STS 1305/2009, 22 de Diciembre de 2009

PonenteDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
ECLIES:TS:2009:8454
Número de Recurso1164/2009
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución1305/2009
Fecha de Resolución22 de Diciembre de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Maximo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra, que le condenó por delito de estafa y falsedad documental, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramso Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Lázaro Gorgorza.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Estella/Lizarra incoó procedimiento abreviado con el nº 40 de 2.008 contra Maximo, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Primera, que con fecha 30 de marzo de 2.009 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Se declaran expresamente probados: A) En fecha 27 de febrero de 2006, el acusado Maximo, mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, actuando en calidad de administrador solidario de la mercantil Financiaciones y Servicios de Navarra y Estella S.L., vendió en escritura pública otorgada con nº de protocolo 182 en la notaría de Lekumberri, ante Doña María Teresa Góngora Nasal Notario, la finca sita en el nº 38 de la Avenida de Pamplona de la ciudad de Estella (finca registral nº 3184 del Registro de la Propiedad nº 2 de Estella), a la mercantil promotora Azale Capital SL, que en el indicado acto estuvo representada por su administradora única Dña. Dulce, por un importe total de 1.803.036,31 #. En dicho otorgamiento, el acusado Sr. Maximo no conocía que en fecha 17 de enero de 2003 el Sr. Jose Augusto, utilizando el poder que el acusado Sr. Maximo le había otorgado el día anterior 16 de enero de 2003, había procedido a vender todas las participaciones sociales que el Sr. Maximo tenía en la sociedad Financiaciones y Servicios de Navarra y Estella SL a unos terceros, para a continuación es escritura de la misma fecha de 17 de marzo de 2003 con número de protocolo siguiente proceder a elevar a escritura pública los acuerdos adoptados por unanimidad ese mismo día de traslado del domicilio social y cese de los hasta entonces administradores solidarios el acusado Sr. Maximo y Don. Jose Augusto, y nombramiento como administrador único de la sociedad Financiaciones y Servicios de Navarra y Estella SL Don. Jose Augusto, escritura de cese como administrador solidario del acusado Sr. Maximo que no fue presentada en el Registro Mercantil hasta el día 17 de agosto de 2007. El día 8 de mayo de 2007 ante el Notario del Ilustre Colegio de Burgos con residencia en Logroño, D. Tomás Sobrino González, por Dña. Dulce actuando como administradora única tanto de la mercantil Promociones Azalea Capital SL, como de la mercantil Everforever International 21 SL, se otorgó escritura de compraventa en el que aquella sociedad vendía a ésta la finca sita en Estella (Avenida de Pamplona nº 38, finca registral nº 3184 del Registro de la Propiedad nº 2 de Estella) por un precio que se confesaba haber recibido de 1.893.188,12 #. B) En fecha 5 de julio de 2007 el acusado Sr. Maximo compareció ante la Notaría de Lekumberri en compañía de una mujer que aportando una tarjeta de residencia de extranjero que no se correspondía con el original, se identificó, sin serlo como Dña. Dulce, quien invocando actuar como administradora única de la compañía mercantil Everforever International 21 SL, (que en esas fechas aparecía como propietaria de la finca nº 38 de la Avenida de Pamplona de Estella) otorgó poder "tan amplio y bastante como en derecho se requiera y sea necesario a favor de Don Maximo ... para que, en nombre y representación de la sociedad poderdante, exclusivamente respecto ...." al solar donde se encontraba la antigua fábrica de Agni (la finca nº 38 de la Avenida de Pamplona de Estella) pudiera vender la misma, no teniendo la indicada mujer representación alguna de la sociedad propietaria de la indicada finca, lo que sabía y conocía el acusado. El día 9 de agosto de 2007 el acusado Sr. Maximo compareció en el Notario de Estella D. Lorenzo Pedro Doval Mateo para otorgar escritura pública de venta, interviniendo aquél en representación de la sociedad Everforever International 21 SL. Y en virtud del poder otorgado a su favor en fecha 5 de julio de 2007, como parte vendedora, y como compradora el padre del acusado D. Eliseo, en virtud de la cual se vendía a éste la finca sita en el nº 38 de la Avenida de Pamplona de Estella, no abonándose por el comprador precio alguno, pese a constar así en la escritura pública y no tener otra causa dicho contrato que desposeer a Everforever International 21 SL de la titularidad dominical, para poder disponer de ella el acusado Sr. Maximo a través de su padre Don Eliseo .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Absolvemos al acusado

