STS 1380/2009, 29 de Diciembre de 2009

Sobre las 23,45 horas del mismo día 16 de noviembre la policía judicial, expresamente autorizada por el imputado Everardo practicó una entrada y registro en la vivienda de su propiedad, sita en la CALLE000 num NUM002, NUM003 NUM004, de Breña Alta, donde intervino una bobina de hilo negro utilizada para la elaboración de los envoltorios de droga destinados a la venta, y 2.025 euros en efectivo.

Paralelamente, otros miembros de la policía judicial, expresamente autorizados al efecto por el imputado Leoncio practicó una entrada y registro en la vivienda de su propiedad, sita en la CALLE001 núm. NUM003 de Santa Cruz de La Palma, donde intervino recortes plásticos circulares para la elaboración de los envoltorios de droga destinados a la venta, 1.629,50 euros en efectivo, y dos cajas que contenían un total de 258 gramos de cannabis sativa-marihuana con una riqueza del 1,2% del principio activo tetrahidrocannabinol, con cuya venta este acusado pretendía obtener un beneficio económico de 735 euros.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLO:Que debemos condenar y condenamos:

   1. D. Everardo, en quien no concurre circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.969,18 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada cien euros no satisfechos,

   2. D. Leoncio, en quien no concurre circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, como cómplice de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño, a la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 984,9 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada cien euros no satisfechos; y como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 735 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada cien euros no satisfechos.

   Les condenamos al pago por mitad de las costas.

   Asimismo se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida y embargo de las cantidades dinerarias intervenidas, para satisfacer las responsabilidades pecuniarias.

   Se les abonará el tiempo de privación de libertad por esta causa."

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Everardo y Leoncio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del recurrente Everardo basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, art. 852 de la LECrim, al considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE, por indebida aplicación de lo establecido en el art. 416 de la LECrim. SEGUNDO .- Por infracción de Ley, a tenor del art. 849.2 de la LECrim, por entender que existe un grave error en la valoración de la prueba. TERCERO.- No aparece en el escrito del recurso. CUARTO.- Por infracción de Ley, del art. 849.1 de la LECrim. QUINTO .Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por inaplicación indebida del art. 21.2 como atenuante muy cualificada, o analógica, en relación con el art. 21.6 todos del CP .

5. - La representación del recurrente Leoncio basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim, por indebida aplicación del art. 416 de la LECrim. SEGUNDO .- Por infracción de precepto constitucional a tenor del art. 852 de la LECrim, en relación con el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. TERCERO.- Por infracción de Ley, en virtud del nº 1 del art. 849 de la LECrim por considerar que se han infringido preceptos penales sustantivos y normas jurídicas de igual carácter. CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 852 de la LECrim, por considerar que se han infringido los arts. 24.2 y

   18.2 de la CE en la medida en que nadie puede ser condenado sin la existencia de pruebas contundentes que avalen los hechos imputados. QUINTO.- Por infracción de Ley, a tenor del nº 2 del art. 849 de la Ley Procesal, al entender que existe error en la valoración de la prueba basado en los documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del órgano juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. SEXTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 3 del art. 851 de la LECrim, al no haberse resuelto en sentencia todos los puntos que han sido objeto de la defensa y fundamentalmente el art. de previo pronunciamiento y su consiguiente protesta en referencia a la inaplicación del art. 416 de la LECrim .

6. - Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. 7.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 17 de diciembre de 2009.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en sentencia

dictada el 20 de octubre de 2008, condenó a los hermanos Everardo y Leoncio, como autor y cómplice, respectivamente, de un delito contra la salud pública en la modalidad de tenencia de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína), a las penas de tres años y seis meses de prisión y una multa, al primero de ellos; y al segundo, una pena de un año y seis meses de prisión y una multa. A Leoncio lo condenó además como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud (cannabis sativa-marihuana), a la pena de un año de prisión y una multa.

