuenta dos factores relevantes. En primer lugar que la cantidad objeto del tráfico, tanto en la primera como en la segunda de las operaciones que se relacionan son importantes, y exceden de las jurisprudencialmente señaladas para conformar la agravación específica por la notoria importancia. Además, el tribunal razona sobre el hecho de que no ha subsumido la conducta de la recurrente en la agravación específica de organización y valora que esta recurrente, y el coimputado Teofilo, han participado en todos los hechos probados y la relevancia de su participación en los hechos, extremos que hacen referencia a la gravedad del hecho como presupuestos de individualización.

Consecuentemente en la sentencia se da una explicación razonada y razonable sobre la individualización en la imposición de la pena.

RECURSO DE Teofilo

Este recurrente denuncia en el primero de los motivos de la impugnación el error de derecho por la indebida aplicación del art. 369 del Código penal, aunque su argumentación la refiere a la ausencia de una actividad probatoria sobre los hechos declarados probados. En la argumentación que desarrolla el recurrente admite los hechos probados relacionados en el apartado segundo, en el que se refiere que este recurrente participaba en una venta de sustancia tóxica en una cantidad cercana al kilogramo. En este sentido admite la subsunción de los hechos en el tipo penal del tráfico de drogas, aunque niega que exista prueba del apartado primero de los hechos probados, en el que se refiere su participación en el tráfico en el que participaba la coimputada Evangelina y que venía de Santo Domingo con sustancia tóxica y que determina la aplicación del tipo agravado por la notoria importancia. Este hecho aparece acreditado por la declaración de la coimputada que refiere la participación en el hecho de este recurrente, junto a Marí Luz cuya impugnación hemos examinado. La coimputada Evangelina señala que al aeropuerto fueron a buscarla Marí Luz y Teofilo, extremo que la coimputada Marí Luz referida en su declaración en el Juzgado. Ese hecho es corroborado por su dedicación al tráfico de drogas, la participación en los hechos que se relacionan en el segundo de los hechos probados en los términos que examinamos para la anterior recurrente en su primer motivo de impugnación.

La ilícita actividad aparece acreditada por sus propias declaraciones y la acreditación de los hechos relacionados en segundo término, que ya comportan la tipicidad declarada en la condena. El primer apartado fáctico resulta, como queda dicho, de las declaraciones de la coimputada corroboradas por la posterior investigación.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria el motivo se desestima.

En el segundo de los motivos denuncia la inaplicación de la atenuación derivada por la grave adicción a sustancias tóxicas, error de derecho por la inaplicación al hecho probado del art. 21.2 del Código penal .

El motivo se desestima. Auque el hecho probado no refiere una adicción importante o grave del recurrente a sustancias tóxicas, éste lo da por acreditado desde la pericial practicada en la causa y la documental del Ayuntamiento de Granollers en el que se afirma que este recurrente no acudió a un centro de deshabituación y que era adicto desde los veinticinco años.

La desestimación es procedente porque la atenuación que solicita no se conforma sólo con la consideración de adicto grave a sustancias tóxicas sino que el tipo de la atenuación requiere además de la constatación de la adicción, su calificación de grave y la causalidad de ésta con el ilícito realizado, causalidad que en este supuesto no concurre dada la cantidad de droga objeto del tráfico declarado probado y que difícilmente puede resultar cuando el recurrente podía disponer de cantidades suficientes para su consumo sin necesidad de realizar el ilícito penal.

RECURSO DE Gabriel

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva "en su vertiente del derecho a obtener una sentencia razonablemente motivada en la individualización de la pena, debiendo ser proporcionada a tenor de dicha motivación".

Expresa que en el hecho probado se describe una operación de venta en la que el recurrente iba a comprar 984 gramos de cocaína, con una pureza del 22,1 por ciento. La pena impuesta a este recurrente es la de siete años en tanto que a los otros imputados en el hecho, en quienes tampoco concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, es de cinco años y seis meses.