    D. Maximo del delito de estafa impropia del art. 251.1º del C. Penal, declarando de oficio una tercera parte de las costas causadas en el juicio. Condenamos al acusado D. Maximo como autor de un delito de falsedad en documento público cometido por particular a la pena de nueve meses de prisión y multa de siete meses a razón de 6 # la cuota diaria de multa, y como autor de un delito de estafa impropia, por otorgamiento de contrato simulado a la pena de un año y tres meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de dos terceras partes de las costas causadas en este juicio. Decretamos la nulidad de la escritura de apoderamiento otorgada en fecha 5 de julio de 2007 nº 645 ante la Notaría de Lekumberri de Dña. María Teresa Góngora Nasal, y de la escritura pública de compraventa otorgado en fecha 9 de agosto de 2007 ante la Notaría de Estella de D. Lorenzo Pedro Duval De Mateo, nº de protocolo 918, librándose mandamiento a los indicados Notarios. Asimismo se librará mandamiento al Registro de la Propiedad nº 2 de Estella para la cancelación de la inscripción registral que en virtud de dicha escritura pública de compraventa dio lugar a la inscripción de la finca registral 3184, tomo 2324, libro 135, folio 106 a favor de D. Eliseo .

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación del acusado Maximo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Maximo, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 24.2 C.E.; Segundo .- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 24.1 y 2 de la C.E.; Tercero .- Al amparo del art. 849.1º de la

    L.E.Cr ., por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 24.2 de la C.E.; Cuarto .- Por infracción de precepto penal concretamente del art. 251.3 del C- Penal .

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión y subsidiaria impugnación de todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de diciembre de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra condenó al acusado Maximo

, como autor criminalmente responsable por un delito de falsedad en documento público del art. 390.1.3 y 392 C.P . cometido por particular y otro delito de estafa del art. 251.3 C.P ., a tenor de los hechos que se declaran probados en el apartado B) del relato histórico de la sentencia y que se describen de la siguiente manera.

"B) En fecha 5 de julio de 2007 el acusado Sr. Maximo compareció ante la Notaría de Lekumberri en compañía de una mujer que aportando una tarjeta de residencia de extranjero que no se correspondía con el original, se identificó, sin serlo como Dña. Dulce, quien invocando actuar como administradora única de la compañía mercantil Everforever International 21 SL, (que en esas fechas aparecía como propietaria de la finca nº 38 de la Avenida de Pamplona de Estella) otorgó poder "tan amplio y bastante como en derecho se requiera y sea necesario a favor de Don Maximo ... para que, en nombre y representación de la sociedad poderdante, exclusivamente respecto ...." al solar donde se encontraba la antigua fábrica de Agni (la finca nº 38 de la Avenida de Pamplona de Estella) pudiera vender la misma, no teniendo la indicada mujer representación alguna de la sociedad propietaria de la indica finca, lo que sabía y conocía el acusado. El día 9 de agosto de 2007 el acusado Sr. Maximo compareció en el Notario de Estella D. Lorenzo Pedro Doval Mateo para otorgar escritura pública de venta, interviniendo aquél en representación de la sociedad Everforever International 21 SL. Y en virtud del poder otorgado a su favor en fecha 5 de julio de 2007, como parte vendedora, y como compradora el padre del acusado D. Eliseo, en virtud de la cual se vendía a este la finca sita en el nº 38 de la Avenida de Pamplona de Estella, no abonándose por el comprador precio alguno, pese a constar así en la escritura pública y no tener otra causa dicho contrato que desposeer a Everforever International 21 SL de la titularidad dominical, para poder disponer de ella el acusado Sr. Maximo a través de su padre Don Eliseo ".