Los hechos en que se fundamenta la condena se resumen, en una breve síntesis, en que los acusados fueron sorprendidos por agentes de la Guardia Civil, en Santa Cruz de la Palma (Tenerife), cuando viajaban, el día 16 de noviembre de 2006, en el vehículo Ford Focus, .... GND, propiedad del acusado Leoncio, que era quien iba al volante, interviniéndole a su hermano Everardo, que ocupaba el asiento de copiloto, 39 envoltorios que contenían 12,44 gramos de cocaína, de una pureza del 8.8%; 11,23 gramos de cocaína, de igual riqueza; y 5,10 gramos de cocaína, de una pureza del 9,3%, sustancia que llevaba preparada para distribuir entre los consumidores habituales de la zona. Su hermano Leoncio era sabedor del transporte de esa cantidad de cocaína.

Realizado después un registro en el domicilio de éste, fueron hallados, además de otros objetos, 258 gramos de cannabis sativa-marihuana, que guardada para la venta a terceras personas. Y en registro realizado en la vivienda de Everardo fueron intervenidos una bobina de hilo negro del que se utiliza para la elaboración de los envoltorios de droga destinados a la venta y 2025 euros en efectivo.

Ambos acusados formularon recurso de casación contra la sentencia condenatoria.

1. Recurso de casación de Everardo

1. Everardo aduce como primer motivo de impugnación, con base en lo dispuesto en los arts. 5.4 de la LOPJ, 852 de la LECr. y 24.2 de la Constitución, en relación con el art. 416 de la LECr ., la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Y ello porque tanto en el cuartel de la Guardia Civil como en el Juzgado de Instrucción no se le informó de la dispensa que le otorga el art. 416.1º para negarse a declarar en contra de su hermano, el coacusado Leoncio . La omisión con respecto a ese derecho procesal, que se recoge también en el art. 24 de la Constitución, genera, según la parte recurrente, la nulidad de la diligencia policial, por lo que no debió preguntársele en el plenario sobre esa declaración, ni tampoco debió la Sala de instancia fundamentar la condena en las preguntas relativas a las manifestaciones que se reseñan en esa diligencia.

Ciertamente, y tal como se dice en el escrito de recurso, ni los funcionarios de la Guardia Civil ni el Juez de Instrucción informaron al acusado de lo dispuesto en el art. 416 de la LECr ., que dispensa de declarar a los testigos que sean parientes del procesado en línea directa ascendente y descendente, su cónyuge, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los laterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes naturales a que se refiere el número 3º del art. 261 del mismo texto legal. En el mismo precepto se establece que el Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado, pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, consignándose la contestación que diere a esta advertencia.

Pues bien, son varias las razones que no obligaban a aplicar en este caso el art. 416.1º de la LECr . En primer lugar, porque el recurrente tenía el estatus de imputado y no de testigo. Deben aplicársele por tanto los arts. 118 y 520 de la Ley Procesal y no el art. 416, que está previsto para quienes declaren como testigos.

En segundo lugar, porque los derechos procesales de que gozaba el acusado como imputado presentan una amplitud y un ámbito de eficacia procesal en los que queda comprendida también la facultad de no responder a las preguntas que le formulen en relación con su hermano o con cualquier otra persona implicada o no en el proceso.

En efecto, al imputado se le informó, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 520 de la LECr., según consta en el folio 6 de la causa, de que tenía derecho a guardar silencio y a no declarar si no quería, y también a no responder a cualquiera de las preguntas que se le formularan. Es claro, por lo tanto, que, dada la amplitud de derechos y facultades procesales que comprende el estatus de imputado, no sólo no tiene obligación de declarar contra sí mismo ni de confesarse culpable, sino que tampoco tiene obligación de declarar sobre cualquiera de las personas y hechos que surjan en el curso del interrogatorio, pudiendo negarse a deponer sobre cualquier extremo concreto, ya afecte a su hermano o a un tercero implicado o no en el proceso.