La sentencia impugnada expresa en el fundamento noveno una cuidada motivación de la pena impuesta y el concreto ejercicio de la individualización. La pena se situa dentro de los límites legales previstos a la conducta declarado probada, lo que satisface las exigencias de la proporcionalidad en la imposición de la pena. El tribunal tiene en cuenta que la cantidad objeto del tráfico es importante, aunque no notoriamente importante, casi un kilogramo con una riqueza expresada en tanto por ciento del 22 por ciento. Además tiene en cuenta que la indagación económica del acusado, además de la intervención de más droga en su vivienda, hacen razonable deducir, como realiza el tribunal una dedicación habitual a esta ilícita actividad y que la intervención en la compra de la sustancia en este concreto acto no era ocasional. Estos criterios, el de la cantidad, el de la dedicación y el de la indagación económica del acusado son puestos de manifiestos en la explicación de la individualización judicial y explican la divergente actuación individualizadora respecto a otros penados, lo que satisface las demandas de igualdad que el recurrente opone en la impugnación que debe ser desestimada.

En el segundo de los motivos plantea una impugnación "plenamente coincidente" señala el recurrente con la expresada en el anterior motivo, esta vez por error de derecho al considerar infringido el art. 66.6 del Código penal .

La desestimación es procedente con reiteración de la argumentación contenida en el anterior fundamento.

En el tercero de los motivos denuncia el error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal en el que refiere como inaplicado, al hecho probado, a la atenuante de grave adicción del art. 21.2 del Código penal .

El motivo debe ser desestimado. El hecho probado recoge el contenido de la pericial practicada en el juicio oral y afirma la condición de consumidor de cocaína del recurrente pero niega que ese consumo afectara a sus capacidades psíquicas y tampoco refiere que ese consumo estuviera causalmente relacionado con el tráfico de sustancias tóxicas a las que se dedicaba según se refiere como hecho probado. De acuerdo a nuestra jurisprudencia que ha interpretado la atenuación de los arts. 21.2 o la del

21.l del Código penal, la atenuación por la adicción grave requiere que, o bien el acusado tenga sus capacidades psíquicas perturbadas o reducidas a consecuencia de la adicción, o bien en su actuar delictivo la actividad de tráfico aparezca causalmente relacionada con un consumo grave de la sustancia tóxica, lo que en el hecho ni se afirma ni es posible deducirlo del consumo ni de las condiciones en las que el acusado se dedicaba a la ilícita actividad.

RECURSO DE Jose Augusto

Este recurrente opone dos motivos. El primero por error de hecho en la apreciación de la prueba sosteniendo en su impugnación que de las periciales designadas resulta una alteración de las facultades psíquicas del acusado al concurrir junto a una adicción a sustancias tóxicas un trastorno de la personalidad.

El recurrente no plantea realmente una impugnación sobre una infracción de ley por error de hecho en la valoración de la prueba, sino una distinta valoración de la pericial practicada en el juicio oral respecto a la prueba practicada en el juicio oral y que ha sido valorado por el tribunal de instancia quien destaca que frente a una documentación de la pericial practicada en el sumario, su desarrollo en el juicio oral fue menos contundente en sus conclusiones periciales. Concretamente señala que las "conclusiones aparentemente abrumadoras" de las periciales obrantes en el sumario "se desmoronan absolutamente en el exhaustivo examen durante el plenario poniendo de manifiesto que las premisas en las que se asientan ... son endebles.. sin que exista ningún vestigio físico y sin que cabalmente se pueda ubicar el inicio de lo que se tiene como desbocado abuso.

Desde esa pericial vertida en el juicio oral que el Ministerio fiscal lo corrobora mediante la trascripción del acta del juicio oral, no es factible apoyar un error de hecho en la apreciación de la prueba cuando la pericial ha sido valorada por el tribunal, sin que de la misma pueda resultar un error en su percepción y en sus conclusiones.

De forma correlativa a la anterior impugnación, aunque sin articularla separadamente, propone que los hechos debieron ser subsumidos en el art. 21.1 del Código penal, con el argumento del desacuerdo con la interpretación que de la pericial realiza el tribunal de instancia, extremo que es ajeno a la vía de impugnación elegida.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el segundo de los motivos de la oposición denuncia que en la imposición de la pena, de conformidad con el art. 61.1 del Código debió imponerse la pena en su grado mínimo, alegando "que no podemos compartir los motivos del tribunal sentenciador para imponer a mi representado una pena de cinco años y medio de prisión... máxime cuando la sentencia declara en la fundamentación que presentaba un cierto grado de inestabilidad ...".

El motivo será desestimado. El tribunal de instancia en el fundamento noveno de la sentencia explica la motivación de la individualización de la penalidad impuesta y para ellos tiene en cuenta la actividad a la que se dedicaba el recurrente que revela una familiaridad en el tráfico, y la cantidad de sustancia tóxica objeto del tráfico, cercana a un kilogramo, aunque reducida a poco mas de 200 gramos en su expresión al cien por cien de prueba, cantidad que si no es notoriamente grave, si es grave para conformar el presupuesto de la gravedad del hecho a la hora de individualizar la pena.