SEGUNDO

El acusado en la instancia recurre en casación formulando un primer motivo al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . por vulneración del principio acusatorio en relación con el delito de estafa sancionado "... cuando en ningún momento del proceso el Ministerio Fiscal solicitó la condena por dicho delito".

TERCERO

La queja casacional, como se dice, se centra en la subsunción jurídica de esos hechos, que el Fiscal califica como constitutivos de un delito de falsedad documental en concurso medial con delito de estafa de los arts. 248 y 250.6 C.P . y el Tribunal los calificó como falsedad documental y estafa por otorgamiento de contrato simulado del art. 251.3 C.P ., lo que, según sostiene el recurrente, vulnera el principio acusatorio.

De la abundantísima doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala merece destacarse la STC nº 4, de 14 de enero de 2002 en la que se analiza en profundidad el principio acusatorio, señalando que entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y la de que, por lo tanto, haya podido defenderse. Ahora bien, por "cosa" en este contexto no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae "no sólo sobre hechos sino también sobre su calificación jurídica", tal como hemos sostenido en las SS.T.C. 12/1981, de 10 de abril, 95/1995, de 19 de junio y 225/1997, de 15 de diciembre . En la última sentencia citada recordábamos cómo ya la STC 53/1987, de 7 de mayo, ponía de manifiesto la estrecha relación existente entre el principio acusatorio y el derecho de defensa al señalar que "el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de "contestación" o rechazo de la acusación. Provoca en el proceso penal la aplicación de la contradicción, o sea, el enfrentamiento dialéctico entre las partes, y hace posible el conocer los argumentos de la otra parte, el manifestar ante el Juez los propios, el indicar los elementos fácticos y jurídicos que constituyen su base, y el ejercitar una actividad plena en el proceso" (STC 53/1987, FJ 2 ). Así pues, "nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia" (SS.T.C. 11/1992, de 27 de enero, FJ 3; 95/1995, de 19 de junio, FJ 2, y 36/1996, de 11 de marzo, FJ 4). "De lo que se desprende que el debate procesal en el proceso penal "vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma, ni sobre las cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse" (STC 205/1989, FJ 2; reiterado en la STC 161/1994" (STC 95/1995, FJ 2).

En la STC 225/1997, de 15 de diciembre, se añadía que: "Sin embargo, so pena de frustrar la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infracción constitucional si el juez valora los hechos "y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo (STC 204/1986, recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso" (STC 10/1998, FJ 2 ). En este sentido, "el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación" que en la acusación se verifique (STC 11/1992, FJ 3 )". "A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él. En palabras del TC A244/1995, son delitos o faltas "generalmente homogéneos" los que "constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse" (FJ 2). Debe así advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden solo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen; en segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta genericidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia. En suma, el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación "requiere el cumplimiento de dos condiciones: una es la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación. La segunda condición es que ambos delitos, el sentado en la sentencia recurrida y el considerado como el más correcto por el Tribunal ante el que se ha recurrido aquella decisión sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo (STC 12/1981, FJ 5 )" (STC 95/1995, FJ 3 a))".

Es claro, pues, que el Tribunal Constitucional, como esta misma Sala del Tribunal Supremo en su doctrina jurisprudencial, no utiliza para la determinación de la homogeneidad delictiva criterios formales, ni sistemáticos ni sujetos al ámbito de la dogmática técnico-penal, sino que esencialmente utiliza el criterio de la proscripción de la indefensión, de suerte que el verdaderamente importante y decisivo es que el hecho que configure los tipos penales sea sustancialmente el mismo y que el acusado haya tenido ocasión de defenderse de todos los elementos fácticos y normativos que integran el delito objeto de condena

