STS, 31 de Octubre de 1994

El Juzgado Central de Intrucción núm. 5 instruyó sumario con el núm. 8/1992 contra Humberto , Jose Ángel , Lázaro Felipe , Arturo , Adolfo Cosme , Pedro Francisco , Ángel Daniel , Simón , Beatriz y Luis Angel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional que, con fecha 26 de junio de 1993 , dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "I. Se considera probado y así se declara, que el procesado Simón , que también usa el familiar apodo de Chiquito , era conocido comisionista de tabaco, de ámbito internacional, cuya actividad encontraba cobertura y apoyo en una estructura empresarial no determinada, que igualmente dirigía y guiaba. Elementos importantes del precitado complejo económico lo eran la empresa de importación y exportación "Artesa", radicada en la zona libre de Panamá; en su natural Galicia, un astillero en Cambados, e igualmente "Thalassa, Repairs and Trading BV" (en lo sucesivo, "Thalassa"), en la trepidante actividad naval de Amberes. Para este vario quehacer referido a la tabaquera actividad mercantil, y por lo que respecta a España, contaba con la ayuda y colaboración de algunos de los procesados, singularmente. Humberto , de amistad hermanable desde la niñez en Cambados, en la ejecutiva línea directa, Arturo , en la gestión económica, y Lázaro , en el asesoramiento comercial y fiduciario. Por su encausamiento y situación procesal de rebeldía en el sumario 13/1990 del Juzgado Central de Instrucción, núm. 5, y su residencia habitual en Panamá, se alojaba durante frecuentes estancias en España en el domicilio radicante en Barcelona, del también procesado Felipe , y en los otoñales meses de octubre y noviembre de 1990 con ocasión de eventuales desplazamientos a Madrid, lo hizo en los hoteles Villamagna y Mindanao, pero como aquéllos no le ofrecieran garantías de seguridad, decidió el alquiler de un piso en el núm. NUM011 de la calle DIRECCION004 de esta ciudad, del que hubo de ausentarse a mediados del mes de diciembre, al sospechar de su posible intervención telefónica, trasladando su residencia a un chalet en la zona del extrarradio de la capital, siendo acompañado en sus desplazamientos y estancias por Humberto y por Jose Ángel , también amigos y paisanos, aunque más unido a Humberto , personas ambas de garante confianza para él.

II. Los hechos del día 19 de enero de 1991. 1. En la mañana del sábado día 19 de enero de 1991, encontrándose reunidos en el chalet sin número radicado en la calle DIRECCION005 , de la urbanización " DIRECCION006 ", en la cercana localidad de Pozuelo de Álarcón, Jose Ángel -arrendatario de dicho inmueble-, Humberto y Simón , tras efectuar, este último, una llamada a través del aparato núm. 16.602 de la Compañía Telemensaje al también procesado Ángel Daniel , en la que le comunicaba que acudiría a las dos de la tarde al restaurante -hora posteriormente fijada por nueva llamada a las catorce y treinta-, y contando con el apoyo que le deparaba la compleja estructura empresarial tabaquera descrita, y con la ayuda de su acrisolada confianza, reciben, los dos primeros, el encargo de Simón , de que procedan a hacer entrega a Ángel Daniel de una convenida cantidad de cocaína guardada en dos maletas y en dos bolsos que se encontraban en la nave industrial existente en la calle DIRECCION003 , NUM009 , sita en las afueras de la localidad madrileña de Ajalvir, y en las proximidades de la carretera hacia Cobeña. El procesado Ángel Daniel , de nacionalidad colombiana y residente temporalmente en España, dedicado a la actividad de hostelería, recibió el día 14 de enero la visita de su amiga y compatriota Beatriz -a quien se encontraba unido sentimentalmente la que, tras alojarse unos días en un hostal de esta capital, trasladó su residencia en compañía de Ángel Daniel , a un piso sito en la calle DIRECCION000 , núm. NUM000 de la Urbanización DIRECCION001 , núm. NUM001 , de la localidad madrileña de Las Rozas -alquilado por el procesado rebelde Jesús Manuel -, de donde salieron en la mañana del día 19 de enero y, tras hacer unas compras de productos alimenticios, se dirigieron al restaurante "La Era" en el automóvil Renault-18, matrícula M-1963-FZ. 3. Asumido el encargo, Jose Ángel se trasladó a la cercana población de Fuenlabrada, para visitar a su madre y hermana, llegando en compañía de Humberto a la referida nave de Ajalvir a bordo del vehículo marca Seat-Ibiza, con matrícula M-4706-JX en torno a las catorce horas del referido día y, tras colocar las maletas y bolsos en la parte trasera del vehículo -todo ello en el interior de la nave en la que se encontraba asimismo aparcado el remolque de camión matrícula V-3891-R, se trasladaron a la cercana plaza del pueblo, en donde se encuentra el establecimiento de hostelería restaurante "La Era". 4. Tras unos minutos de atenta espera, y durante los que, alternativamente, entraron y salieron del establecimiento, sobre las catorce y treinta horas, arribó a la explanada existente frente al mismo el vehículo Renault-18, matrícula M-1963-FZ, ocupado por Ángel Daniel e Beatriz , quienes de inmediato contactaron con Humberto y Jose Ángel para intercambiarse las respectivas llaves de los vehículos que les condujeron, reemprendiendo la marcha Beatriz y Ángel Daniel en el Seat Ibiza, haciéndolo, poco después, Jose Ángel y Humberto en el Renault-18, y todos en torno a las catorce ycuarenta y cinco horas. Acontecer todo contemplado por los inspectores de Policía actuantes. 5. Conducido por Beatriz -pues Ángel Daniel carecía de permiso y guiada por Ángel Daniel , el vehículo Seat Ibiza se dirigió por la autovía de Aragón hacia Madrid, en donde tomó la vía circunvalatoria M-30 y, tras pasar las inmediaciones de Pozuelo, fue interceptado, sobre las quince y cuarenta y cinco horas por las fuerzas del orden, en la calle Real, de Las Rozas, hallándose en el interior del vehículo dos maletas y dos bolsas de deporte, que tenía encima las bolsas con los productos alimenticios adquiridos por Beatriz en la mañana; abiertas las maletas y bolsas de deporte, se encontraron en su interior, debidamente distribuidas, hasta 92 paquetes envueltos en venda engomada, conteniendo en su interior una sustancia polvorienta, de color blanco que, debidamente analizada, resultó ser clorhidrato de cocaína, con un peso bruto -en balanza industrial- de 113.160 gramos; sustancia envasada en paquetes con las marcas Yen A, Centavo G, Gen F. La apertura de maletas y bolsos e intervención de la sustancia, se realizó en presencia de los interesados y de los policías locales núms. NUM002 y NUM003 , que acudieron en auxilio del requerimiento policial. Asimismo, y en el interior del vehículo, fueron intervenidos un buscapersonas marca Telemensaje, núm. 20011224, un buscapersonas marca "Air Cali", núm. 05605141, un teléfono móvil, inalámbrico, marca "Telefónica Servicios", modelo RD-500, núm. 06/02/11/00962, y una pila para el mismo. 6. Sobre las quince y quince horas, el procesado Simón , en compañía de Humberto y tres personas más -entre ellas, Juan Pedro y Everardo -, se reunieron a comer en el restaurante Combarro de esta capital, y concluido el refrigerio, Humberto regresó al chalet de Pozuelo, y Simón se ausentó en compañía de los dos hermanos Juan Pedro Everardo , Juan Pedro (alias Bola ), hoy fallecido, estuvo procesado en la presente causa. 7. Sobre las veintidós horas del mismo día 19 de enero, y cuando se encontraban en el reseñado chalet de Pozuelo, fueron detenidos Humberto y Simón , a quien se le intervino, como efecto que portaba -según consta en diligencia posterior, extendida por funcionarios de Policía intervinientes- una llave con el núm.

