STS, 13 de Febrero de 1990
| Ponente | FERNANDO DIAZ PALOS |
| ECLI | ES:TS:1990:1232 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 1990 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 467.- Sentencia de 13 de febrero de 1990
PONENTE: Excmo. Sr. don Fernando Díaz Palos.
PROCEDIMIENTO: Casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley.
MATERIA: Malversación de caudales públicos. Malversación impropia. Incongruencia omisiva.
Doctrina general.
NORMAS APLICADAS: Arts. 394 y 399 CP. Arts. 849.1.º y 851.3.º LECr .
DOCTRINA: Diciéndose en tXfactum que no se pudieron entregar los bienes al adjudicatario, tras el
trámite de subasta pública correspondiente, por no «conservarlos en su poder» el procesado, que
había sido nombrado depositario judicial de los mismos, aceptado el nombramiento e instruido de
sus deberes y responsabilidad, es evidente que quebrantó la obligación esencial de fidelidad a que
está referido el delito de malversación impropia.
En la villa de Madrid, a trece de febrero de mil novecientos noventa.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Jose Ignacio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, de fecha 19 de febrero de 1987, que condenó al mismo, por un delito de malversación de fondos de que venía siendo acusado; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para Vista, bajo la Presidencia del primero de los indicados, y Ponencia para este trámite, del Excmo. Sr. don Fernando Díaz Palos, habiendo sido también parte el Ministerio Fiscal, y estando representado el recurrente, por el Procurador de los Tribunales, don Luciano Rosch Nadal.
El Juzgado de Instrucción de Sevilla núm. 7, instruyó la causa núm. 40 de 1985, que una vez conclusa, fue remitida a la Audiencia Provincial de Sevilla, que en fecha 10 de febrero de 1987, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos probados: Probado y así se declara, que en autos de juicio ejecutivo núm. 669 del año 1980, seguidos en el Juzgado de 1.ª Instancia núm. 1, de los de esta ciudad, a instancia de Gonzalo, contra Luis Angel y dos más, se dictó auto despachando ejecución contra los bienes de los demandados, y en ejecución de dicha resolución, el día 19 de mayo de 1980, se trabó embargo, entre otros bienes, sobre una biblioteca, una mesa escritorio y una máquina de escribir, los que han sido valorados pericialmente en 27.500 pesetas, y fueron entregados en depósito el citado día, en esta ciudad, el procesado Jose Ignacio, quien aceptó el cargo de depositario después de instruido de las obligaciones y responsabilidades inherentes al mismo y ofreciendo conservar los bienes a disposición del Juzgado, cuyo órgano jurisdiccional, después del trámite procedente, sacó a subasta los bienes embargados y los adjudicó el día 2 de mayo de 1983 a José Medina Montano, a quien no se le han podido entregar los bienes adjudicados porque el procesado Jose Ignacio no los conserva en su lugar.
La Audiencia de instancia, estimó que indicados hechos probados, son constitutivos de un delito de malversación de bienes embargados por Autoridad Pública, previsto y penado en el art. 399, en relación con el 394, núm. 1.° del CP . De dicho delito, se considera criminalmente responsable en concepto de autor, al acusado Jose Ignacio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; habiéndose dictado el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado Jose Ignacio, como autor de un delito de malversación, a las penas de un mes y un día de arresto menor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el mismo tiempo, y seis años y un día de inhabilitación absoluta, al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular y a que, por vía de indemnización, ponga a disposición del Juzgado de 1.ª Instancia, núm. 1, de los de Sevilla, la cantidad de 27.000 mil pesetas para ser aplicadas al pago de las cantidades reclamadas en los autos de juicio ejecutivo 669/1980, y aprobamos por ahora, el auto de solvencia dictado por el Instructor en la pieza correspondiente.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el procesado Jose Ignacio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes motivos: Primero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1.° de la LECr, por entender que dados los hechos que se declaran probados en la sentencia, se ha infringido por interpretación errónea, el art. 394 del CP. Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849, núm. 1, de la LECr, dado que no se ha observado la aplicación de lo dispuesto en el art. 395 del CP . Tercero, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851, núm. 3.° de la LECr, dado que en la sentencia recurrida, no se resuelve sobre todos los puntos que fueron objeto de la defensa.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos, para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiere.