A este respecto, en la STS 951/2001, de 23 de mayo, al tratar de un caso similar al que ahora nos ocupa, en el que eran dos hermanas las que habían declarado en la condición de imputadas, se consideró que no era preciso informárseles de lo dispuesto en el art. 416.1º de la LECr ., porque ya se les había instruido del art. 520 de la misma Ley, precepto "de más amplio espectro y contenido", dice esta sentencia.

Y en la sentencia de esta Sala 665/2001, de 17 de abril, asimismo en un caso relativo a dos hermanos, se argumenta sobre la misma cuestión que " los derechos constitucionales que la protegían lo eran como imputada y con la extensión que marca el art. 520 de la Ley procesal penal, esto es, derecho a guardar silencio no declarando si no quiere, a no contestar a alguna o algunas preguntas que le formulen, o a manifestar que sólo declarará ante el Juez, y derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. En ese momento de la declaración policial y posterior judicial, todavía no se conocía el contenido de su testimonio, de modo que mal podía advertírsele que estaba exenta de declarar contra su hermano, cuya participación criminal era en ese momento ignorada, y además, tenía no solamente el derecho de no declarar contra sí misma, sino de no declarar nada, si así lo deseaba, porque no era testigo sino imputada. Su condición de tal - sigue diciendo la sentencia - comportaba que el marco procesal de sus derechos y su correspondiente actuación procesal se rigiese por los arts. 118 y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y no por los arts. 410 y siguientes de la propia Ley, que contempla el estatuto jurídico del testigo en causa criminal; del propio modo, tampoco se le exigió juramento o promesa de decir verdad, como así lo hizo en su declaración en el acto del juicio oral, prestando en esta ocasión un testimonio plenamente exculpatorio de su hermano, una vez que su situación procesal había variado. Es evidente, pues, que el cuadro de derechos y garantías que un sujeto procesal debe recibir es aquel que marca o delimita su situación en la causa (imputado, detenido, procesado, acusado, testigo, perito), por lo que la declaración sumarial de Sara, al recibir el estatuto procesal de detenida-imputada, que era su situación en aquel momento, no conculca ningún derecho, y menos constitucional, único relevante a los efectos del art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . La declaración fue valorada libremente por el Tribunal sentenciador, conforme sólida línea jurisprudencial" .

Por lo demás, parece claro que el recurrente no podía adoptar el doble estatus de imputado y de testigo. Y también resulta obvio que el estatus de testigo le perjudicaría, toda vez que estaría obligado a declarar y a decir la verdad sobre las preguntas que se le formularan, con la conminación adjunta de poder incurrir en los delitos de desobediencia y de falso testimonio en el caso de que incumpliera las referidas obligaciones inherentes al estatus testifical.

Por lo tanto, una situación procesal híbrida como la que viene a postular la parte recurrente mermaría de forma clara los derechos procesales del imputado, ya que actuaría procesalmente condicionado y limitado a la hora de responder a las preguntas referentes a terceros sobre las que pesaría su condición teórica de testigo, repercutiendo ello en su obligación de declarar y en el contenido de las respuestas, que habrían de ajustarse realmente a la verdad. No cabe duda, por consiguiente, que ese estatus peculiar, revestido de un auténtico mestizaje procesal, posiblemente beneficiaría a terceras personas vinculadas al proceso pero mermaría de forma sustancial el derecho de defensa de los imputados, que actuarían siempre de forma cautelosa y comedida al tener que sopesar la trascendencia y las repercusiones procesales de sus respuestas.

En consecuencia, la aplicación en este caso del art. 416.1º de la LECr . sólo perjudicaría a los imputados, quienes, teniendo siempre el derecho de no responder a cualquier pregunta, sea o no relativa a sus parientes, quedarían condicionados con las cargas del estatus de testigos. Y es que quien tiene derecho a lo más, como sucede en este caso, tiene derecho a lo menos. Y desde luego no puede argumentarse que a quien se le dispensa expresamente de prestar toda clase de declaraciones y de responder a cualquiera de las preguntas que se le formulen, no se le está también dispensando de declarar en contra de su hermano.