24.601, que resultó ser la ye abría la puerta de la nave de Ajalvir. En el posterior registro practicado en dicho domicilio, se intervino asimismo, un plano de la provincia de Madrid, en el que figura señalada con un círculo referida localidad, así como 23.500 dólares, 70.000 ptas en un zapato de Humberto , y un pasaporte español núm. NUM004 , a nombre de Luis Angel , expedido el 18 de diciembre de 1990, con la fotografía de Simón , para cuya obtención éste solicitó la ayuda de los procesados Lázaro y Luis Angel . En el siguiente día 20, fue detenido en su domicilio de Villagarcía de Arosa, el procesado Jose Ángel , a donde había llegado en la noche anterior, procedente de Madrid y por vía aérea. 8. No ha quedado acreditado que durante su estancia en el hotel Villamagna de Madrid, el procesado Simón hiciera uso público del nombre de Cristobal . 9. Por consecuencia de las declaraciones prestadas ante la Policía por Ángel Daniel , el día 20 de enero de 1991, fueron intervenidos, ocultos en el interior de los sillones y sofá del salón del piso sito en planta NUM005 .a, D, núm. NUM006 , de la calle DIRECCION002 , de esta capital del cual era arrendatario Jesús Manuel , 15 paquetes conteniendo clorhidrato de cocaína, paquetes en los que figuraban las marcas idénticas a las existentes en los paquetes intervenidos en las maletas. Asimismo, y en el suelo del salón, se encontró otro paquete abierto. También fue intervenida una báscula "Sobrull" digital. Las 108 muestras de sustancia intervendia, debidamente analizadas, resultaron ser clorhidrato de cocaína, con un porcentaje que varía, según muestras, de 85,74 a 99,93. 10. Por consecuencia de las investigaciones policiales ulteriores, el día 28 de febrero de 1991. fueron intervenidos en el piso núm. NUM007 , sito en la planta NUM008 de la DIRECCION000 , núm. NUM001 , de la localidad de Las Rozas, y oculto bajo un sofá nido, existente en el salón, 57 paquetes conteniendo una sustancia que resultó ser cocaína. En dicho piso, que figuraba alquilado, el día 22 de noviembre de 1990, por Jesús Manuel , moraron hasta su detención, el día 19 de enero anterior, los procesados Ángel Daniel y Beatriz , no habiendo quedado acreditado que los mismos hubieran tenido participación alguna en este hecho. 11. La nave núm. NUM000 , sita en la calle DIRECCION003 , NUM009 , Polígono II, de Ajalvir, propiedad de don Imanol , fue contratada en arrendamiento por el procesado Cosme , el día 25 de octubre de 1991, por encargo de Juan Pedro -su cuñado-, hoy fallecido, secundando iniciativa de Simón . El contrato fue cerrado a nombre de Sergio , recibiendo Cosme , a tal efecto, una fotocopia de un documento nacional de identidad expedido a nombre de la misma persona, y que hizo valer ante el propietario arrendador, haciéndose cargo de las llaves, las que, a su vez, dejó en el piso de la calle DIRECCION004 , núm. NUM011 , ocupado por Simón y otros procesados, y que Cosme conocía por haberse hospedado en él durante tres días. En la precitada nave fue intervenido, el día 20 de enero de 1991, un remolque de camión, matricula roja de remolque Q-....-Q y matrícula de camión Q-....-VQ , propiedad declarada de Constantino , aunque real de Jesus Miguel y arrendado por Jose Ángel , en cuya techumbre se apreciaron veinticuatro compartimentos de idónea habilitación para transporte camuflado; en la misma diligencia pudo comprobarse, a presencia del señor Secretario del Juzgado Instructor, que la llave núm. NUM012 , permitía su introducción y giro en la cerradura de una de las dos puertas de la nave. Asimismo, y por encargo de su cuñado, Cosme efectuó reserva de habitación para Simón , Humberto y Jose Ángel , en el hotel Villa-magna de Madrid. Ha quedado acreditado que el procesado Cosme conocía las actividades del grupo dirigido por Simón .

III. Las relaciones de Simón con Arturo y Pedro Francisco . 1. Fruto de su antigua amistad, de su común participación en la entidad belga "Thalassa» y de sus obligadas ausencias de su natal Galicia, Simón confió a Arturo , de manera informal, la gestión del algunos de sus intereses en los negocios tabaqueros y,en concreto, del astillero que regentaba en Cambados y, aunque no ha quedado acreditado que Arturo tomara parte alguna en la operación de tráfico de cocaína, sin embargo, tuvo conocimiento de ella y experimentó el provecho para Simón por el incremento de recursos económicos que ello deparó. No ha quedado acreditado que Arturo recabara o trasladara a Simón información alguna sobre las intervenciones telefónicas, suministrada por el también procesado Pedro Francisco . 2. No ha quedado acreditado que el procesado Pedro Francisco , empleado operador de la Compañía Telefónica en Pontevedra, diera información alguna al también procesado Arturo ni a los demás sobre intervenciones telefónicas practicadas a los mismos.

IV Las relaciones de Simón con Lázaro , Felipe y Luis Angel . 1. Como consecuencia de una dilatada relación de asesoramiento en comercio exterior y gestiones aduaneras, prestada por Lázaro a Simón en el marco de sus negocios tabaqueros, se propició una amistad y confiada gestión de traslado de moneda española a Andorra y Bélgica, confiada por Simón a Luis Angel , que éste efectuó en cuantía que no ha podido determinarse y en forma ignorada pero oculta, sin que conste haber obtenido la correspondiente autorización administrativa, actividad de trasvase dinerario que efectuó Lázaro , conociendo su procedencia, en parte del tráfico de droga, en concurrencia con los recursos relativos al tabaco y en beneficio de los intereses de Simón . Con la finalidad de procurar a Simón un pasaporte español que facilitara sus desplazamientos internacionales en aquella época de dificultades, por su situación procesal de busca y captura, a instancias del interesado, Lázaro pidió, y obtuvo de su hermano Luis Angel un impreso oficial de solicitud de pasaporte, rellenando por él, con sus datos personales, así como un documento nacional de identidad, como presupuestos documentales hábiles para la expedición del pasaporte, y que aquél entregó conociendo las actividades de Simón en el tráfico de tabaco, si bien ignoraba las referidas al de droga. No ha quedado acreditado que Lázaro , estando de acuerdo con Simón , entregara cantidad alguna de dinero a funcionario público competente para el despacho de visados. 2. El procesado Felipe , hijo de Lázaro albergó y trasladó a Madrid en automóvil, en dos ocasiones, por mandante de éste, al procesado Simón , sin que haya quedado acreditado que en dichos viajes, o en su regreso a Barcelona, portara dinero que éste le entregara para que su padre, ulteriormente, lo trasladara al extranjero. 3. El procesado Luis Angel , secundado confiadamente la petición de su hermano Lázaro , le entregó un impreso oficial de solicitud de pasaporte, rellenado por él, con sus datos personales y sin firmar, así como su DNI, como presupuestos documentales para la expedición de un pasaporte para Simón .

Y Lo acontecido en la aduana francesa el 27 de septiembre de 1990. Sobre las siete horas del día 27 de septiembre de 1990, y cuando se efectuaba la revisión aduanera en el paso fronterizo hispano-francés de Biriatou del vehículo marca Lancia Thema B- 7898-JC conducido por el procesado Adolfo a quien acompañaba otra persona no procesada en esta causa se encontró en un receptáculo practicado bajo el salpicadero del mismo, la cantidad de 149.902.000 de ptas., siendo detenidas ambas personas y puestas a disposición junto con el vehículo de un Juzgado de Bayona (Francia) por el que se siguieron actuaciones judiciales. El vehículo intervenido resultó ser de propiedad del procesado Jose Ángel . Adolfo sabía que transportaba dinero oculto en el vehículo pero desconocía su real importe. No ha quedado acreditado por cuenta de quién se hacía dicho transporte dinerario.