CUARTO

Esta misma Sala del Tribunal Supremo tiene sentado que el principio acusatorio supone que la acusación debe ser totalmente precisa tanto respecto al hecho imputado como a su calificación jurídica, siendo asimismo necesario que la sentencia sea congruente con la acusación, debiendo someterse a los límites marcados por ésta, no sólo en cuanto a los hechos que se imputan, sino también en cuanto a la calificación jurídica de los mismos. En este sentido, recuerda la STS de 28 de enero de 1.994 en la que se recoge la doctrina del Tribunal Constitucional según la cual, la Constitución establece un complejo de garantías íntimamente vinculadas entre sí -principio acusatorio, de contradicción y defensa y prohibición de la indefensión- lo que se traduce en la exigencia de que entre la acusación y la sentencia exista una relación de identidad del hecho punible, de tal forma que la condena recaiga sobre los hechos que se imputan al acusado como configuradores de la ilicitud, punibilidad y responsabilidad criminal, de manera que el debate procesal vincula al juzgador, impidiéndole que pueda exceder de los términos en que ha sido formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de la misma y sobre los cuales el acusado no haya tenido oportunidad de defenderse a no ser que el Tribunal sentenciador los haya introducido en el debate por el cauce al efecto establecido en el art. 733 de la Ley Procesal Penal .

Planteada la cuestión en los términos antedichos, debemos recordar el criterio de esta Sala según el cual, el ámbito del proceso, y concretamente el de la sentencia que pone fin al mismo, viene marcado por la calificación definitiva de la acusación, tanto jurídica como fácticamente, lo que, a su vez, significa que el debate procesal contradictorio debe recaer sobre la calificación jurídica de lo que es el objeto del proceso, de manera tal que el acusado tenga la oportunidad real y efectiva de defenderse no sólo sobre la realidad de los hechos que le imputa la acusación en sus conclusiones definitivas, sino también sobre las calificaciones jurídicas derivadas de esos hechos que afecten su ilicitud y a su punibilidad (véase STS de 15 de marzo de 1.997 ).

De otro lado, como apunta el Fiscal al apoyar el motivo, el respeto al principio acusatorio exige que se de una debida y coherente relación entre la acusación formulada en las conclusiones definitivas y la sentencia, "... cerrando toda posibilidad de condena sorpresiva por algo de lo que antes no fue acusado y contra lo que no pudo articularse una estrategia defensiva (véanse SS.T.S. de 28 de febrero y 22 de septiembre de 1.998, entre otras). Por ello mismo, el pronunciamiento del Tribunal sentenciador ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados definitivamente por la acusación y la defensa, es decir, -se repite- sobre los hechos imputados y las consecuencias jurídicas de los mismos que hace la acusación.

Por último, conviene insistir en que el Tribunal sentenciador ni siquiera hizo uso del art. 733 L.E.Cr ., que le permite plantear la tesis y es en la sentencia donde se rechaza la calificación jurídica definitivamente efectuada (en lo que aquí interesa) por el Fiscal con la consiguiente e inevitable repercusión penológica que tal decisión implica, privando de esta manera al acusado de la posibilidad de alegar en contra de la construcción jurídica introducida por el Tribunal y de defenderse de la misma, que se plantea en términos decisorios de una manera novedosa, sorpresiva y con inequívoca y perjudicial relevancia en la sanción que finalmente se establece por el juzgador. De suerte que no parece dudoso que con este proceder, el Tribunal de instancia ha vulnerado la piedra angular sobre la que descansa todo el edificio del principio acusatorio que no es otra que la proscripción de la indefensión que se proclama en el art. 24 C.E . (véase STS de 12 de mayo de 2.005 ).

En la misma línea se expresaba nuestra STS de 4 de mayo de 2001 al destacar la vigencia en el proceso penal del principio acusatorio como exigencia derivada de las garantías procesales y de la proscripción de toda indefensión que se expresan en el art. 24 de la Constitución, principio que, por lo demás, tiene un más amplio fundamento en el valor "justicia" como factor superior que informa todo el Ordenamiento nacional propio de un estado social y democrático de derecho que se proclama en el art. 1

C.E . (véase STS de 22 de septiembre de 1.998, entre otras muchas). Una de las manifestaciones más relevantes del principio acusatorio como esencial garantía de todo justiciable es la necesidad de una correlación entre los hechos imputados por las partes acusadoras y los que la sentencia establece como base material de la condena, de tal manera que el imputado pueda conocer la infracción penal que se le atribuye con suficiente antelación para alegar y proponer prueba, excluyendo toda posibilidad de una condena sorpresiva por algo de lo que no fue acusado y contra lo que no pudo articularse una defensa mínimamente eficaz. Quiere decirse con ello que el Tribunal sentenciador se encuentra vinculado a la hora de dictar sentencia por los hechos que las partes acusadoras imputan al acusado y que se contienen en la calificación definitiva que, junto a la calificación jurídica de aquéllos, constituyen el ámbito del proceso penal y el objeto del mismo.

