STS, 17 de Diciembre de 2009

D. Gabriel interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 564/2004 contra la resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de 27 de septiembre de 2004 que, al estimar parcialmente el recurso de alzada interpuesto por Dª. Candelaria contra la dictada con fecha 21 de febrero de 2003 por la Subsecretaría de Economía, acordó "que su candidatura debe ser admitida a liza y obviamente valorada, siguiendo luego el procedimiento concursal conforme a su normativa rectora; y 2º) desestimar el recurso de alzada interpuesto por don Ovidio ".

En su escrito de demanda, de 16 de marzo de 2005, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "por la que estimando íntegramente este recurso, se declare nula o en su defecto anulable la resolución impugnada, ordenando consecuentemente:

1. - La confirmación de la Resolución de fecha 21 de febrero de 2003 de la Subsecretaría de Economía por la que se adjudicaba el concurso público para la provisión de expendedurías generales de Tabaco y Timbre en el polígono de Lepe al recurrente.

2. - Subsidiariamente, y sólo para el caso de que fuere desestimado el presente recurso, se proceda a declarar el derecho de mi representado a percibir una indemnización con cargo a la Administración, por importe cuya concreción se pospone al periodo de ejecución de sentencia, tomando como base de la cuantificación futura el derecho lesionado de mi representado al haberse considerado legítimamente adjudicatario y haber procedido consecuentemente respecto de dicha condición. 3.- En cualquiera de los casos, procede la condena en costas de los demandados".

Por otrosí solicitó el recibimiento a prueba.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 21 de septiembre de 2005, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a Derecho".

Dª. Candelaria contestó a la demanda con fecha 15 de diciembre de 2005 y suplicó sentencia "desestimando íntegramente la misma, proceda a confirmar la resolución administrativa objeto de impugnación, por resultar la misma conforme a Derecho y ello con expresa condena en costas al recurrente visto lo temerario del recurso planteado". Por otrosí interesó igualmente el recibimiento a prueba.

Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 29 de diciembre de 2005 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 11 de enero de 2007, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Gabriel, contra la resolución del Ministerio de Economía y Hacienda, de fecha 27 de septiembre de 2004, que declaramos ajustada a Derecho en los extremos examinados. Sin expresa imposición de costas".

Dicha sentencia fue aclarada por auto de 22 de enero de 2007, que acordó: "Ha lugar a la rectificación de la sentencia de fecha 11 de enero de 2007 en el error material padecido en la parte dispositiva. La primera palabra de la parte dispositiva es la de Estimar. De esta forma, el fallo completo de la parte dispositiva de la indicada sentencia es: Estimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Gabriel, contra la Resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 27 de septiembre de 2004, que anulamos por ser contraria a Derecho. Sin expresa imposición de costas".

Con fecha 14 de junio de 2007 Dª. Candelaria interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 2551/2007 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:

"al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por infracción de precepto constitucional, consistente en la vulneración de las normas relativas a la interpretación de las normas jurídicas recogidas en el artículo

3.1 del Código Civil, con vulneración, en consecuencia, del Derecho de acceso a la función pública previsto en el artículo 23.2 de la CE, y la prohibición de indefensión recogida en el artículo 24.1 de la CE ".

Tercero [sic]: "al amparo del artículo 88 de la Ley 29/1998, por infracción del artículo 57 de la Ley 30/1992, y la inversión de la carga de la prueba, la cual debe recaer siempre del lado del que propugna la existencia de infracciones en la tramitación del expediente administrativo".

Cuarto [sic]: "sin perjuicio de lo manifestado en el motivo anterior, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 88 de la LRJCA, por infracción de las normas establecidas para valoración de la prueba con infracción del mandato recogido en el artículo 9.3 de la Constitución Española y de los Derechos reconocidos en el artículo 24 del mismo cuerpo legal".

El Abogado del Estado presentó escrito con fecha 4 de julio de 2008 en el que suplicó se tenga "a esta Abogacía por no opuesta al recurso por las razones expuestas".

D. Gabriel se opuso igualmente al recurso y suplicó la confirmación íntegra de la sentencia con imposición de las costas a la recurrente.