VI. Todos los procesados son mayores de edad y no consta en Autos, si tienen antecedentes penales, salvo Luis Angel , que carece de ellos. Y Adolfo , cancelantes. I. En las actuaciones aparecen intervenidos los siguientes vehículos: Renault-18, matrícula D-....-.... , propiedad de Pedro Miguel , Lancia Thema matrícula M-9714-LX, Seat Ibiza, matrícula M-4706-JX (cuya documentación acredita como titular a Hertz España, S. A., 1988), remolque matrícula Q-....-Q (fol. 987), este último siendo propiedad de Constantino , y en la pieza de responsabilidad civil de Jose Ángel aparece entregado en depósito a la Policía Nacional; Lancia, matrícula M-5478-GU (fol. 1.577) propiedad de la empresa Rausan; AustinMontego GTI, D-....-BD propiedad de Jose Ángel (fols. 1.340 y vnn 8uamente' en las actuaciones aparecen intervenidas las siguientes cantidades: " "i ptas' a Juan Pedro , 70.000 ptas a Humberto y ¿í 500 dólares a Simón (fols. 985, vuelto, y 1.387) y a Felipe 60.000 ptas. (fol. 1.340).»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento- Fallamos: "1. Se desestima la petición de la defensa del procesado Pedro Francisco , apreciando que no existe indefensión para el mismo. Se tiene por formulada la protesta a los efectos mencionados. 2. Se desestima la petición de sobreseimiento de la causa formulada por la defensa del procesado Adolfo , en lo que al mismo respecta. Se tiene por formulada la protesta a los efectos mencionados 3 Se desestima la petición de nulidad de la prueba de las intervenciones telefónicas formulada por la defensa de Simón y las demás a ella adheridas, declarándose válidas las fuentes de prueba por tales intervenciones obtenidas como resultado final. 4. Se condena a los procesados Simón , Humberto y Jose Ángel , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas, ya definido, de los arts. 344, 344 bis, a), 3 y 6, y 344 bis, b), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: a Simón , veinte años de reclusión menor y multa de 205.000.000 de ptas. a Humberto y Jose Ángel, a cada uno, diecisiete años de reclusión menor y multa de 205.000.000 de ptas. 5. Se condena al procesado Ángel Daniel , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas, ya definido, de los arts. 344 y 344 bis, a), 3 y 6 , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de once años de prisión mayor y multa de 105.000.000 de ptas. 6. Se condena a la procesada Beatriz , como cómplice de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas, de los arts. 344, 344 bis, a), 3 , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión menor y multa de 25.000.000 de ptas con arresto sustitutorio de treinta días. Se absuelve a la procesada del delito de los arts. 344 bis, a), núm. 6, y 344 bis, b). 7 . Se condena al procesado Cosme , como cómplice de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas, del art. 344, 344 bis, a), 3 y 6 , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa de 50.000.000 de ptas., con dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago. 8. Se absuelve libremente del delito continuado contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas, de los arts. 344, 344 bis, a), 3 y 6, y 344 bis, b), y 69 bis del Código Penal , de que son acusados en concepto de cómplices en la presente causa, a los procesados Arturo y Pedro Francisco . 9. Se condena a los procesados Arturo y Lázaro , como autores criminalmente responsables de un delito de receptación en tráfico de drogas, art. 546 bis, f), 1 , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos de cuatro años de prisión menor y multa de 50.000.000 de ptas., con dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago. 10. Se absuelve libremente a los procesados Felipe y Adolfo , del delito de receptación en tráfico de drogas del art. 546 bis, f), 1 y 2 , de que eran acusados en concepto de autores en la presente causa. 11. Se condena a los procesados Simón y Lázaro , como autores criminalmente responsables de un delito monetario de exportación dineraria no autorizada de los arts. 6.°, A), 1 y 7.D1.1 de la Ley Orgánica 10/1983, de 16 de agosto , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de multa de 4.000.000 de ptas., con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago, absolviéndoles del mismo en su forma continuada. 12. Se condena al procesado Adolfo , como autor criminalmente responsable de un delito monetario de exportación dineraria no autorizada, art. 6.°, A), l.°y 7.°1.1.° de la Ley Orgánica 10/1983, de 16 de agosto , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de 50.000.000 de ptas., con dos meses de arresto sustitutorio caso de impago. 13. Se condena a los procesados Simón , Lázaro y Luis Angel , como autores criminalmente responsables de un delito de falsedad en documento de identidad del art. 309 del Código Penal , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las simientes penas: a Simón , tres meses de arresto mayor y multa de 150.000 ptas., con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago; a Lázaro y Luis Angel , a cada uno, dos meses de arresto mayor y multa de 150 000 ptas., con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago. 14. Se absuelve libremente a los procesados Simón , Humberto , Jose Ángel , Ángel Daniel y Cosme , del delito continuado de tráfico de estupefacientes de los arts. 344, 344 bis, a), 3 y 6, y 344 bis, b) y 69 bis, todos del Código Penal, con la participación referida a cada uno de ellos de que se les acusa en la presente causa. 15. Se absuelve libremente a los procesados Simón , Humberto , Jose Ángel , Ángel Daniel e Beatriz , del delito de contrabando de que se les acusa en la presente causa. 16. Se absuelve libremente a los procesados Simón , Lázaro y Luis Angel del delito de falsedad de documento oficial del art. 303 en relación con el art. 302.6 y 9 del Código Penal , de que se les acusa en la presente causa. 17. Se absuelve libremente al procesado Simón del delito de uso público de nombre supuesto de que se le acusa en la presente casua. 18. Se absuelve libremente a los procesados Simón y Lázaro , del delito de cohecho de que se les acusa en la presente causa. 19. Se absuelve libremente al procesado Pedro Francisco del delito de violación de secretos de que se le acusa en la presente causa. 20. Todas las condenas llevarán aparejadas las penas accesorias correspondientes de inhabilitación absoluta o suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y pago de las costas correspondientes, con declaración de oficio en cuanto a los delitos en que se absuelve. 21. Se decreta el comiso de la droga, dinero, vehículos y efectos intervenidos, que no pertenezcan a un tercero no responsable. 22. Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad se abonará a cada uno todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa. 23. Se declara la solvencia de los procesados Pedro Francisco y Luis Angel ; la solvencia parcial de Cosme y la insolvencia de Humberto , Jose Ángel , Felipe , Ángel Daniel e Beatriz , aprobándose los respectivos Autos dictados por el Instructor, que eleva en consulta. Reclámense debidamente concluidas las piezas de responsabilidad civil correspondientes a los procesados Lázaro , Arturo , Adolfo y Simón . 24. Firme que sea la presente, precédase al alzamiento y cancelación de cuantas intervenciones, trabas o embargos se hubiesen acordado, en cuanto a procesados o delitos por los que se absuelve. Notifíquese a las partes la presente Sentencia, en legal forma, haciéndoles saber expresamente que no es firme, pues contra ella pueden interponer recurso de casación para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación de la presente resolución.»

Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación porquebrantamiento de forma e infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, Simón , Adolfo , Humberto , Jose Ángel , Arturo , Lázaro , Luis Angel y Cosme , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso del Ministerio Fiscal se basa en los siguientes motivos de casaron: 1.º Se refiere a la procesada Beatriz . Se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 16 del Código Penal , en relación a los arts. 344 y 344 bis, a), 3, el mismo Código , e inaplicación del art. 14, núms. 1 y 3 , en relación a los citados artículos del Código Penal. 2 .° Se refiere a los procesados Ángel Daniel Beatriz . Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del art. 344 bis, b), del Código Penal 3 .° Se refiere al procesado Cosme . Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del art. 344 bis, b), del Código Penal. 4 .° Se refiere a los procesados Arturo y Lázaro . Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del párrafo 2 .° del art. 546 bis, f), del Código Penal. 5 .° Se refiere al procesado Adolfo . Se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 6 bis, a), párrafo 1.°, del Código Penal , en relación con los arts 6.°, a), 1 y 7.°1 de la Ley sobre Régimen Jurídico de Control de Cambios de 10 de diciembre de 1979 , modificado por la Ley Orgánico 10/1983, de 16 de agosto. 6 .º Se refiere al procesado Simón . Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del párrafo último del art. 91 del Código Penal. 7 .° Afectaría a los procesados Simón y Lázaro . Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que demuestran la equivocación evidente del juzgador. 8." En consecuencia del anterior, por lo que afectaría igualmente a los procesados Simón y Lázaro . Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del núm. 1 del art. 7.°1 en relación con el art. 6.º, a), 1 de la Ley Orgánica 10/1983, de 16 de agosto, sobre Control de Cambios , y aplicación indebida del núm. 4.° del citado artículo.

El recurso interpuesto por la representación de Simón se basa en los siguientes motivos de casación:

1. Por infracción de ley con base en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el art. 24 de la Constitución Española y el art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haber cometido la Sentencia recurrida error de derecho calificando los hechos enjuiciados con la agravación prevista en los arts. 344 bis, a), 6, y 344 bis, b) del Código Penal , y violando el principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española. 2 .º Por conculcación del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión, reconocido en el art. 24.1 de la Constitución Española, en relación con el art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al habérsele denegado este derecho. 3 .º Por conculcación del derecho fundamental del recurrente a la presunción de inocencia que le reconoce el art. 24.2 de la Constitución Española en relación con el art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al no existir prueba de cargo practicada con todas las garantías, en íntima conexión con el motivo anterior. 4.º Por violación del derecho fundamental del recurrente a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, reconocidos por el art. 24.2 de la Constitución Española con apoyo procesal en el art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al habérsele denegado este derecho. 5 .° Por vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones recogido en el art. 18.3 de la Constitución Española, en base a lo dispuesto en el art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 6 .° Por violación del derecho fundamental del recurrente a la presunción de inocencia que le reconoce el art. 24.2 de la Constitución Española en relación con el art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al no existir prueba de cargo practicada con todas las garantías.

   El recurso interpuesto por la representación de Adolfo se basa en los siguientes motivos de casación:

1. Por infracción de ley con base en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 6.°, a), 1 de la Ley Orgánica 10/1983, de 16 de agosto, sobre Control de Cambios ; por aplicación incorrecta del art. 6.º bis, a), 1 del Código Penal y no aplicación del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , art. 5.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 24 de la Constitución Española. 2.º Por infracción de ley por no aplicación de la Directiva Comunitaria 88/361 de aplicación retroactiva a tenor de lo dispuesto en el art. 9 .º de la Constitución Española en relación con el art. 24 del Código Penal. 3 .º Por infracción de ley con base en el art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el art. 3.061 5°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración de Derechos Fundamentales contenidos en el art. 24 de la Constitución Española e inaplicación de los arts. 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6.º1 y 6.º3 , d), de la Convención de Derechos Humanos y del art. 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el art. 596 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

   El recurso interpuesto por la representación de Humberto y Jose Ángel se basa en los siguientes motivos de casación: 1.º Por infracción de ley basado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminalen relación con el art. 24 de la Constitución Española y el art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al haber cometido la Sentencia recurrida error de derecho calificando los hechos enjuiciados con la agravación prevista en los arts. 344, a), 6, y 344 bis, b), del Código Penal y violando el principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española. 2 .° Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por denegación de prueba documental solicitada en la calificación provisional.

   El recurso interpuesto por la representación de Arturo se basa en los siguientes motivos de casación:

1. Por infracción de ley con base en el art. 546 bis, f) en relación con los arts. 344 a 344 bis, b), del Código Penal , infringidos por aplicación indebida, ya que de las diligencias sumariales no resulta probado que el recurrente adquiriere o se aprovechare de los efectos o ganancias obtenidos por la comisión de un delito contra la salud pública. 2.° Por infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración de derechos fundamentales y concretamente del art. 18.3 de la Constitución Española. 3.º Por infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración de derechos fundamentales y concretamente del art. 24.1 de la Constitución Española. 4.° Por infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración de derechos fundamentales y concretamente del art. 24.2 de la Constitución Española. 5 .º Por quebrantamiento de forma acogido al art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que en la Sentencia recurrida existe contradicción manifiesta entre los hechos probados y los fundamentos jurídicos que han predeterminado el fallo.

   El recurso interpuesto por la representación de Lázaro y Luis Angel se basa en los siguientes motivos de casación. 1.° Por infracción de ley al amparo del art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 , por violación del art. 18.3 de la Constitución Española en relación con el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 2 .° Por violación del art. 24 de la Constitución Española toda vez que al recurrente se le condena por la comisión de tres presuntos delitos, habiéndose producido un absoluto vacío probatorio, no desvirtuándose en ningún momento el constitucional principio de presunción de inocencia. 3.° Por infracción del art. 24.1 en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española, relativo al derecho a la tutela judicial efectiva. 4 .° Por infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 309 y 546 bis, f), del Código Penal y del art. 6." a), 1 y 7.°1.1 de la Ley Orgánica 10/1983 y no aplicación del art. 24.2 , ya que a este respecto hemos de señalar que no se dan en el presente supuesto los requisitos exigidos para dictar Sentencia condenatoria. 5.° Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma. 6.° Por infracción de ley, por indebida aplicación del art. 309 del Código Penal e inaplicación del art. 6 de la Constitución Española. 7.° Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por estimar que ha existido error en la apreciación de la prueba.

   El recurso interpuesto por la representación de Cosme se rasa en el siguiente motivo de casación: Único: Con base en el art. 847 de la Ley de enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por conculcación del derecho fundamental del recurrente a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la Constitución Española en concordancia con el art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al no existir prueba de cargo practicada con todas las garantías.

   La Xunta de Galicia no interpone recurso pero manifiesta su total adhesión a los motivos de casación alegados por el Ministerio Fiscal, que hace suyos y da por literalmente reproducidos.

   La representación de Ángel Daniel y de Beatriz por medio de escrito solicita de la excelentísima Sala Segunda confirme la Sentencia recurrida por estar de acuerdo con ella en lo referido a sus representados.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal impugnó todos los recursos interpuestos en nombre y representación de todos los acusados poniendo el acento en los de Simón , Humberto Jose Ángel y Cosme . La representación de Arturo impugnó el cuarto motivo del recurso del Ministerio Fiscal. La representación de Adolfo impugnó el quinto motivo del Ministerio Fiscal y asimismo los recurridos Ángel Daniel y Beatriz . También la representación de Arturo , Lázaro y Luis Angel y Adolfo impugnaron los motivos del Ministerio Fiscal que les afectaban. La Sala los admitió, quedando conclusos los Autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, ésta se celebró el día 19 de octubre. El Ministerio Fiscal informó en apoyo de su escrito de formalización y solicitó se dicte Sentencia de acuerdo con sus pedimentos. Impugnó todos los motivos de todos los recurso formalizados en este acto. La Letrado señora Cebrián por Beatriz y otros impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la Sentencia. El Letrado recurrente don Isidro Díaz por Cosme informó en apoyo de su escrito y solicitó se dicte Sentencia de acuerdo con sus pedimentos, e impugnó el recurso del Ministerio Fiscal en lo que le afecta. El Letradorecurrente don Juan Fernández de la Torre por la Xunta de Galicia, se adhiere a lo manifestado por el Ministerio Fiscal. El Letrado recurrente don Juan Francisco Montes Ruiz, por Adolfo , impugna el motivo del Ministerio Fiscal en lo que afecta a su representado e informa en apoyo de su escrito, solicitando la absolución de su representado. El Letrado recurrente don Ángel López Montero, por Humberto y Jose Ángel