QUINTO

En el supuesto objeto del presente recurso -y refiriéndonos al apartado B) del "factum" de la sentencia-, el Ministerio Público había imputado al acusado, además de los hechos relativos al otorgamiento mendaz y falsario del poder por quien se hacía pasar por la Sra. Dulce ; además, decimos, le acusaba de que "utilizando este poder, Maximo .... vendió el 9 de agosto de 2007 la finca arriba indicada a su padre Eliseo por un montante de 270.455, 45 euros. Esta compraventa fue elevada a escritura pública en una notaría de Estella".

Como es de ver, no se hacía imputación alguna de realizar un negocio jurídico simulado al suscribir ante notario un contrato de compraventa, ni se mencionaba ningún dato o elemento fáctico que por lo menos permitiera sugerir que el contrato fuera una mera ficción, fuera por ausencia de objeto, de voluntad de llevar a cabo la transmisión, de inexistencia de contraprestación, etc.

Por ello, resulta de lo más elemental que el Fiscal no calificara esos hechos como constitutivos del delito de estafa por otorgar un contrato simulado que tipifica el art. 251.3 C.P., subsumiéndolos -como consta en la conclusión segunda - en los arts. 248 y 250.6 C.P .

Estas conclusiones provisionales, sin modificación alguna en los hechos ni en la calificación jurídica de los mismos, fueron elevadas a definitivas en el acto del Juicio Oral.

SEXTO

La sentencia dictada por el Tribunal de instancia sanciona estos concretos hechos como constitutivos de un delito de otorgamiento de contrato simulado del art. 251.3 C.P . Pero para ello introduce en el relato histórico de la sentencia hechos nuevos determinantes para efectuar esta subsunción y que no habían sido imputados por la acusación y, por lo tanto eran desconocidos por la defensa a efectos de poder ejercer debidamente su derecho a su contradicción y proposición de prueba para combatir unos determinados hechos que -se repite- no habían sido imputados al acusado. En concreto, la sentencia declara como probado que "El día 9 de agosto de 2007 el acusado Sr. Maximo compareció en el Notario de Estella D. Lorenzo Pedro Doval Mateo para otorgar escritura pública de venta, interviniendo aquél en representación de la sociedad Everforever International 21 SL. Y en virtud del poder otorgado a su favor en fecha 5 de julio de 2007, como parte vendedora, y como compradora el padre del acusado D. Eliseo, en virtud de la cual se vendía a éste la finca sita en el nº 38 de la Avenida de Pamplona de Estella, no abonándose por el comprador precio alguno, pese a constar así en la escritura pública y no tener otra causa dicho contrato que desposeer a Everforever International 21 SL de la titularidad dominical, para poder disponer de ella el acusado Sr. Maximo a través de su padre Don Eliseo ".

La irregularidad es patente, clara y manifiesta, al fundamentarse la subsunción jurídica en unos componentes fácticos por completo ajenos y extraños a los imputados por el Fiscal y de los que, por consiguiente, el acusado no tenía necesidad de defenderse, limitando su estrategia defensiva a aquellos hechos a que acusaba el Fiscal y que constituían el presupuesto fáctico del delito de estafa básica del art. 248 con la agravante específica del 250.6 C.P . en que la acusación subsumía aquéllos. Máxime cuando la parte acusadora, partiendo de los mismos hechos que imputaba, no formalizó una calificación alternativa de éstos que pudieran integrar otro tipo delictivo. Como tampoco lo hizo el Tribunal a quo que, sin necesidad de introducir hechos nuevos no incluidos en la descripción de la actuación del acusado que hacía el Fiscal, y sometiéndose estrictamente a éstos, hubiera podido calificar esos hechos como constitutivos de la modalidad de estafa tipificada en el art. 251.1 C.P ., que sanciona al que atribuyéndose falsamente facultad de disposición de una cosa, la enajena.