Carece, pues, de base razonable pretender que se declare la nulidad de una diligencia en la que se le informó al imputado de su derecho a no responder a ninguna pregunta, arguyendo para ello que no se le informó de una clase concreta de preguntas que, sin duda y necesariamente, se hallaban comprendidas dentro de los términos concluyentes e inequívocos del derecho a guardar absoluto silencio y a no declarar. En este caso lo que sucedió fue que el imputado, a presencia de su letrado, no sólo se autoincriminó con respecto a los hechos que le perjudicaban, sino que también accedió a responder a las preguntas relativas a su hermano, a pesar de habérsele informado de su derecho a no responder a ninguna pregunta. Tal actitud procesal tiene su explicación lógica en la coimplicación y en la inevitable inescindibilidad de las conductas de ambos hermanos, cuando menos en la primera fase de los hechos, esto es, en la que se refiere al traslado de la sustancia estupefaciente en el interior del vehículo Ford Focus.

Así las cosas, no cabe declarar la nulidad de las diligencias policiales cuestionadas, ni tampoco de las declaraciones judiciales de la fase de instrucción.

2. También impugna el recurrente en el motivo primero, si bien de forma notablemente confusa, la diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado, cuestionando que haya dado el consentimiento con la asistencia de letrado al registro de su domicilio.

Esta alegación aparece contradicha por los datos objetivos que figuran en las actuaciones, y en concreto por la diligencia que consta en el folio 11 de la causa, en la que el acusado autoriza de forma específica el registro de su vivienda. En la diligencia se especifica que el imputado firma la autorización, que es redactada además de su puño y letra, y se hace constar que la firma en presencia de su letrado. Y como al pie de la diligencia aparece la firma de ambos, es claro que sí ha intervenido el letrado del imputado en la diligencia de prestación del consentimiento para la práctica del registro domiciliario.

Practicado el registro en tales circunstancias, esto es, sin la intervención del Juzgado, es claro que no se requería la intervención del Secretario Judicial. La diligencia ha sido después ratificada en la vista oral del juicio por los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en la misma, siendo así sometida a contradicción en el plenario.

Por consiguiente, la presunción de inocencia no sólo ha sido enervada por la declaración de los acusados que fue sometida a contradicción en la vista oral del juicio, sino que también la Audiencia contó con la declaración de los funcionarios que practicaron la detención e intervinieron la cocaína al acusado Everardo cuando viajaba en el vehículo Ford Focus en compañía de su hermano. Y en igual sentido consta la declaración de los funcionarios que practicaron el registro en el domicilio del recurrente. Por último, la Sala opera también con la prueba indiciaria, argumentado sobre la forma en que portaba la droga el acusado, distribuida en 39 envoltorios, indicio relevante de su destino al tráfico. Sin olvidar tampoco que en su vivienda fue hallada una bobina de hilo negro del que se utiliza para confeccionar los envoltorios que contienen la sustancia estupefaciente destinada a la venta.

De lo que antecede se colige que sí concurrió prueba válida y suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado. Ello comporta la desestimación de este primer motivo de recurso.

1. Como segundo motivo alega la parte recurrente el error en la apreciación de la prueba, acudiendo para ello a la vía del art. 849.2º de la LECr. Para fundamentarlo reseña como documentos los folios 27 y 28 de la causa, en los que se plasma la declaración policial del recurrente en su condición de imputado.

2. Esta Sala viene exigiendo (SSTS de 1653/2002, de 14-10; 892/2008, de 26-12; 89/2009, de 5-2; y 148/2009, de 11-2) para que prospere ese motivo de casación (art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, los siguientes requisitos:

   1. Ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas.