, informa en apoyo de su escrito de formalización y solicita se dicte Sentencia de acuerdo con sus pedimentos. El Letrado recurrente don Gerardo Quintana Aparicio, por Simón , impugna el recurso del Ministerio Fiscal en cuanto afecta a su representado. Informa en apoyo de su escrito de formalización y solicita se dicte Sentencia de acuerdo con sus pedimentos. El Letrado recurrente don Francisco Velasco Nieto, por Arturo , informa en apoyo de su recurso, en el que se ratifica, e impugna el recurso del Ministerio Fiscal en lo que afecta a su representado. El Letrado recurrente señor Romera Martínez, por Lázaro y Luis Angel , informa para impugnar el recurso del Ministerio Fiscal en lo que afecta a sus representados y en apoyo de su escrito de formalización, y solicita que se dicte Sentencia de acuerdo con sus pedimentos. La Letrada recurrida doña Montserrat Cebrián Andreu, por Beatriz y otros, impugna el recurso del Ministerio Fiscal en cuanto que afecte a sus representados.

Fundamentos de Derecho

Preliminar: Los plurales recursos de casación interpuestos contra la Sentencia 26/1993, de 26 de junio, de la Sección Segunda de la Audiencia Nacional , tanto por el Ministerio Fiscal como por las representaciones y defensas de algunos procesados, en concreto ocho de los acusados, traen al conocimiento de esta Sala un tema de tal gravedad como el tráfico de drogas pero en el escalón más alto, no el usual en los recursos de esta clase del último mercader o del vendedor de zona, sino del gran traficante que nunca posee materialmente tan ilícita mercancía, pero que dispone de enormes cantidades de tan mortíferas sustancias que llenan a numerosísimas familias de dolor y angustia Tan sólo en el territorio de Madrid se cuentan 27.000 familias afectadas por este nave cáncer social que enriquece a las organizaciones suministradoras de tales productos pero lleva el dolor y la muerte a numerosas personas que se ven enganchadas en este infierno personal y que para poder conseguir tales drogas, por la compulsión sentida, acuden frecuentemente a medios criminales y peligrosos contra las personas y

Raramente, esto hay que decirlo, se contempla en la praxis judicial una causa de esta clase y ello hace perder la fe de muchos ciudadanos en la efectiva persecución de tales actividades delictivas que estima que, la Policía, primero, y luego la Justicia, sólo castigan a los pequeños vendedores, muchos de ellos también contaminados de la adicción y que practican tan ilícita conducta para poder suministrarse la droga de la que están enganchados.

Pues bien, esta excepción está aquí y justo es proclamarla, pero también debe reseñarse su complejidad, pues esta causa - sumario 8 de 1992- del Juzgado Central núm. 5 de la Audiencia Nacional, procede, a su vez, del sumario 13/1990 de dicho Juzgado, incoado a consecuencia de diligencias previas 315/1990 , a las que después se acumularon las previas 325/1990, el sumario 24/1990 del Juzgado Central núm. 2, el 101/1990 del Juzgado de Instrucción de Verín, el 2/1990 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Orense y las previas 435/1989 del Juzgado de Villagarcía de Arosa.

A petición del Ministerio Fiscal, se acordó el desglose para la conducta de determinados inculpados y la incoación de la expresada causa 8/1992, dimanante de las diligencias previas 204/1989, en la que recayó procesamiento contra varios, e incoadas después previas 209/1990 para la averiguación de un delito contra la salud pública, que se unieron a dicho sumario en el cual se dictó un procesamiento, que luego, en 1 de agosto de 1991, se amplió a otros. Por ello, el Ministerio Fiscal solicitó determinados desgloses.

El sumario, de notoria extensión, presenta quince tomos, con un total de 5.232 folios, a los que deben añadirse, además, una comisión rogatoria a Bélgica, piezas de documentos, de situación y responsabilidad civil. Esto tan sólo para la instrucción, pues el rollo de la Audiencia Nacional presenta cuatro tomos de los que aparecen foliados tan sólo 1.073 , que llega hasta menos de la mitad del tomo IV y supone 308 folios más, a los que deben sumarse los del rollo de esta Sala de casación.

En resumen, ante tal complejidad y extensión debe indicarse el sistema operativo a seguir en este recurso. En primer lugar, se examinará el recurso del Ministerio Fiscal cuyos motivos se refieren a distintos acusados. A continuación y tras examinar los motivos pro forma y de error de hecho planteados en los recursos de los acusados, como el punto en que más se incide en los recursos es el de validez de la prueba de las escuchas telefónicas, se examina éste en su doble vertiente, de la validez y corrección de la diligencia en sí misma, y en su proyección probatoria.

En este sentido inciden los motivos segundo a quinto del recurso de Simón , coincidentes en gran parte con los dos del recurso conjunto de los acusados, Humberto y Jose Ángel , así como los tres últimosde Arturo , los tres primeros de Lázaro y el único de Cosme .

Finalmente y, tras examinar el resto de los motivos ajenos al tema referido de las escuchas telefónicas, primero de Simón y primero de Arturo , cuarto de Lázaro y sexto de Luis Angel , se concluirá examinando el recurso del acusado Adolfo , que presenta motivos y temas exclusivos.

Recurso del Ministerio Fiscal.

1. Referido a la acusada Beatriz .

Se acoge el primer motivo de este recurso al auce procesal del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando la aplicación indebida del art. 16 del Código Penal y la inaplicación del art. 14, núms. 1 y 3 , en relación los arts. 344 y 344 bis, a), 3 , todos del mismo cuerpo legal.

Se aduce en la fundamentación del motivo que la conducción del vehículo por parte de esta acusada, en cuyo automóvil se transportaban más de 113 kilogramos de cocaína, con una pureza superior al 85 por 100, desde la localidad de Ajalvir hasta Las Rozas, donde fue interceptado por fuerzas policiales, supone una clara participación en concepto de autora y no de cómplice.

El motivo tiene que ser acogido. Con independencia de que la doctrina de esta Sala ha señalado la dificultad de apreciar la complicidad en esta clase de delitos - ¡id exemplum, Sentencias de 3 de marzo y 9 de julio de 1987, 15 de enero y 30 de mayo de 1991 y 14 de abril de 1992 - por la amplitud con que se pronuncia el art. 344 del Código Penal , que comprende en su tipicidad tanto los actos de cultivo, elaboración o tráfico, así como la promoción, favorecimiento y facilitación del consumo de cualquier modo, tan sólo resultaría posible la estimación de este menor grado participativo en los casos de mínima colaboración, en cuanto se contemplasen actuaciones meramente auxiliares o favorecedoras del verdadero traficante, tales como el mero acompañamiento e indicación del domicilio de vendedores, o la ocultación ocasional y por muy breve tiempo de una pequeña parte de la droga poseída -Sentencias de 9 de julio y 30 de mayo de 1991, respectivamente- negándose tajantemente tal complicidad en el transporte de 25 kilogramos de hachís, aunque ello fuera en beneficio de otra persona -Sentencias de 14 de abril de 1992 .

Ya en la reciente resolución 2.455/1992, de 4 de noviembre, se ha mantenido que toda persona que colabora en el tráfico y difusión de la droga con conocimiento de dicha ilícita actividad, se incardina como autor del delito del art. 344 del Código Penal, lo que se repite en las 209/1993, de 9 de febrero ; 632/1993, de 15 de marzo, y 967/1993, de 28 de abril.