Por providencia de 22 de septiembre de 2009 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado

D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 9 de diciembre siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 11 de enero de 2007, estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Gabriel y anuló la Resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de 27 de septiembre de 2004 que, a su vez, había revocado en alzada, a instancia de Doña Candelaria, la adjudicación a favor del señor Gabriel de una expendeduría de tabacos sita en Lepe. Uno y otra eran aspirantes a la adjudicación en el mismo concurso convocado el 3 de octubre de 2002.

El problema que se debatió en la vía administrativa y en la jurisdiccional de instancia consistió en resolver si el local propuesto por la señora Candelaria se encontraba a más o menos distancia de otra expendeduría próxima ya existente. El Ministerio de Hacienda entendió inicialmente que aquel local se encontraba, en efecto, a menos de los doscientos metros preceptivos de la expendeduría número 1 de Lepe, razón por la que excluyó a la señora Candelaria del concurso. En alzada, sin embargo, el mismo Ministerio decidió que la candidatura de dicha señora debía ser admitida. La Sala de instancia, por su parte, según a continuación expondremos, consideró que la decisión inicial, y no la de alzada, era la correcta.

Los hechos que la Sala de instancia consideró probados son los siguientes:

1) La Subsecretaría del Ministerio de Economía y Hacienda, por Resolución de 3 de octubre de 2002 (BOE 10/10/2002), convocó concurso público para la provisión de expendedurías generales de tabaco y timbre en diversas localidades, entre ellas la expendeduría Id. Pol: 21044001, en la localidad de Lepe (Huelva).

2) Tramitado el concurso y a la vista de la propuesta del Comisionado para el Mercado de Tabacos, la Subsecretaría del Ministerio de Economía y Hacienda dictó Resolución de 21 de febrero de 2003, que adjudicó la concesión de la expendeduría citada a D. Gabriel, parte actora en este recurso.

3) Dos de los participantes en el concurso, D. Ovidio y Dña. Candelaria, interpusieron recurso de alzada contra la anterior Resolución de adjudicación.

4) El Ministro de Economía y Hacienda, en la Resolución antes citada de 27 de septiembre de 2004, desestimó el recurso de D. Ovidio y estimó parcialmente el recurso de alzada de Dña. Candelaria, parte codemandada en este proceso, y dispuso que su candidatura debía ser admitida a liza y obviamente valorada, siguiendo luego el procedimiento concursal conforme a su normativa rectora.

El tribunal de instancia, una vez descritas las posiciones procesales de las partes (fundamento jurídico segundo de la sentencia), estimó el recurso contencioso-administrativo con base en las siguientes detalladas consideraciones:

"[...] Como hemos indicado, la Resolución de la Subsecretaria de Economía, de 3 de octubre de 2002 (BOE nº 243, de 10/10/2002), convocó concurso público para la provisión de expendedurías de tabaco y timbre en diversas localidades, una de ellas en el municipio de Lepe (Huelva). El Anexo II de la convocatoria determina, en algunos casos, que los estancos debían encontrarse en los polígonos delimitados por la intersección de las calles de la población que señala, pero en el caso que nos interesa el Anexo II de la convocatoria señala, en la columna correspondiente a la delimitación del polígono, que estará formado el 'núcleo urbano de población de Lepe'.

Por otro lado, el apartado 2.1 del Pliego de Condiciones indica que:

'...la distancia a la ubicación actual de otro punto de la Red de Expendedurías de Tabaco y Timbre no podrá se inferior a 200 metros, salvo aquellos municipios o zonas del anexo II para los que se especifican distancias distintas a la de 200 metros mencionada...' (en el caso de Lepe no se especifica distancia distinta).

En el presente caso es un hecho acreditado en el expediente que el 23 de mayo de 2002, esto es, 5 meses antes de la convocatoria y plazo para presentación de solicitudes del concurso para la provisión de la expendeduría de tabaco en Lepe, el Comisionado para el Mercado de Tabacos autorizó el cambio de ubicación de la Expendeduría nº 1 de Lepe, desde la calle Encarnación nº 72 a la calle Zaragoza nº 9, según resulta del Informe del Presidente del Comisionado de fecha 3 de julio de 2003 (folio 132 en carpeta II del expediente). Es igualmente relevante para la resolución de este recurso que la nueva ubicación de la expendeduría nº 1 de Lepe, en la calle Zaragoza nº 9, se encuentra a menos de 200 metros lineales del local ofertado por la codemandada, Sra. Candelaria lo que resulta igualmente acreditado por el precitado documento.