Pero de ningún modo puede aceptarse la subsunción que se hace en la sentencia recurrida, por una parte, porque como se ha dejado repetidamente dicho, esa calificación jurídica se construye sobre unos hechos de los que en ningún momento se acusó al procesado, incurriendo así la sentencia en una incuestionable incongruencia con el acta de acusación, y, de otra, porque los elementos subjetivos que conforman la acción típica del delito del 251.3 aplicado son singulares y específicos respecto del tipo básico del art. 248 del que se acusaba, que no los contempla, por lo que heterogeneidad entre ambos injustos es incuestionable.

Por todo cuanto antecede, hemos de concluir afirmando que, efectivamente, ha sido vulnerado el principio acusatorio, ocasionando una material e irreparable indefensión al acusado, por lo que el motivo debe ser estimado, casándose la sentencia impugnada y dictándose otra por esta misma Sala absolviendo al recurrente del delito de estafa impropia sancionado por el Tribunal de instancia, con la consecuencia inherente a este pronunciamiento absolutorio sobre la anulación de oficio (que no fue postulada por el Fisal) del contrato de compraventa en cuestión.

La estimación de este motivo exime del examen del motivo segundo y del cuarto del recurso al resultar ya carentes de interés.

SÉPTIMO

El siguiente motivo, tercero del recurso, denuncia la vulneración del derecho del acusado a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E ., en relación con su participación en el delito de falsedad en documento público. Aduce el recurrente insuficiencia de prueba de cargo.

No existe prueba directa de la intervención del acusado en la elaboración falsaria de la tarjeta de residencia a nombre de Dña. Dulce que presentó la mujer ante la notario Sra. Góngora Nasal, haciéndose pasar por aquélla, suplantando su identidad como representante de la entidad "Everforever International, S.L.", para otorgar un poder especial para vender la finca nº 38 de la avenida de Pamplona de Estella, a favor del acusado.

Sin embargo, el Tribunal fundamenta su convicción de la participación del acusado en el hecho en base a la prueba de indicios que razonadamente se desarrolla y se valora en la sentencia, exponiendo que, por un lado, queda acreditado por la documental incorporada a los autos, que la persona que en representación de Everforever International 21 SL compareció para otorgar poder a favor del Sr. Maximo no fue la Sra. Dulce, y por otro que no siendo la poderdante la Sra. Dulce, ello era perfectamente conocido por el acusado Sr. Maximo, pues había conocido personalmente a la misma en el otorgamiento de la escritura de venta otorgada en fecha 27 de febrero de 2.006 por el Sr. Maximo en nombre de Financiaciones y Servicios Navarra y Estella SL a favor de Promociones Azalea Capital SL, que estuvo representada por Doña. Dulce .

Asimismo debe darse por probado que los datos sobre la identidad y circunstancias personales de la Sra. Dulce, estaban a disposición del acusado Sr. Maximo, pues los mismos figuraban en la escritura de venta que a favor de la misma, en representación de Promotora Azalea Capital SL, otorgó en fecha 27 de febrero de 2.006 y si bien para acreditar la representación de la Sra. Dulce en la escritura de poder especial para vender de fecha 5 de julio de 2.007, se hace referencia en relación con la sociedad representada por aquella "Everforever International 21 SL" a una última escritura (de traslado de domicilio social) de fecha 26 de abril de 2.006, dato que no constaba en la anterior escritura de compraventa, sí que la misma consta precisamente escritura de compraventa, sí que la misma consta precisamente en la escritura de fecha 8 de mayo de 2.006 (nº protocolo 1.053 de la Notaría del Sr. Sobrino González, copia de escritura de compraventa de la finca de la sociedad Promotora Azalea Capital SL a favor de Everforever International 21 SL), a la que si bien es ajeno el acusado, es evidente que disponía de la misma pues aportó copia original como documento nº 4 en el acto del juicio, todo lo cual permite concluir que el acusado era conocedor de todos los datos que permitieron plasmar la intervención de una persona que no era la Sra. Dulce, en representación de la sociedad a la efectivamente representada. Por último es evidente que el Sr. Maximo era el único beneficiario de dicho apoderamiento. Estos hechos "base" probados nos conducen irremediablemente a concluir en la falsedad del propio poder de representación otorgado, al provocar la intervención en el apoderamiento de una persona que nuncia intervino, lo que determina la concurrencia de un delito de falsedad documental del que es responsable en concepto de autor el acusado Sr. Maximo, pues conociendo que la persona que comparecía como poderdante no era Doña. Dulce, se valió de esta tercera persona como mero instrumento para su comisión, para en definitiva dar lugar a la intervención en el poder de una persona que en definitiva no había intervenido, la Sra. Dulce .