   2. El documento tiene que evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3. El dato acreditado por el documento no ha de hallarse en contradicción con lo evidenciado por otros elementos de prueba.

   4. Por último, el dato acreditado documentalmente debe ser relevante, de modo que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. La lectura de las alegaciones del recurrente evidencia que éste opera con un concepto de documento que en modo alguno se ajusta a los cánones jurisprudenciales que se acaban de exponer, pues la declaración policial del imputado no ostenta la condición de documento a los efectos del art. 849.2º de la LECr . al tratarse de una declaración personal documentada, según se ha expuesto de forma reiterada por numerosa jurisprudencia cuya cita por su copiosidad y palmariedad no se considera necesario reproducir.

   El motivo por tanto resulta inasumible

Después de omitir toda referencia al motivo tercero, la parte recurrente denuncia como cuarto motivo, por la vía de la infracción de ley prevista en el art. 849.1º de la LECr ., la indebida imposición de la pena de multa, pues el Tribunal -dice- ni motiva la cuantía de la multa ni, ante la carencia de una pericia al respecto, argumenta la base probatoria que le sirvió para cuantificar en 1.969,18 euros el valor de la cocaína ocupada.

El motivo carece de base argumental que lo apoye, pues en el folio 25 de la causa consta una diligencia policial en la que se valora el gramo de cocaína en 59,89 euros. Ello se complementa con la información proporcionada por el propio acusado, quien en su declaración judicial de instrucción (folio 40 de la causa) afirma que iba a vender la cocaína a un precio de 55 o 60 euros el gramo. Por lo tanto, la cuantificación que hace la Sala de 1.969,18 euros del total de la sustancia intervenida se ajusta a las leyes del mercado y a las máximas de la experiencia sobre la materia. Por tanto la pena de multa ha sido correctamente impuesta, habiendo quedado cifrada además en la cuantía mínima posible.

Se rechaza, pues, también este motivo de impugnación.

En el quinto y último motivo del recurso se invoca la infracción de ley, con sustento en los 849.1º de la LECr., y 21.2ª y 6ª del art. 21 del C. Penal, aduciendo el recurrente que debió aplicársele la atenuante de drogadicción, ya como muy cualificada o cuando menos como analógica. Sin embargo, la propia vía elegida por el recurrente revela la sinrazón del motivo esgrimido, toda vez que ni se ha cuestionado el relato de hechos probados en el extremo relativo al supuesto fáctico de la atenuante, ni tampoco se aportan argumentos probatorios que permitan modificar el "factum" de la sentencia recurrida.

El propio acusado, tal como se argumenta en la sentencia, afirmó en sus declaraciones sumariales que es un consumidor circunstancial u ocasional de cocaína, pues la admitió consumir los fines de semana. Y ello no es suficiente, según reiterada jurisprudencia de la Sala, para apreciar una atenuante de drogadicción. Además, el documento aportado en la vista oral del juicio no acredita que consumiera sustancia estupefaciente cuando ejecutó los hechos.

En cambio, sí debe prosperar su pretensión relativa a la falta de motivación de la pena privativa de libertad y a la cuantificación punitiva, pues en la sentencia se impone una pena superior a la mínima sin una fundamentación que la justifique. Se alude genéricamente a la gravedad del hecho, pero sin que se expliquen las razones por las que en este caso la gravedad del hecho permite superar el mínimo legal de la pena prevista en el tipo.

Si atendemos al único dato objetivo que figura en la causa, que es el relativo a la cuantía de cocaína intervenida al acusado, un total que no alcanza los tres gramos de cocaína pura, ha de entenderse que la pena debe fijarse en el mínimo legal, al no darse tampoco unas circunstancias personales específicas que justifiquen un incremento de la pena por razones de prevención especial.