En contra de lo que afirma la parte codemandada en su contestación a la demanda, si el Comisionado para el Mercado de Tabacos ha excluido su solicitud por incurrir en la prohibición de ofertar un local que se encontraba a menos de 200 metros de la expendeduría más próxima, lo que conoció al menos desde el trámite de audiencia de 17/11/2003 (folios 139 a 141 de carpeta II del expediente), es evidente que la carga de la prueba de que la distancia es superior corresponde a la codemandada, que en ningún momento ha acreditada dicha distancia superior, ni al ser requerida para ello por el Comisionado para el Mercado del Tabaco antes de resolver el concurso, como ahora veremos, ni en el expediente administrativo formado para la tramitación de su recurso de alzada, ni en el presente recurso contencioso administrativo.

Aunque la autorización de traslado de la Expendeduría nº 1 de Lepe a la calle Zaragoza nº 9 es de fecha 23 de mayo de 2002, anterior en varios meses a la convocatoria del concurso, resulta también del expediente que la apertura al público de la expendeduría en la nueva ubicación autorizada se demoró en el tiempo, por razón de las obras de acondicionamiento del local. Resulta igualmente acreditado en el expediente, por certificación de la Secretaria del Ayuntamiento de fecha 22 de enero de 2003 (por error, en el certificado se indica la fecha de 22 de enero de 2002), que la titular de la expendeduría nº 1 de Lepe solicitó del Ayuntamiento autorización de licencia de obras para estanco, que fue concedida por Resolución de la Alcaldía de 30 de mayo de 2002 y que la licencia de apertura del estanco fue solicitada el 15 de noviembre de 2002, que coincide con el último día hábil de presentación de solicitudes a que se refiere este recurso. Igualmente el certificado de la Secretaria del Ayuntamiento de Lepe indica que durante el tiempo de la obra existió en la misma, en lugar visible, un cartel indicativo de la finalidad de la misma ('Apertura de un Estanco') (folio 133 en carpeta II del expediente), siendo este último extremo cuestionado por la parte codemandada, como más adelante indicaremos.

El Comisionado para el Mercado de Tabaco requirió, con fecha 4 de febrero de 2003, esto es, con anterioridad a la resolución del concurso, a Dña. Candelaria, para que subsanara su solicitud de participación aportando una '...certificación técnica de distancia desde el local propuesto c/ Doctor Fleming, 2, a la expendeduría nº 1 sita en c/ Zaragoza nº 9, realizadas según el punto 2.2 del pliego de condiciones del concurso...' (folio 38 de la carpeta III de Dña. Candelaria ). La codemandada contestó por escrito fechado el 11 de febrero de 2003 en el que indica que de la fecha de la convocatoria y hasta la fecha de entrega-presentación de documentos no existía expendeduría alguna que le inhabilitara su derecho a presentarse al concurso, y que acompaña acta de presencia notarial, de fecha 5 de noviembre de 2002, ya aportada con su solicitud de participación en el concurso, donde se refleja que en la calle Zaragoza no existe estanco alguno ni indicio de que en breve se pueda abrir expendeduría alguna (folios 40 a 45 de la carpeta III de Dña. Candelaria ).

El Comisionado para el Mercado de Tabaco tomó la decisión de excluir la oferta de Dña. Candelaria '...por incurrir en lo previsto en el apartado 2.1.b del Pliego de condiciones, que rige la convocatoria; esto es ofertar un local que se encontraba a menos de 200 m.l. de distancia de la expendeduría más próxima...' (folio 132 del expediente, antes citado). Efectuada tal exclusión, la propuesta del Comisionado para el Mercado de Tabacos fue la adjudicación a otro participante en el concurso, el hoy demandante D. Gabriel, que fue nombrado adjudicatario por la Resolución ya citada del Subsecretario del Ministerio de Economía de 21 de febrero de 2003.

La Resolución del Ministro de Economía y Hacienda impugnada en estos autos anuló parcialmente la adjudicación y ordenó la retroacción de actuaciones y la admisión y valoración de la oferta de la codemandada.

[...] La Sala considera que la Resolución del Ministro de Economía y Hacienda impugnada es contraria al Pliego de Condiciones que, como acabamos de ver, establece con claridad que no podrán ofertarse locales a una distancia inferior a 200 metros de otro punto de la red de expendedurías.