Autoría que así debe establecerse por ser el acusado Sr. Maximo la única persona beneficiaria de dicha falsedad, quien tenía el dominio funcional del hecho conociendo la falsedad concurrente en la identidad de la persona otorgante del poder, pues se aprovecha de las consecuencias del ilícito penal (STS de fecha 18-11-2008, nº 770/2008 ), "en los supuestos en los que no pueda determinarse quien sea el autor de la falsedad, podrá tenerse por tal a quien tenga el dominio funcional del hecho conociendo la falsedad del documento. Esta construcción tiene su amparo legal en el art. 28 del Código Penal, que refiere que son autores no sólo quienes realizan por sí solos el hecho, sino también quienes lo realizan por miedo de otro del que se sirven de instrumento ... el delito de falsedad puede cometerlo quien tiene el dominio funcional del hecho, siendo indiferente la realización material de la falsedad, pues si existe una decisión conjunta de realizar el hecho, resulta irrelevante la materialización de los rasgos falsarios, ya que esa connivencia convierte en autores a todos los posibles participantes".

Esta falsedad nos situaría ante un delito de falsedad documental en la escritura de apoderamiento de fecha 5 de julio de 2.007, que se subsume en el art. 392 en relación con el art. 390.1 del C. Penal .

El juicio de inferencia deducido por el Tribunal sentenciador, a partir de los datos indiciarios que se citan y analizan, no admite tacha alguna de irracionalidad o arbitrariedad, ni tampoco de dichos elementos indiciarios se advierte la posibilidad racional de una conclusión alternativa, de una duda razonable, de la inocencia del acusado.

El motivo se desestima.

  1. FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por

infracción de ley, con estimación del motivo primero y sin entrar en el examen de los motivos segundo y cuarto y desestimación del motivo tercero interpuesto por la representación del acusado Maximo ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Primera, de fecha 30 de marzo de 2.009 en causa seguida contra el mismo por delitos de estafa y falsedad documental. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil nueve

En la causa incoada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Estella/Lizarra, el el procedimiento abreviado nº 40 de 2008, y seguida ante la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Primera, por delito de estafa y falsedad documental contra el acusado Maximo, nacido el 4 de enero de 1961, en Lakuntza, hijo de José y Sebastiana, con DNI nº NUM000, domiciliado en la CALLE000 nº NUM001 - NUM002 NUM003 de Lekumberri, no constando antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 12 al 14 de noviembre de 2007, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 30 de marzo de 2009, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Los de la sentencia recurrida.

  1. FUNDAMENTOS DE DERECHO UNICO.- Los que figuran en la primera sentencia de esta Sala, y en lo que no se opongan a éstos, los que constan en la sentencia impugnada.

III.

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Maximo del delito de estafa del art. 251.3 C.P . por el que fue condenado en la instancia, con todos los pronunciamientos favorables, declarando la nulidad del pronunciamiento del fallo de la sentencia recurrida relativo a la declarada nulidad de la escritura de compraventa otorgada en 9 de agosto de 2007 ante el Notario D. Lorenzo Pedro Doval de Mateo, con número de protocolo 918 y el resto de disposiciones acordadas por el Tribunal a quo sobre la misma cuestión.

Manteniéndose el resto del fallo de dicha sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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