Los criterios son empleados por el tribunal, a quien corresponde esa función jurisdiccional, y permite ser conocidos por el condenado, sin que estos sean irracionales, por lo que convenientemente explicitados cumplen con la función que le exigen las reglas del art. 66 en la determinación de la pena.

RECURSO DE Ruperto

En el primer motivo de la formalización que realiza denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva "por falta de motivación con relación a la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción".

El motivo se desestima. Contrariamente a los que el recurrente afirma, la sentencia contiene una extensa motivación para explicar la denegación de la atenuación que solicita. Esa motivación es genérica para los cuatro recurrentes que la solicitaron, explicando los requisitos jurisprudenciales para declarar concurrente una atenuiación por drogadicción grave y por afectación de las potencias psíquicas a causa de la drogadicción, para concluir, respecto a este recurrente que la prueba practicada es insuficiente para rellenar las exigencias jurisprudenciales de la atenuación que solicita y, concretamente, al no explicar el grado y frecuencia de los consumos, no referir ningún vestigio físico y sólo expresa unas pautas de consumo a través de las referencias del acusado.

Consecuentemente, el tribunal ha dispuesto de la precisa motivación sobre la concurrencia de la atenuación, denegando su pretensión lo que no debe ser confundido con la falta de motivación que la sentencia sí realiza.

En el segundo de los motivos denuncia la ausencia de motivación sobre la individualización de la pena.

La desestimación es procedente. Como en el anterior motivo confunde el recurrente el derecho a la motivación, en este caso de las penas, con la satisfacción con la argumentación recibida del tribunal respecto a la concreta penalidad impuesta al recurrente. En el presente caso el tribunal motiva en el fundamento de derecho noveno la razón del ejercicio de la individualización sobre la cantidad objeto del tráfico y la potencialidad del tráfico, dado la mezcla de la sustancia objeto del tráfico, un kilogramo de sustancia tóxica. La pena de cinco años y seis meses es ajustada en su explicación a la gravedad del hecho.

En la argumentación que desarrolla desliza un error importante. Alza su queja contra la individualización realizada y expone dos hechos inciertos. En primer lugar se queja de que no se haya aplicado el art. 376.2 de Código penal, la posibilidad de reducir la pena en función del éxito en la deshabituación a las sustancias tóxicas de quien trafique con ellas cuando era adicto, y la falta de aplicación del art. 21.2 del Código penal . Ambas instituciones, la atenuación y la reducción de pena como instrumento de política criminal para potenciar el abandono en el consumo de sustancias tóxicas, de extraordinaria importancia criminógena en actos de tráfico de drogas, requieren una efectiva consideración de adicto, lo que la sentencia no realiza, por lo que falta el presupuesto básico y necesario para la aplicación de los preceptos que designa.

En el tercero de los motivos denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba, para lo que designa el informe médico aportado a la causa por la defensa y el informe del Centro penitenciario aportado al enjuiciamiento sin identificación del perito que lo realiza ni su ratificación.

Los informes periciales pueden tener la consideración de documento acreditativo de un error cuando el tribunal se aparta de las conclusiones contenidos en ellos efectuando respecto a los mismos una valoración absurda o llegando a conclusiones distintas de las expresadas en los mismos careciendo de otros acreditamientos en la materia. Respecto a las periciales realizadas en la causa y que son designadas por el recurrente, el tribunal de instancia ha realizado una cuidada motivación de la valoración de las periciales practicadas y llega a la conclusión de que los mismos no reflejan una pericia sobre al adicción del acusado, sino que se limitan a reflejar los que el acusado les ha manifestado, sino una indagación pericial ni una constatación de las manifestaciones del acusado. Por otra parte, señala el tribunal que las periciales designadas no refieren una afectación de las potencias psíquicas del acusado a consecuencia de la adicción que refieren, limitándose a reflejar una adicción a partir de las manfiestaciones que del acusado han oído.

La valoración de la prueba es competencia del tribunal de instancia que con inmediación la percibe y en esa función no puede ser sustituído por esta Sala que carece de esa inmediación en la práctica de la prueba, máxime cuando por las razones antedichas las periciales designadas carecen de la consideración de documento acreditativo del error.