Tal condición se incumplía por la oferta de la codemandada, pues 5 meses antes de que se convocara el concurso en el que participó, el Comisionado para el Mercado de Tabaco había autorizado el traslado de la expendeduría nº 1 de Lepe a su nueva ubicación, en la calle Zaragoza número 9, y concurría la circunstancia que el local ofertado por la codemandada se encontraba a una distancia inferior a 200 metros a ese punto.

La Resolución impugnada, estimó el recurso de alzada de la hoy codemandada y anuló la adjudicación efectuada a favor del demandante, apoyándose en que la nueva ubicación de la expendeduría nº 1 de Lepe no era conocida por la codemandada al tiempo que participó en el concurso, pues no estaba abierta al público sino en obras de acondicionamiento, sin signo alguno que avisara que a aquél lugar se había trasladado una expendeduría de tabaco.

[...] No obstante lo anterior, lo cierto es que sigue incumpliéndose objetivamente por la oferta de la codemandada la condición establecida por el Pliego de Condiciones de que el local ofertado no se encuentre a una distancia inferior a 200 metros de otro punto de la red de expendedurías, pues en las fechas de la convocatoria y de presentación de su oferta hacía unos 5 meses que el Comisionado para el Mercado para el Tabaco había autorizado el cambio de la expendeduría nº 1 de Lepe a la calle de Zaragoza nº 9, encontrándose el local ofertado a una distancia inferior a 200 metros respecto de esta nueva ubicación de la expendeduría.

Entiende la Sala que, en el momento de publicación de la convocatoria en el BOE (10/10/2002 ) y más aún en las fechas de presentación de las ofertas (del 4 al 15 de noviembre de ese año), debía tenerse en cuenta la nueva situación de la expendeduría nº 1, cuya traslado había sido autorizado 5 meses antes por el Comisionado para el Mercado de Tabacos, porque así resulta de una interpretación gramatical, lógica y finalista de la regla del Pliego de Condiciones que excluye las ofertas de locales que se encuentren a una distancias inferior a 200 metros de la 'ubicación actual' de otro punto de la red de expendedurías. En la fecha de la convocatoria ya había sido autorizada, como se ha visto, la nueva ubicación de la expendeduría y es claro que la finalidad pretendida por la norma de evitar la concentración de dos expendedurías en puntos próximos se frustra si, en los casos de traslados autorizados, se tienen en cuenta las antiguas y no las nuevas ubicaciones de las expendedurías.

[...] La cuestión decisiva del recurso, tanto para la Resolución impugnada como para las partes, se centra en si la codemandada tuvo conocimiento de que se había autorizado el traslado de la expendeduría nº 1 a un punto próximo al del local que incluyó en su oferta. Así, la Resolución impugnada defiende la tesis de que las distancias válidas son las que tienen como referencia el antiguo emplazamiento de la expendeduría, tesis que ya se ha razonado esta Sala no comparte, porque la anterior ubicación es la única que pueden conocer todos los concursantes.

La parte codemandada acompañó con su oferta de participación del concurso una escritura notarial, denominada acta de presencia, de fecha 5 de noviembre de 2002. En dicho documento, el Notario autorizante indica que la codemandada, el día 5 de noviembre de 2002, le requirió para que se constituya en diferentes calles de Lepe y observe que en las calles que visita no existe ninguna expendeduría de tabacos. Al día siguiente, el Notario acompañado de la codemandada se constituyó en diversas calles de Lepe que cita (un total de 28 calles y entre ellas figura la calle Zaragoza), y a lo largo de esas calles, que recurre en coche, observa 'que no hay ningún rótulo de TABACOS' (folios 30 a 32 de la carpeta III de Dña. Candelaria ).

Frente a lo anterior, la Secretaría del Ayuntamiento de Lepe certifica, con fecha 22 de enero de 2003, según ya se ha dicho, que se había concedido una licencia de obras el 30/05/2002 y se había solicitado el 15/11/2002 licencia municipal de apertura de Estanco, en un local en la calle Zaragoza nº 9 y que se ha mantenido 'durante toda la obra, en lugar visible, un cartel indicativo de la finalidad de la misma: Apertura de un Estanco'.