En todo caso, la actividad de transporte se ha estimado siempre como autoría, tanto en la redacción originaria del precepto - Sentencias de 21 y 30 de marzo, 3 de abril, 26 de mayo, 27 de junio y 3 de octubre de 1981, 12 de marzo, 6 de mayo, 9 de junio, 5 de julio, 7 y 29 de octubre, 2 de noviembre y 21 de diciembre de 1982,31 de enero y 30 de noviembre de 1983 - como en la redacción de la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio -Sentencias de 24 y 31 de enero, 24 de mayo, 5, 18 y 26 de junio de 1984, 12 de julio y 25 de noviembre de 1985,4y 10 de febrero, 26 de mayo, 5 y 24 de octubre y 8 de noviembre de 1987, 21 de enero, 8, 18 y 20 de julio y 4 de noviembre de 1988 - como en la redacción actual de la Ley Orgánica 1/1988, de 24 de marzo - Sentencias de 30 de enero, 28 de marzo, 4 de mayo, 20 de junio y 9 de octubre de 1989, 12 de febrero de 1990, 3 de junio, 25 de septiembre y 5 de noviembre de 1991,2 de marzo de 1992 y 6 de noviembre de 1993 , entre otras.

En el obligado respeto al hecho probado, inatacable en esta vía casacional, hay que enjuiciar la conducta de la acusada, que en compañía del coprocesado Ángel Daniel y conduciendo el vehículo Renault 18, matrícula D-....-.... , llegó desde la localidad madrileña de Las Rozas hasta el restaurante "La Era», tras hacer unas compras de productos alimenticios y allí en la explanada existente frente al mismo, contactaron con los coacusados Humberto y Jose Ángel , intercambiando las respectivas llaves de los vehículos, reemprendiendo la marcha Beatriz y Ángel Daniel en el Seat Ibiza, matrícula M-4706-JX, en el que ya habían colocado Jose Ángel y Humberto maletas y bolsos. En este nuevo automóvil y conduciendo la acusada, se dirigieron Ángel Daniel y ella por la autovía de Aragón hacia Madrid y después de tomar la M-30, y pasar por las inmediaciones de Pozuelo fue interceptado por las fuerzas policiales sobre las catorce y treinta horas, en la calle Real, de Las Rozas, "hallándose en el interior del vehículo dos maletas y dos bolsas de deporte, que tenían encima los productos alimenticios adquiridos por Beatriz en la mañana; abiertas las maletas y bolsas de deporte, se encontraron en su interior, debidamente distribuidos, hasta 92 paquetes envueltos en venda engomada» conteniendo en su interior 113.160 gramos de clorhidrato de cocaína, así como dos "buscapersonas» y un teléfono móvil.

Tal conducta, a todas luces de ejecución en forma de autoría directa o de cooperación necesaria, nosólo se circunscribe al transporte, que según la doctrina de esta Sala "configura en los núms. 1 y 3 del art. 14 del Código Penal , sino que se extiende a una participación en una planificada operación de cambio de vehículos, de antemano proyectada que supone una actividad que excede de la mera complicidad que aprecia la Sala de instancia, pese a reconocer, por estimarlo probado, que presenció el intercambio de llaves, que estuvo en el coche y que vio las maletas y bolsas y lo condujo durante todo su recorrido hasta su detención, por lo cual el recurso debe ser estimado, en la autoría de los arte. 344 y 344 bis, a), 3 del Código Penal.

2 Referidos a los acusados Beatriz y Ángel Daniel .

Por la misma vía procesal que el anterior, se denuncia la inaplicación del art. 344 bis, b), del Código Penal y se razona que el delito consiste en el tráfico de 113,160 gramos de cocaína con una pureza entre el 85,74 por 100 y el 99,93 por 100 y esta conducta supone la extrema gravedad a que se refiere el precepto. Cita el Ministerio Fiscal, tanto la exposición de motivos de la Ley Orgánica 1/1988, de 24 de marzo , como la Sentencia de esta Sala de 11 de junio de 1991 .

El motivo tiene que ser estimado. El principio constitucional de proporcionalidad, que supone que la pena correspondiente a una tipicidad se estima necesaria para la protección de bienes e intereses y adecuada a tales fines, se refiere, según la Sentencia del Tribunal Constitucional 150/1991, de 4 de julio , tanto a la previsión general en relación con los hechos punibles, como a su determinación en concreto y es competencia del legislador en el ámbito de la política criminal. Este principio se toma en cuenta en los arte. 344 y 344 bis, b), del Código Penal, donde se atiende, no sólo a la lesión o al peligro que el delito contra la salud pública en su modalidad del tráfico de drogas puede ocasionar, sino que pretende disuadir asimismo con las graves sanciones al traficante y cooperador de tan vil comercio que tanto dolor y delito deja en su camino.

Se distingue así un delito básico que empieza distinguiendo las sustancias o productos que causan grave daño a la salud de los demás, para establecer, en ambos casos, unas agravaciones [art. 344 bis, a)l, pero no faculta, sino obliga ("Se impondrán las penas superiores en grado a las respectivamente señaladas...»). Entre los casos que comprende, el 3 del citado art. 344 bis, a), se refiere a cuando fuere de notoria importancia la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

Con referencia a la cocaína, esta Sala ha estimado de notoria importancia 120 gramos de cocaína -Sentencias, por todas de 17 de enero, 8, 11 y 19 de febrero, 18 de marzo, 12 de junio y 16 de octubre de 1991, 13 de mayo, 10 de junio y 20 de octubre de 1992,233/1993, de 12 de febrero, 761/1993, de 5 de abril y 1.010/1993, de 29 de abril-. Por consiguiente, se impone la pena superior al tipo básico cuando exceda de 120 gramos de cocaína pura, y ello obliga a examinar el caso de Autos desde esta perspectiva, de la cantidad de droga y de su pureza. Nos encontramos con la cantidad de 113.160 gramos de una gran pureza que, en todo caso suponía los 100 kilogramos de sustancia pura y ello obliga a preguntarse qué penalidad debe corresponder a una cantidad que es más de 800 veces superior.

A ello debe añadirse, además, que el propio legislador en el denominado "Preámbulo» de la Ley Orgánica 1/1988, de 24 de marzo, de Reforma del Código Penal en materia de tráfico ilegal de drogas ("BOE» de 26 de marzo de 1988, núm. 74 ), señala que "ese incremento de rigor penal se efectúa desde el respeto al elemental principio de justicia de tratar de manera distinta aquello que es diferente. De esta forma la nueva regulación penal de estas conductas pretende acomodarse a una estructura piramidal en cuya base se asientan las que podría considerarse conductas de tráfico ordinario, ocupando la cúspide la incriminación de aquellos hechos que, sin duda, poseen la mayor capacidad lesiva de los bienes jurídicos objeto de tutela penal, esto es las acciones de los responsables de organizaciones dedicadas al narcotráfico».

La Sentencia de este Tribunal de 11 de junio de 1991 , al abordar el sexto motivo del recurso de uno de los acusados, octavo de los fundamentos de Derecho de la Sentencia de casación, se refería a la importancia de un alijo de 835 kilogramos, con una pureza del 88,05 por 100 y tomaba en cuenta no sólo el peso y pureza de la droga "sino también su incremento de valor en el mercado, cifrado con criterios sanitarios oficiales en cerca de 10.000.000 de ptas., y aún más si se tiene en cuenta la más que posible manipulación y adulteración que aumentaría la difusión y el daño...», añadiendo que la notoria importancia de la cantidad de droga del art. 344 bis, a), 3 , no agota la "extrema gravedad» del art. 344 bis, b), 1 , si bien este precepto debe reservarse a los casos realmente "extremos», como el de Autos... Así, no sólo la comparación cuantitativa con los 120 gramos, sino la cuantía del alijo ocupado, la pureza y actuación organizativa se hace acreedora de la exasperación penal del precepto citado.Las consideraciones precedentes hacen obligada la estimación del motivo.