Hecho el señalamiento, se celebró la vista prevenida el día 2 de febrero de 1990, con asistencia e intervención del Letrado defensor de la parte recurrente, don Ernesto Justos González, que mantuvo el recurso interpuesto; por la representación del Ministerio Fiscal, se impugnó el recurso.
El motivo primero del recurso, cobijado en el núm. 1.º del art. 849 LECr, aduce infracción, por interpretación errónea, del art. 394 del CP, que se remite al art. 399 del mismo cuerpo legal, ambos aplicados en la instancia. Si se dice en la sentencia, afirma el recurrente, que el procesado «no los conserva en su poder», refiriéndose a los bienes que le fueron entregados en depósito una vez embargados en el correspondiente juicio ejecutivo, de ello no se deduce la sustracción de los mismos por el procesado, ni que consintiera en que otra persona los sustrajera, tal como exige el art. 394. Más aún, la defensa del procesado ya hizo constar en escrito de 16 de junio de 1986 (la Sentencia es de fecha 19 de febrero de 1987) que los bienes se encontraban a disposición del adjudicatario de los mismos, el Sr. Gonzalo, en la localidad de San Fernando (Cádiz), y en el local cuya dirección se consignaba. Por tanto, la conducta del recurrente, sería atípica.
Como es sabido, dentro del delito de malversación de caudales públicos, existe la propia referida a quienes tienen la consideración de tales caudales y a funcionarios públicos como sujeto activo del delito, y la impropia que sólo por una doble ficción se extiende a bienes que inicialmente no tienen la consideración de públicos, y a personas como sujeto pasivo que son particulares y que sólo a los efectos de su eventual intervención como depositarios judiciales, se les atribuye la condición de funcionarios públicos
(S. 22 de octubre de 1986 entre las recientes).
Por consiguiente, tal distinción de especies delictivas bajo un mismo nomen iuris, que ya remontan al peculado romano y al crimen de residuis, sólo tienen de común el deber de fidelidad a la función en el manejo de fondos públicos o a ellos asimilados (Sentencia de 27 de marzo de 1987 entre otras). Es decir, que así como en la primera de dichas especies malversadoras predomina el carácter patrimonial del delito, aunque no se agota en ello su contenido, como lo comprueba la posibilidad de cometerlo por acción u omisión, dolosa o culposamente, lo que niega el ánimo de lucro fundamental en todas las especies de delitos patrimoniales de enriquecimiento, en la malversación impropia lo que en realidad es más relevante, es aquel deber de fidelidad, deber que se refiera pensando que se trata de un depósito judicial sobre bienes asimilados a los públicos con expresa obligación ya no sólo de conservarlos bajo custodia y vigilancia (deber inherente a todo depositario), sino de tenerlos en todo momento a disposición del Juez que decretó su embargo o secuestro, de modo que la traslación de lugar de los bienes, sobre todo si no se da cuenta de ello en tiempo oportuno al Juez que constituyó el depósito, y no se obtiene la autorización del mismo, quebranta tal deber de conservación del depositario y la obligación de puesta a disposición cuando sea requerido para su entrega por la Autoridad judicial.
En el caso de autos, diciéndose en el factum de la sentencia que no se pudieron entregar al adjudicatario de los bienes, tras el trámite de subasta pública correspondiente, por no «conservarlos en su poder» el procesado que había sido nombrado depositario judicial de los mismos, tras aceptar tal nombramiento y ser instruido de los deberes y responsabilidades inherentes al cargo, y en congruencia con tales obligaciones, ofreció conservarlos a disposición del Juzgado que decretó tal depósito, es evidente que se quebrantó la obligación esencial de este tipo de malversación del art. 399 del CP, que si genéricamente y a efectos de penalidad se remite al art. 394, es claro, que tiene la nota específica que la diferencia de la malversación propia, tal como se ha expuesto. Todo ello, conduce a la desestimación del motivo.