Analizamos conjuntamente los tres motivos que restan en la formalización opuesta por el recurrente. Considera que se produce un error de derecho por no haber aplicado la atenuante del art. 21.1 del Código penal, en cuarto, del art. 21.6 del Código, en el quinto, y del art. 376.2 en el sexto de los motivos de la impugnación..

La desestimación es procedente al carecer la pretensión de revisión que formaliza el recurrente del preciso apoyo fáctico para su estimación. La desestimación de los anteriores motivos, del que el presente es accesorio, comporta la desestimación de este motivo.

RECURSO DE Luis Alberto

A este recurrente se refiere el hecho probado en su apartado cuarto en el que se relata que este recurrente fue detenido portando en el interior del vehículo que conducía cuatro bolsas con cantidades entre tres y cuatro gramos de cocaína, cada una, y dos bolsas con hachís, además de 535 euros y tres telefónos móviles. El tribunal adquiere la convicción sobre su participación en actos de tráfico desde la intervención de las sustancias que portaban de distinta naturaleza, hachís y cocaína, repartida en unidades de distribución, por quien afirma "vagamente" ser consumidor de sustancias que portaba sin que la pericial suministre dato objetivo de ese consumo, aparte del que el propio recurrente refiere. Además, tiene en cuenta que el acusado es detenido al advertir un movimiento que la policía, desde criterios de experiencia afirma la realización de un acto "asimilable a tráfico ilegal". También tiene en cuenta la intervención de una importante cantidad de dinero, para llevarla en la vía pública.

La impugnación la formaliza desde la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia respecto al que el recurrente no opone una realidad fáctica, la intervención de la sustancia y de efectos, sino que la sustancia portada fuera para su consumo propio. El tribunal de instancia refiere el destino ilícito con argumentos de lógica nacidos de la llevanza de las cantidades de sustancia tóxica, su distinta naturaleza, la división en unidades de consumo inmediato, la falta de acreditación de la condición de adicto y la realización de actos asimilables a la realización de actos de venta ilegal que son los que motivan la intervención policial y la detención. La explicación de los anteriores indicios sobre los que afirmar la inferencia es lógica por lo que el motivo se desestima.

En el segundo de los motivos formalizados denucia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 66.1 del Código penal . Entiende el recurrente que la pena de cinco años impuesta en la sentencia es desproporcionada en atención a otroas conductas declaradas en la msima y a la intervención en los hechos del recurrente. Afirma, en este sentido, que el recurrente "no puede estar de acuerdo" con la individualización realizada, lo que sugiere que su queja no va referida a la motivación de la individualización sino a la concreta imposición de pena en la sentencia recurrida.

Desde la perspectiva expuesta el motivo se desestima. La sentencia impugnada motiva la penalidad que impone a este recurrente sobre una doble consideración. De una parte su participación en los hechos resulta de una intervención telefónica en el que este recurrente se relaciona con los otros cuyas impugnaciones hemos examinado, por lo que la sentencia deduce una participación en el tráfico no ocasional. De otra parte tiene en cuenta que las cantidades intervenidas, en seis paquetes con cocaína y hachís, aunque de una cantidad poco relevante, si evidencia una dedicación al tráfico que el tribunal de instancia entiende, y así lo explica, supera el del pequeño traficante.

RECURSO DE Higinio

Este recurrente formaliza un primer motivo en el que denuncia el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia por falta de claridad que concreta en el apartado del hecho en el que se relaciona que los asistentes a una reunión iban a ultimar la negociación para la venta de un kilogramo de sustancia tóxica. Refiere que no queda claro en el hecho quien convocó la reunión. En este sentido el hecho, después de relacionar los nombres de otros acusados y en último lugar el del recurrente, afirma que éste convocó la reunión. Señala, respecto a este apartado que es necesario una mayor claridad porque si lo que resulta es que fue el recurrente quien convocó la reunión, sería autor, extremo carente de prueba, a juicio del recurrente, y si fue otro, su papel sería el de mero cómplice como sostuvo en la instancia.

El motivo no puede ser estimado. No puede afirmarse un quebrantamiento de forma sobre la base de que el hecho probado debe declarar lo que al parte pretende que se declare probado. El hecho probado de la sentencia es claro en la declaración de una reunión que fue convocada por este recurrente y la falta de acreditación de ese hecho, que el recurrente denuncia como fundamento de su impugnación, no guarda relación con el vicio procesal que denuncia.