En el curso del presente recurso diversos policías locales de la localidad de Lepe han corroborado, en prueba testifical, la existencia de un cartel durante las obras realizadas en el local de la calle Zaragoza nº 9, que anunciaba la apertura de un estanco, y la Secretaría del Ayuntamiento de Lepe emite un nuevo certificado, de fecha 21 de septiembre de 2006, que ratifica el anterior, explica que el anterior certificado fue emitido en base a la inspección e informe de los agentes de la Policía Local y, tras nuevo informe de 21/9/06 del Inspector Jefe de la Policía Local, certifica que el cartel al que se refiere se mantuvo durante toda la ejecución de la obra en lugar visible '...y más concretamente en el margen derecho de acceso al local...', que dicho cartel era de '...aproximadamente 100x60 centímetros...' y '...poseía la siguiente leyenda 'Apertura de Estanco...'.'

[...] Las anteriores diligencias de prueba en el expediente administrativo y en los presentes autos, acta de presencia notarial de un lado y certificados de la Secretaria del Ayuntamiento de Lepe y declaraciones testificales de Policías Locales de otro, parecen referir dos realidades incompatibles entre sí, pero como la versión de los hechos solamente pudo ser una, pues el cartel avisando de la apertura de un estanco no puede existir y no existir al mismo tiempo, la Sala encuentra más verosímil y convincente el resultado de la prueba proporcionada por la Secretaria del Ayuntamiento y Policías Locales de Lepe. Por un lado, la referencia a los hechos es más precisa en las pruebas proporcionadas por la Secretaría del Ayuntamiento y los Policías Locales, que se refieren siempre a un local concreto, en la calle Zaragoza número 9, mientras que el Notario hizo un recorrido a lo largo de 28 calles de la localidad de Lepe, sin que exista constancia de que se hubieran recorrido al competo dichas calles, desde el primero de sus números al último. Por otro lado, los policías locales que observaron el cartel son varios, no uno sólo, lo que otorga mayor fuerza a dicho testimonio. Por tales razones tenemos por acreditado no sólo la autorización el 23 de mayo de 2002 por el Comisionado para el Mercado de Tabaco de un cambio de ubicación de la expendeduría nº 1 de Lepe a la calle Zaragoza nº 9, siendo por tanto tal nueva ubicación autorizada con anterioridad a la convocatoria del concurso, sino también que en las obras de acondicionamiento del local se hizo constar en forma visible mediante un cartel la apertura de un estanco, por lo se trataba de un hecho que podía ser conocido por todos, y desde luego por la codemandada con una mínima diligencia por su parte.

Así las cosas, y una vez desatendido por la codemandada el requerimiento efectuado por el Comisionado del Tabaco -anterior a la resolución del concurso- para que certificara las distancias desde el local propuesto y la expendeduría de la calle Zaragoza nº 9, se considera que es conforme a derecho y al Pliego de Condiciones del Concurso, según se ha razonado en la presente sentencia, la decisión del Comisionado para el Mercado del Tabaco de excluir la oferta de la codemandada, por lo que debemos estimar el recurso y anular la Resolución del Ministerio de Economía y Hacienda impugnada en estos autos."

En su primer motivo casacional (que, a falta de mención específica, debe entenderse fundado sobre la base del artículo 88.1 .d) de la Ley Jurisdiccional) la señora Candelaria considera que el tribunal ha vulnerado "las normas relativas a la interpretación de las normas jurídicas recogidas en el artículo 3.1 del Código Civil ". Sostiene que "en consecuencia" se ha vulnerado "el derecho de acceso a la función pública previsto en el artículo 23.2 de la CE, y la prohibición de indefensión recogida en el artículo

24.1 de la CE ".

La cita de los artículos 23 y 24 de la Constitución es infundada hasta el punto de que en el desarrollo argumental del motivo no se vuelve a hacer referencia pormenorizada a ellos. No se trata aquí del acceso a la función pública ni se explica en qué hubiera consistido la indefensión cuando, por el contrario, lo que ha existido es un proceso seguido con todo género de garantías para ambas partes.