Debe por tanto estimarse este apartado concreto del recurso y desestimarse en todo lo demás, con declaración de oficio de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

2. Recurso de Leoncio

El recurrente Leoncio invoca como primer motivo de impugnación, con base en lo dispuesto en el art. 852 de la LECr ., la vulneración de derecho constitucional por indebida inaplicación del art. 416 de la LECr . El motivo es el mismo que el esgrimido en primer lugar por la defensa del otro acusado, denunciando también que tanto en el cuartel de la Guardia Civil como en el Juzgado de Instrucción no se le informó de la dispensa que le otorga el art. 416.1º para negarse a declarar en contra de su hermano. Por consiguiente, ha de ser desestimado por las mismas razones y argumentos que se han expuesto en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, al que nos remitimos con el fin de evitar reiteraciones.

1. Como segundo motivo se alega, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 de la LECr. y 5.4 de la LOPJ, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en relación con la infracción del principio acusatorio. Como base argumental aduce el recurrente que ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud (cannabis sativa-marihuana), previsto en el art. 368 del C. Penal, último inciso, sin que en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se le haya imputado ese delito, toda vez que sólo fue acusado de delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan daño a la salud (cocaína). Con lo cual se habrían vulnerado el principio acusatorio y el derecho de defensa del recurrente.

2. Para dirimir la cuestión suscitada es preciso anticipar la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la defensa, en relación con el principio acusatorio en el ámbito de los juicios penales. Afirma el Tribunal Constitucional en su sentencia 347/3006, de 11-12, que " nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio . A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas, y se refiere no solamente a la primera instancia, sino también a la fase de apelación (SSTC 12/1981, de 12 de abril; 104/1986, de 17 de julio; 225/1997, de 15 de diciembre; 4/2002, de 14 de enero; 228/2002, de 9 de diciembre; y 33/2003, de 13 de diciembre ).

   La razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias (SSTC 53/1987, de 7 de mayo; 17/1988, de 16 de febrero; y 95/1995, de 19 de junio ).

   En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico (STC 228/2002, de 9 de diciembre ). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal (SSTC 10/1988, de 1 de febrero; 225/1997, de 15 de diciembre; 302/2000, de 11 de diciembre; y la ya citada 228/2002 ).

   Por lo que se refiere a la calificación jurídica, el Juzgador está vinculado también a la sustentada por la o las acusaciones. Ciertamente, hemos afirmado que el Juez puede condenar por un delito distinto que el sostenido por la acusación o acusaciones siempre y cuando se trate de un delito homogéneo con el que fue objeto de acusación y siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad . Pero, en todo caso, como límite infranqueable en el momento de dictar Sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayor que la que corresponda a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado".

3. La aplicación de la anterior doctrina constitucional al presente caso nos conduce necesariamente a la estimación de la tesis impugnativa de la parte recurrente, en cuanto que la sentencia recurrida vulnera el principio acusatorio y el derecho de defensa.

   La lectura del escrito de calificación del Ministerio Público revela que, en efecto, si bien en el relato de hechos se especifica que el acusado poseía en su domicilio un total de 258 gramos de cannabis sativa-marihuana, en el apartado jurídico sólo se le acusa por el delito relativo a la tenencia de la cocaína y no en relación con aquella droga blanda, cuya tenencia quedaría así absorbida en el delito más grave del inciso penúltimo del art. 368 del C. Penal . Todo denota, pues, que el Ministerio Fiscal aplicó un concurso de normas y consideró que, a pesar de concurrir dos modalidades de sustancias estupefacientes cualitativamente distintas, la punición de la tenencia de la droga más grave (cocaína) absorbía o comprendía ya en su ilicitud la posesión de una droga de las que se conocen en el argot como blanda por no generar grave daño a la salud (cannabis sativa-marihuana).