3. Referido al acusado Cosme .

El motivo por el mismo cauce del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Trámites denuncia la inaplicación del art. 344 bis, b), del Código Penal .

Este procesado ha sido condenado como cómplice de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas, de los arts. 344 y 344 bis, a), 3 y 6 del Código Penal , a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa de 50.000.000 de ptas y tal condena se apoya "en la eficiente conducta mediadora en el alquiler de la nave de Aljavir y la correlativa entrega de llaves a sus comitentes». El relato de hechos probados describe que este acusado contrató un arrendamiento el día 25 de octubre de 1990 y se hizo cargo de las llaves que dejó en el piso de la calle DIRECCION004 , núm. NUM011 , ocupado por Simón y otros procesados, y en la precitada nave fue intervenido un remolque de camión, matrícula de camión Q-....-VQ , matrícula roja de remolque Q-....-Q en cuya techumbre se apreciaron 24 compartimentos de idónea habilitación para transporte camuflado. De dicha nave salió el vehículo Seat Ibiza, matrícula M-4706-JX, que sería conducido por la coprocesada Beatriz y donde se ocuparon los 113.160 gramos de cloridratos de cocaína.

Por las mismas razones que en el motivo precedente, que se dan aquí por reproducidas para evitar innecesarias repeticiones, debe acogerse el motivo y estimar que en atención a la cuantía del alijo y las demás circunstancias organizativas y preparatorias de esta actividad de almacenaje y custodia hasta el momento oportuno, debe aplicarse la agravación pretendida por el Ministerio Fiscal a esta conducta de complicidad.

4. Referido a los procesados Arturo y Lázaro .

Acogido al mismo cauce que los precedentes, denuncia el motivo la inaplicación del párrafo 2.° del art. 546 bis, í), del Código Penal , ya que, pese a declararla Sentencia que ambos acusados llevaron a efecto su conducta "instalados en una estructura organizativa» (fundamento de Derecho sexto B), no aprecia el tipo agravado.

Este Tribunal tiene repetido hasta la saciedad que el elemento fáctico de la Sentencia de instancia, subsumible o no en un concreto tipo delictivo y que permanece intangible en los casos de error iuris del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no aparece constituido tan sólo por los hechos que figuran ubicados en su lugar más propio de los denominados "hechos probados», sino también en los denominados fundamentos jurídicos-antiguos considerandos- siempre que supongan datos fácticos. Estos sirven para completar o complementar el relato histórico que viene a denominarse el factum de la Sentencia.

Pues bien, se dice que Arturo llevaba la gestión económica y Lázaro el asesoramiento comercial y fiduciario (hechos probados 1, pág. 4 de la Sentencia), que Simón confió a Arturo , de manera informal, la gestión de algunos de sus intereses en los negocios tabaqueros y, en concreto, del astillero que regentaba en Cambados y, aunque no ha quedado acreditado que Arturo tomara parte alguna en la operación de tráfico de cocaína, sin embargo tuvo conocimiento de ello y experimentó el provecho para Simón por el incremento de recursos que ello le deparó (hechos probados III, pág. 20).

Con relación a Lázaro se expresa asimismo que realizó traslado de moneda española a Andorra y Bélgica, que efectuó éste en cuantía que no ha podido determinarse y en forma ignorada, pero oculta, sin que conste haber obtenido la correspondiente autorización administrativa, actividad de trasvase dinerario que efectuó Lázaro conociendo su procedencia, en parte del tráfico de droga, en concurrencia con los recursos relativos al tabaco y en beneficio de los intereses de Simón (hechos probados y 2, pág. 21).

En los fundamentos jurídicos se añade que ambos cometieron el delito de receptación por el que se les condena "instalados en una estructura organizativa» y "utilizando una organización destinada al tráfico de cocaína» (fundamento de Derecho 6.°, B, pág. 76).

Con tales datos fácticos se demuestra una completa organización dirigida por el coprocesado, Simón dedicada al tráfico al por mayor de cocaína, lo que reportaba en notorio provecho e incremento de los recursos económicos.

Ello comporta que, perteneciendo ambos a una organización que quizás originariamente se dedicara a negocios lícitos o tal vez ilícitos, de contrabando, pero en todo caso no tan gravemente delictivos como eltráfico de grandes cantidades de cocaína, después y dentro de tal organización comercial que ha servido de plataforma a la organización criminal, a la que se refiere el núm. 6 del art. 344 bis, a), del Código Penal , han venido a tener conocimiento de tal actividad de tráfico de drogas y han consentido el aprovechamiento para un tercero, en este caso, su principal y jefe Simón .

Ambos, Arturo y Luis Angel , están condenados por la Sentencia de la Audiencia Nacional como autores de un delito de receptación en tráfico de drogas del art. 546 bis, f), 1 , del texto punitivo, pero no se les ha impuesto, como era obligado en la subsunción fáctica de la normativa aplicable, el párrafo 2.º de tal precepto, por lo que el motivo debe ser acogido.

5. Referido al procesado Adolfo .

Con el mismo apoyo que los precedentes, estima la aplicación indebida del art. 6bis, a), 1, del Código Penal , en relación con los arts. 6.°, A), l y 7.°1 de la Ley sobre Régimen Jurídico de Control de Cambios de 10 de diciembre de 1979 , modificada por la Ley Orgánica 10/1983, de 16 de agosto .

El hecho probado declara que otra persona no procesada en la causa viajaba en determinado vehículo y en un receptáculo del mismo se portaban 149.902 ptas y añadiéndose también que " Adolfo sabía que transportaba dinero oculto en el vehículo, pero desconocía su real importe...».

Entiende el Ministerio Fiscal que la inferencia realizada por el Tribunal de instancia, relativa a que Adolfo ignoraba que el dinero transportado excedía de 50.000.000 de ptas., no es razonable ni lógica, porque una persona que se encargue de sacar de España tan importante cantidad de dinero, debe tener una relación con las personas que los interesan, y que concretan las circunstancias de la cuantía del dinero, el destino y la cantidad a quien debe ser entregado. Atiende asimismo al volumen del paquete que en este caso triplica casi la cantidad por la que ha sido sancionado.

El motivo no puede ser acogido.

El hecho probado expone dos datos importantes. El primero es que el acusado "sabia que transportaba dinero oculto en el vehículo, pero desconocía su real importe» y el segundo "que no ha quedado acreditado por cuenta de quién se hacía dicho transporte dinerario». El primero es una inferencia que realiza la Sala de instancia y que, evidentemente, puede combatirse en casación por la vía utilizada en el motivo y el último, se rata de una manifestación del Tribunal a quo, declarando improbado tal dato.

Determinar si la referida inferencia responde a la lógica, no puede hacerse ateniendo al volumen del paquete, mucho más cuando el vehículo en cuestión, que no era propiedad de este acusado, escondía un receptáculo practicado bajo el salpicadero -folio del tomo XI del sumario, correspondiente a un escrito de la Brigada de Investigación de Delitos Fiscales y Monetarios del Cuerpo Nacional de Policía- por lo que resulta razonable que supiera que portaba dinero oculto en el vehículo que conducía, pero no la cantidad mencionada.

Tampoco es dato el que tenga que conocer el portador tantos datos, habida cuenta el limitado papel de estos "correos», por lo que, en caso de duda, el órgano de instancia ha utilizado el principio in dubio pro reo que esta Sala estima justo y razonable.

El motivo debe ser desestimado por ello.

6. Referido al acusado Simón .

También acogido, como los precedentes, al cauce casacional del núm. 1 del art. 849 de la ley procesal penal, el motivo aduce la inaplicación del último párrafo del art. 91 del Código Penal , por haberse impuesto en la Sentencia recurrida a este acusado el arresto sustitutorio por impago de multa, siendo así que ha sido condenado a otra pena privativa de libertad superior a los seis años.