En cuanto a la interpretación que hace la Sala de la cláusula 2.1 del pliego de condiciones del concurso, las imputaciones formuladas por la recurrente son igualmente rechazables. No cabe admitir que la interpretación de los términos "ubicación actual [de la expendeduría]" que figuraban en las bases de la convocatoria sea, como afirma la recurrente, "contraria al principio de legalidad" ni "quiebre la necesaria seguridad jurídica". Por el contrario, los criterios hermenéuticos expresados en el artículo 3.1 del Código Civil permiten, sin dificultad, entender que si en el momento de solicitud existía de hecho una expendeduría oficialmente autorizada en una determinada calle del término de Lepe (la calle Zaragoza), aun cuando estuviera aún en obras de acondicionamiento, y tal emplazamiento constaba con el anuncio correspondiente, la "ubicación actual" de dicho punto de venta era precisamente esa y no otra.

Los argumentos del tribunal de instancia sobre la interpretación de estos términos son razonables. Si lo que el pliego de condiciones pretendía es que la distancia de los futuros estancos a los ya existentes se midiera según la "ubicación actual" del punto de la Red de Expendedurías de Tabaco y Timbre en servicio, es lógico que, dadas las circunstancias del caso, se reputara como tal aquella expendeduría que había sido ya autorizada en la calle Zaragoza varios meses antes de la convocatoria del concurso y estaba siendo acondicionada como tal. Expendeduría de tabacos que, como refleja la sentencia, se encuentra a menos de 200 metros lineales del local propuesto por la señora Candelaria . La interpretación de la base del concurso resulta adecuada para evitar lo que éste prohíbe, esto es, la presencia de cualquier otra futura expendeduría a menos de doscientos metros de distancia de la ya existente.

Cuestión distinta es la de decidir cuál fuera, efectivamente, la ubicación de la expendeduría número uno 1 de Lepe en el momento crucial para el concurso y si resultaba conocida o no. El debate procesal a este respecto se ha centrado en las vicisitudes del traslado del estanco desde su ubicación precedente, la fecha de aquél, si existía o no o rótulo indicativo de ello y otros extremos análogos. Cuestiones todas ellas de puro hecho -sobre las que volveremos al examinar los dos motivos de casación siguientes- que han sido resueltas en un determinado sentido por el tribunal de instancia y que en realidad no afectan tanto a la interpretación de los términos "ubicación actual" cuanto a la prueba circunstanciada de cuándo se produjo el traslado, cuándo la autorización para ello y la licencia de obras de acondicionamiento y qué publicidad tuvo en el año 2002 la nueva sede de la expendeduría número 1 de Lepe en la calle Zaragoza.

El motivo de casación, en consecuencia, queda rechazado.

Los motivos de casación segundo y tercero (por error denominados tercero y cuarto en el escrito de interposición del recurso) han de tener un tratamiento común pues en ambos se viene a plantear, en definitiva, la discrepancia de quien los suscribe con la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de instancia.

Se interponen uno y otro "al amparo del artículo 88 de la Ley 29/1998 ", sin especificar letra y apartado. Deben reputarse, no obstante, fundados en el apartado primero, letra d), de aquel artículo pues mediante ellos se denuncia formalmente la infracción de normas del ordenamiento jurídico.

En el motivo segundo la norma supuestamente vulnerada es el artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como "la inversión de la carga de la prueba, la cual debe recaer siempre del lado del que propugna la existencia de infracciones en la tramitación del expediente administrativo". Difícilmente puede reputarse vulnerado por la Sala, en este caso, el precepto de la Ley 30/1992 que se limita a regular en términos generales la eficacia de los actos administrativos. El que fue impugnado en el recurso no desplegaba su eficacia sino a partir del momento en que se dictó; cosa distinta es que su contenido tuviera en cuenta la situación de las expendedurías existentes en Lepe cuando se presentaron las propuestas de los aspirantes a adjudicatario.

Tampoco ha habido una inversión de la carga de la prueba: una y otra parte han podido exponer sus alegaciones y practicar las diligencias probatorias pertinentes y el tribunal de instancia ha optado por apreciar todas ellas, al margen de quién las hubiera interesado, para fijar los hechos relevantes.

En el motivo tercero, por su parte, las normas supuestamente vulneradas son las "establecidas para valoración de la prueba con infracción del mandato recogido en el artículo 9.3 de la Constitución Española y de los derechos reconocidos en el artículo 24 del mismo cuerpo legal".