   Así las cosas, es claro que se está ante un supuesto en el que el Tribunal no ha sustituido la aplicación de un tipo penal por otro diferente al objeto de la imputación, sino que lo que ha hecho realmente ha sido incrementar la imputación delictiva con un segundo tipo penal, de modo que ha acabado condenando por dos delitos contra la salud pública cuando sólo se venía acusando de uno. Se atribuía al recurrente la responsabilidad penal del delito correspondiente al penúltimo inciso del art. 368 del C. Penal (tenencia para el tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud) y no sólo se le condenó por éste, sino que también se le condenó a mayores por el delito del último inciso del mismo precepto (tenencia para el tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud).

   Se ha aplicado por tanto una calificación jurídica heterogénea en el aspecto fundamental del número de delitos. Con lo cual no cabe duda de que el Tribunal ha ido más allá de lo jurídicamente imputado por la acusación pública. De esta forma no sólo se ha vulnerado el principio acusatorio, sino también el derecho de defensa, pues si bien no ha sorprendido la condena en lo que respecta al aspecto fáctico del escrito de acusación, sí ha sorprendido e innovado en lo que atañe al apartado jurídico. El acusado se ha visto privado de ejercitar su derecho de defensa en relación con un delito que, a tenor del escrito de calificación jurídica de la acusación, siempre entendió que quedaba absorbido o consumido en el delito más grave del mismo art. 368 del C. Penal .

   En la STC 71/2005, de 4 de abril, se afirma que en "relación con las garantías que incluye el principio acusatorio, este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar en otras ocasiones que entre ellas se encuentra la de que "nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse", habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse "únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un "factum", sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae -no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica-, tal como se ha sostenido en las SSTC 12/1981, de 10 de abril, 95/1995, de 19 de junio y 225/1997, de 15 de diciembre (STC 4/2002, de 14 de enero; en el mismo sentido, STC 228/2002, de 9 de diciembre ).

   La íntima relación existente entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa -sigue diciendo la referida sentencia del Tribunal Constitucional- ha sido, asimismo, señalada por este Tribunal al insistir en que del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica (SSTC 53/1987, de 7 de mayo; 4/2002, de 14 de enero).

   Ello implica que "nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia" (SSTC 11/1992, de 27 de enero; 95/1995, de 19 de junio; 36/1996, de 11 de marzo; 4/2002, de 14 de enero).

   La vulneración, pues, del principio acusatorio desde la perspectiva jurídica y del derecho de defensa resultan incuestionables en este caso. Ello determina la estimación del recurso y la anulación de la condena por el delito de tenencia de cannabis sativa- marihuana para el tráfico, estimándose así este motivo de impugnación.

4. Bajo el mismo ordinal segundo, y con clara infracción de lo que se dispone en el art. 874 de la LECr ., ya que no se enumera separada y claramente como un nuevo motivo de impugnación, se cuestiona la pena de multa por no constar debidamente tasado en la causa el valor de la sustancia estupefaciente intervenida. Pues bien, como ese extremo ya ha sido cuestionado por el otro recurrente y ha sido resuelto en sentido desestimatorio en el cuarto fundamento de derecho, nos ratificamos en los argumentos que allí se expusieron, rechazando por tanto este motivo de impugnación.

En el motivo que, dada la confusión que se aprecia en la enumeración y en la propia exposición del motivo, ha de considerarse como cuarto, el recurrente alega, con cita del art. 849.1º de la LECr ., la infracción de ley por haber sido condenado, respectivamente, como cómplice y autor de cada uno de los delitos contra la salud pública. En el primero por la intervención en el transporte de la cocaína y en el segundo por la tenencia del cannabis.

En lo que respecta a este último, la argumentación del fundamento de derecho anterior, en el que se deja sin efecto la condena por el tipo penal del último inciso del art. 368 del C. Penal hace innecesario el análisis de ese motivo.

Y en lo que atinente a la complicidad en el delito de tenencia de cocaína para el tráfico, su estimación precisaría de una modificación de los hechos probados, toda vez que resulta insoslayable la subsunción en la categoría de cómplice de la conducta de un sujeto que ayuda a transportar la sustancia estupefaciente a sabiendas de que la porta el viajero que traslada en su vehículo.