En el segundo de los motivos de la formalización denuncia la incongruencia omisiva del art. 851.3 de la Ley procesal, no con respecto a pretensiones jurídicamente deducidas de la defensa del recurrente sino del Ministerio fiscal que concreta en dos extremos de carácter fáctico: en primer lugar, que para el escrito del fiscal la participación de este recurrente era de colaboración, y en segundo lugar, que la acusación pública refiere dos momentos de actuación de este acusado, y el tribunal de instancia no concreta esos momentos.

El motivo debe ser desestimado. El vicio procesal de la incongruencia omisiva supone lesiones del derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho de defensa que se producen cuando la sentencia, que debe dar respuesta a las pretensiones jurídicas deducidas por las partes del enjuiciamiento, omite un pronunciamiento sobre esas cuestiones, causando indefensión a la parte que las propuso al no poder cuestionar la aplicación del derecho a esas pretensiones deducidas. No se extiende a consideraciones fácticas, si realizó actos de colaboración o si participó en los hechos en uno o dos momentos, esas cuestiones son ajenas al vicio que se denuncia por lo que el motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba.

Designa como documentos acreditativos del error que denuncia las conversaciones telefónicas que aparecen grabada entre dos de los coimputados "donde se pone de manifiesto el tipo de intervención accesoria o prescindible de mi mandante". Esta designación de documento la complemente en su desarrollo argumental con otro nacido de la consideración de que el papel desarrollado en las actuaciones por el recurrente es el de cómplice al tratarse de un actuar prescindible.

En un segundo momento designa el folio 7 del atestado policial donde se refiere que el recurrente facilita los datos de identidad y localización del vendedor de la sustancia estupefaciente, de los que pretende deudor un error por la inaplicación de una atenuación por colaboración del art. 376 . En un tercer apartado de este motivo designa un informe del Ministerio fiscal dirigido al Juzgado de instrucción en el que solicita la libertad contra quien "en este momento procesal no existe indicios para considerarle criminalmente responsable de un delito contra la salud pública".

Los tres apartados en los que designa los errores de hecho que denuncia merecen el mismo tratamiento. Ninguno de los tres documentos designados pueden ser tenidos como documentos acreditativos del error que se denuncia. De acuerdo a una reiterada jurisprudencia el documento a efectos del recurso de casación, acreditativo de un hecho o de un error en el hecho declarado probado, es aquel que por sí mismo acredita un hecho y por tal no pueden tenerse, ni las declaraciones personales, pues están sujetas a la inmediación del tribunal que las percibe, ni tampoco aquellos hechos que han sido objeto de prueba ajena al contenido documental que se designa. Desde la perspectiva expuesta las conversaciones personales, aunque aparezcan documentadas en la causa no acreditan el hecho al que se refiere, a salvo de la realidad de la conversación telefónica entre los intervinientes, pero no la realidad de lo que en las mismas se afirma. Tampoco, integra el concepto de documento el atestado policial es un documento que contiene hechos susceptibles de ser investigados y, en su caso, probados. Tampoco tiene esta condición de documento a efectos del recurso los informes del Ministerio fiscal, pues lo único que acreditarían sería su incorporación al sumario, pero no la realidad de los hechos que postula el informe de solicitud de libertad.

Tampoco merece la condición de documento el escrito de calificación de los hechos del Ministerio fiscal, pues tal escrito va dirigido al órgano de enjuiciar solicitando la declaración de hechos y la subsunción que en el mismo se contiene pero no acredita los hechos que en el mismo se relacionan.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el último de los motivos opuestos denuncia el error de derecho padecido en la sentencia al aplicar indebidamente el art. 66.1 del Código penal, la individualización de la pena.

El recurrente no denuncia el eror de derecho sino que plantea, abiertamente, su desacuerdo con la individualización realizada por el tribunal de instancia. Concretamente, manifiesta "no podemos estar conformes con la valoración realizada" y discute la individualización sobre la base de afirma que el recurrente es padre de tres hijos, que vive de sus ingresos, que se ha dedicado de forma ocasional al tráfico de drogas y que no tiene antecedentes penales, salvo algunos incidentes por la seguridad de locales. El motivo se desestima. El tribunal de instancia en el fundamento de derecho noveno proporciona una explicación sobre la individualización realizada explicando los motivos por los que acuerda imponer la pena de cinco años y seis meses, atendiendo a la cantidad de droga objeto del tráfico que es importante aunque no de forma notoria.

III.

FALLO