Bajo estas referencias normativas lo que late es, sin embargo, la disconformidad de la señora Candelaria con la apreciación de los hechos relevantes que contiene la sentencia, apreciación a la que el tribunal llega tras el análisis de todo el material probatorio. Frente a dicha apreciación, que consideraba existente y públicamente conocida, en el momento relevante, la expendeduría de tabacos número 1 de Lepe a menos de 200 metros del local propuesto por la señora Candelaria, ésta entiende que no era así y que no podían tomarse en consideración las modificaciones del emplazamiento de la expendeduría, negando que fueran objeto de público conocimiento.

Para fundamentar su discrepancia con el tribunal de instancia la señora Candelaria trata de invocar "diversas pruebas de índole objetivo que nos llevan a entender que tal rotulación no existía": así se deduciría del acta notarial de presencia, del informe de idoneidad sobre el local comercial emitido por un técnico y de la "ficha de campo confeccionada por los propios funcionarios del Comisionado" que, a su juicio, avalarían cómo la expendeduría más cercana se encontraba a más de 500 metros de la propuesta por dicha señora.

Ocurre, sin embargo, que tanto aquellos elementos de prueba como el resto del material probatorio han sido analizados por la Sala de un modo ejemplar, procediendo al contraste detallado de la fuerza de unos y otros para inclinarse finalmente por la tesis original del Comisionado, favorable a la propuesta del señor Gabriel una vez excluida la de la señora Candelaria . Las razones fundadas que el tribunal expone tras someter a la debida crítica circunstanciada tanto el acta notarial como las certificaciones municipales y los testimonios de los policías locales, más el informe emitido por el técnico, avalan sin duda la razonabilidad de la apreciación final de la prueba, reservada a la soberanía del tribunal de instancia.

El planteamiento de los dos motivos trata, en realidad, de que esta Sala del Tribunal Supremo actúe como si fuese la segunda instancia respecto de las decisiones correlativas de los Tribunales Superiores de Justicia o de la Audiencia Nacional, corrigiendo a través de la impugnación casacional las apreciaciones de éstos vinculadas a las cuestiones de hecho. Reiteradamente hemos dicho, por el contrario, que tal pretensión será excepcionalmente admisible sólo cuando la valoración de las pruebas realizadas por el tribunal de instancia resulte ajena a toda lógica o racionalidad, lo que en este caso no ocurre.

Ambos motivos son rechazables, repetimos, en el seno de un recurso que tiene por objeto comprobar la supuesta infracción de las normas del ordenamiento jurídico y no la de revisar los hechos de la instancia. Como es bien sabido, desaparecido el motivo casacional referido al error en la apreciación de la prueba de los hechos, aquellos que los tribunales de instancia declaran como probados no son ya discutibles en casación al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional pues constituyen precisamente el punto de partida sobre el cual juzgar si el tribunal de instancia ha aplicado debida o indebidamente la norma. El planteamiento argumental de la recurrente resulta, pues, desenfocado en la medida en que vuelve a poner en cuestión los hechos y no la aplicación de la norma que a ellos ha hecho el tribunal sentenciador. La plena razonabilidad de la apreciación probatoria se funda no sólo en el dato objetivo (sin duda importante) de que el cambio de ubicación de la expendeduría número 1 ya había sido autorizado antes de la convocatoria del concurso, sino también en las certificaciones municipales y declaraciones de los policías locales expresivas de que se dio la suficiente publicidad al cartel indicativo del nuevo local destinado a estanco en la calle Zaragoza 9 de Lepe.

La mayor credibilidad que otorga la Sala a estas pruebas no queda debilitada, antes al contrario, por el hecho de que las certificaciones municipales hayan sido reiteradas en enero de 2003 y septiembre de 2006. Aun cuando se tratara de "pruebas confeccionadas con posterioridad al conflicto", es legítima su toma de consideración como muestras de la realidad existente en los momentos previos al concurso. Y es asimismo razonable que la Sala de instancia opte por el testimonio más preciso, concreto y detallado de los policías locales frente a la generalidad del contenido del acta notarial a efectos de acreditar la existencia del rótulo. Ello no supone, en contra de lo manifestado por la recurrente, una "interpretación perversa" del documento notarial sino el resultado de apreciar varias pruebas según las reglas de la sana crítica y dar mayor relevancia a unos elementos probatorios frente a otros, en función de su propio contenido.

Los dos motivos casacionales deben, pues, ser rechazados.

Es preceptiva la condena en costas a la parte que ha sostenido el recurso, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español