El motivo por tanto no puede prosperar.

En lo que puede considerarse como motivo quinto, debido a la equivocidad y falta de transparencia en la exposición del recurso, entremezcla la parte recurrente alegaciones relativas al derecho a la presunción de inocencia y a la motivación de la pena.

Con respecto a la presunción de inocencia, y tal como ya se expuso al examinar el recurso del otro acusado en el fundamento segundo, las manifestaciones de los acusados que fueron sometidas a contradicción en el plenario, las declaraciones de los agentes que practicaron la detención, las piezas de convicción presentadas con el atestado y la pericia sobre la cocaína intervenida integran un material probatorio de cargo suficiente para fundamentar la condena. Sin que, por lo demás, la parte recurrente exponga argumentos específicos en su recurso que desvirtúen la solidez y enjundia de la referida prueba.

Y en lo concerniente a la individualización judicial de la pena impuesta por la condena como cómplice del delito del art. 368 del C. Penal, penúltimo inciso, es cierto que, tal como ya se razonó al resolver el recurso del coacusado, la sentencia muestra cierto vacío a la hora de justificar la imposición de la pena. Sin embargo, en este caso le ha sido impuesta al recurrente en su cuantía mínima, al reducir en un grado la pena de tres a nueve años de prisión que le corresponde al autor del delito. Y también la multa ha sido impuesta en su cuantía mínima.

Por lo tanto, se desestima este motivo de casación.

En el motivo que se ha de considerar como sexto, se alega la existencia de error en la apreciación de la prueba por la vía del art. 849.2º de la LECr . Sin embargo, lo cierto es que la parte recurrente no cita documento alguno que evidencie la equivocación del Tribunal de instancia. Visto lo cual, sólo cabe desestimar el motivo formulado.

Por último, denuncia el recurrente como motivo que enumeramos como séptimo, al amparo del art. 851.3º de la LECr ., la infracción por quebrantamiento de forma consistente en no haberse resuelto en sentencia todos los puntos objeto del escrito de defensa. Se refiere con ello a la alegación relativa a la indebida inaplicación del art. 416.1º de la LECr .

La alegación del recurrente no se ajusta a la realidad procesal, toda vez que en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida se argumenta en el sentido de que la información de derechos del art. 520 de la LECr . absorbe el derecho de no declarar entre parientes. Sí proporcionó por tanto una respuesta la Audiencia Provincial a la cuestión planteada. Otra cosa muy distinta es que esa respuesta convenciera a la parte recurrente o conviniera a sus intereses procesales. Pero ello es un tema que no tiene que ver con la incongruencia omisiva esgrimida en el recurso.

Se desestima, en consecuencia, este último motivo y se estima parcialmente el recurso en los extremos concretos expuestos en el fundamento séptimo, con declaración de oficio de las costas del recurso (art. 901 de la LECr .).

3. FALLO ESTIMAMOS PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de ley interpuestos

por Everardo y Leoncio contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, de fecha 20 de octubre de 2008, que condenó a ambos como autor y cómplice, respectivamente, de un delito contra la salud pública en la modalidad de tenencia de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína), y al segundo lo condenó además como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud (cannabis sativa-marihuana); y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Julian Sanchez Melgar D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Jose Manuel Maza Martin D. Alberto Jorge Barreiro D. Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Diciembre de dos mil nueve

El Juzgado de Instrucción número 2 de Santa Cruz de la Palma, instruyó procedimiento abreviado nº 37-07, por un delito contra la salud pública, contra Everardo, mayor de edad, de nacionalidad venezolana, nacido el 6-05-1974, con NIE NUM000 y Leoncio, mayor de edad, de nacionalidad venezolana, nacido el 6-02-1981, con NIE NUM001 y lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, cuya Sección Segunda dictó sentencia en fecha veinte de octubre de dos mil ocho, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.