El motivo segundo del recurso, con igual amparo casacional que el anterior, postula la falta de aplicación del art. 395, párrafo 2.° del CP, por cuanto si el procesado no conservó en su poder los bienes embargados, sí trató de reintegrarlos, manifestando en repetidas ocasiones que se hallaban a disposición del adjudicatario en determinada población donde fueron trasladados por el procesado, de modo que aunque no pueda hablarse de un reintegro «físico», sí puede decirse que tal puesta a disposición, lo equivale.
El recurrente, no tiene en cuenta que el párrafo segundo del art. 395 del CP, está integrado por la modalidad de malversación culposa, es decir, que el funcionario público, por abandono o negligencia inexcusable, diere ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos públicos. Cierto que el precepto se refiere a los supuestos del art. 394 en sus núms. 2.°, 3.° y 4.º, de tal modo que la malversación culposa inferior a 30.000 pesetas, (la del núm. 1.° del art. 394), queda impune. Pero para que el reintegro tenga los efectos minorantes de la punibilidad que se establecen en el párrafo segundo del art. 395, es menester que, en todo caso, la malversación sea culposa. Y en el caso de autos, no hay dato alguno que sirva para sostener que fue el abandono o negligencia del procesado, la que dio lugar a que por un tercero se llevara a cabo la sustracción de los bienes. Más aún: el propio procesado, da a entender que fue él quien los trasladó a San Fernando (Cádiz). En consecuencia, el invocado reintegro que también tiene lugar conforme al art. 396 del CP, para la malversación dolosa (caso de autos) ha de verificarse, es decir, hacerse efectivo (cosa qué tampoco sucede en la causa sub judice), dentro de los diez días siguientes al de la incoación del sumario, cosa que en absoluto concurre en el caso de examen, bastando con el cotejo de fecha de incoación del sumario en el año 1985 (25 de junio) y la primera indicación del lugar en que se encontraban los bienes, poniéndolos a disposición del adjudicatario (19 de febrero de 1987), para concluir que no se está en el término que para la restitución señala el art. 296, párrafo segundo del CP, como tampoco se está en el caso del reintegro del art. 395, párrafo segundo, por no existir base táctica alguna para entender que estamos en el caso de malversación por negligencia de la que dicho párrafo es tributaria, por lo ya dicho.
Por lo mismo, es preciso desestimar el motivo.
El motivo tercero del recurso, ahora por la vía formal del art. 851.3.º de la LECr, aduce que no se ha resuelto por el Tribunal, sobre todos los puntos aducidos por la Defensa, al no tomar en cuenta la indicación hecha en su escrito de 16 de junio de 1986, reiterado en sus conclusiones provisionales, de que los bienes se encontraban a disposición del adjudicatario de los mismos en población distinta a la de Sevilla, ciudad esta última, en la que se constituyó el depósito por Decreto del Juzgado correspondiente.
En realidad, el alegato queda contestado al examinar los dos motivos anteriores, pues si no se da como probado que el quebrantamiento del depósito judicial se debiera a abandono o negligencia del procesado, ni que, siendo la infidelidad del depositario de carácter doloso, se deduce que no había lugar, por extemporáneo, a reintegro alguno que, por otra parte, tampoco se intentó en la propia sede del Juzgado que nombró para tal cargo al procesado, es visto que al sentar su tesis jurídica, el Tribunal a quo, única probada, resultaba totalmente incompatible con la pretendida por el procesado tanto absolver del delito, en su vertiente dolosa como culposa.
El motivo, por ende, debe ser desestimado.
Vistos los preceptos de aplicación al caso.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por la representación del procesado Jose Ignacio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, de fecha 19 de febrero de 1987, que condenó a dicho procesado por un delito de malversación. Se condena al recurrente, al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso, y a la pérdida del depósito que en su día constituyó. Comuníquese a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes, con devolución del Sumario y rollo que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Luis Román Puerta Luis.- José Antonio Martín Pallín.- Fernando Díaz Palos.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente para este trámite, don Fernando Díaz Palos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