El motivo interpuesto por el Excmo. Sr, Fiscal en beneficio del acusado, debe ser acogido. Este procesado ha sido condenado:

1. Como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad del tráfico de drogas, de los arts. 344s 344 bis, a), 3, 6, y 334 bis, b), del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de veinte años de reclusión menor y multa de 205.000.000 de ptas b) Como autor responsable de un delito monetario de exportación dineraria no autorizada de los arts. 6.°, A), 1, y 7.°1 de la Ley Orgánica 10/1983, de 16 de agosto , a la pena de

4.000.000 de ptas., con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago, c) Como autor responsable deun delito de falsedad en documento de identidad del art. 309 del Código Penal , a tres meses de arresto mayor y multa de 150.000 ptas con diez días de arresto sustitutorio.

Si bien la doctrina jurisprudencial de esta Sala ha sido contradictoria, se ha inclinado, por lo general, por estimar que no procedía la limitación del último párrafo del art. 91 del Código Penal ("esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá al acusado condenado a pena privativa de libertad por más de seis años») cuando el exceso de penalidad se formaba por la suma de las penas impuestas -Sentencias de 27 de septiembre de 1952, 9 de junio de 1960 y 24 de enero de 1977 -, pero a partir de la Sentencia de 19 de diciembre de 1985 inició un cambio hermenéutico, entendiendo que debiera extenderse también a todos aquellos arrestos sustitutorios derivados de multa, aun cuando la pena privativa de libertad a la que acompañara cumulativamente la multa fuera inferior a tal límite, siempre que algunas de ellas o la suma penológica de las aprecidas en la Sentencia, excediese del tipo indicado de los seis años, ya que se trata de una de las limitaciones que presentan las penas privativas de libertad, en las que, al igual que lo dispuesto en los arts. 70 y 71 del Código Penal , debe tenerse en cuenta tanto la pura conexidad material como la procesal.

Esta doctrina se ha reiterado de modo constante por la doctrina de este Tribunal de casación -Sentencias de 12 de septiembre de 1986, 22 de diciembre de 1987,19 de abril y 8 de junio de 1988, 16 de mayo, 26 de julio, 5 y 11 de octubre de 1989,11 de febrero, 23 de marzo, 15 y 19 de abril, 2 y 15 de noviembre de 1991, 17 de enero, 16 y 26 de junio y 9 de diciembre de 1992, 97/1993, de 25 de enero, y 119/1994, de 1 de febrero .

El motivo debe ser acogido.

7. Referido a Simón y Lázaro .

El motivo se ampara en el núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando error en la apreciación de la prueba.

Se dice en los hechos probados en el apartado IV, 1, que "como consecuencia de una dilatada relación de asesoramiento en comercio exterior y gestiones aduaneras, prestadas por Lázaro a Simón , en el marco de sus negocios tabamieros, se propició una amistad y confiada gestión de traslado de moneda española a Andorra y Bélgica, confiada por Simón a Luis Angel , que éste efectuó en cuantía que no ha podido determinarse...». Tal afirmación de no poderse determinar la cuantía se repite también en el fundamento de Derecho sexto C, pág. 77.

Entiende el Ministerio Fiscal que tal expresión debe ser sustituida por "en cuantía que superó los

50.000.000 de ptas.» y presenta como documento la transcripción de las conversaciones telefónicas mantenidas entre ambos procesados a través del teléfono 715.53.22 de Pozuelo, folios 1.281 y 1.293 a

1.294, entendiendo que tales transcripciones presentan valor documental.

El motivo tiene que ser desestimado.

Reconoce el propio motivo que la Sentencia de 3 de marzo de 1990 referida a unas cintas magnetofónicas, pese a atribuir el carácter documental, negó sirviera para acreditar el error facti.

No debe olvidarse que, pese a aparecer documentadas en la causa por afides publica, se trata de declaraciones de los propios interesados que son apreciadas por el Tribunal de instancia libremente y que carecen de eficacia documental para acreditar el error facti mediante esta vía casacional utilizada -Sentencias, por todas, de 21 de diciembre de 1989,19 de octubre de 1990, 11 de octubre de 1991 y 13 de enero de 1992 .

Más recientemente la Sentencia 1.049/1994, de 21 de mayo, reiterada en la 1.053/1994, de 23 de mayo , ha recogido también que esta Sala tiene declarado repetidamente que carecen del carácter "documental» (a efectos casacionales) "las cintas magnetofónicas y las cintas de vídeo-cassette por la falta de "perseidad», "autorquía» y "literosuficiencia» en las mismas - Sentencias de 18 de abril de 1994 que está asimismo las de 9 de julio de 1993 y 3 de marzo de 1990, que a su vez alude a la de 17 de abril de 1989 , las "declaraciones» de procesados, inculpados, acusados, perjudicados y testigos llevadas al proceso, por no garantizar ni la certeza ni la veracidad.

La desestimación del motivo desencadena la del octavo y último, referido a los mismos procesados, pues resulta una consecuencia del anterior.Motivos de quebrantamiento deforma.

1. Quinto motivo del recurso de Arturo .

   Se acoge este motivo por forma al núm. 1 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que en la Sentencia recurrida existe una manifiesta contradicción entre los hechos probados y los fundamentos jurídicos que han predeterminado el fallo (sic).

   El motivo incide en causa de inadmisión -en este trámite de desestimación- por apoyarse en dos motivos diferentes: el de la contradicción entre los elementos fácticos y el de la predeterminación del fallo. Como se dice, el motivo debió rechazarse en el trámite de admisión, por incumplir lo preceptuado en el art. 874 de la ley procesal penal y en una reiterada doctrina de esta Sala que exige que cada motivo tiene que ser individualizado -Sentencias de 3 de marzo de 1981 y 13 de noviembre de 1991 - lo cual se ha mantenido por el propio Tribunal Constitucional en su Sentencia de 8 de octubre de 1985 , porque amalgamar en un solo motivo ambas cuestiones diferentes está vedado.

   Esta Sala ha repetido constantemente que el núm. 1 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal agrupa tres motivos diversos que han sido perfectamente diferenciados por la jurisprudencia:

   1. Falta de claridad entre los hechos probados, b) La contradicción entre los mismos, y c) La consignación como hechos probados de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo.

      Pero, en todo caso y con independencia de tal grave defecto, tampoco podría prosperar el motivo.

      Como ha señalado al respeto la Sentencia de este Tribunal 877/1993, de 20 de abril es reiterada la doctrina de esta Sala -por todas, Sentencias de 24 de septiembre, 15 de octubre y 23 de diciembre de 1991, 20 de febrero, 3 y 12 de marzo, 10 de abril y 8 de mayo de 1992 - que para que se produzca contradicción en los hechos probados se requiere inexcusablemente:

   1. Que la misma sea interna, esto es, tiene que darse entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos, b) Ha de ser gramatical y no conceptual, ya que para corregir tal contradicción existen otros cauces impugnativos, o sea in terminis, de forma que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de uno implique la negación del otro, c) Que sea manifiesta e insubsanable, en cuanto la oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y de armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato, d) Esencial y causal respecto al fallo.

      Ya de manera explícita, la doctrina jurisprudencial de esta Sala a partir de la Sentencia de 13 de noviembre de 1984 destacó, que el art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se refiere en absoluto a la contradicción ideológica y sí a la in terminis, es decir, a que dos hechos comprendidos en el relato fáctico sean contradictorios e inconciliables entre sí, lo que se repitió en la de 3 de octubre de 1986 al expresar que la antítesis o antinomia ha de reunir los requisitos de gramatical y no conceptual o interna. En idéntico sentido se han pronunciado las de 7 de febrero, 27 de marzo y 2 de noviembre de 1989, exigiendo que sea gramatical y no conceptual, concluyendo que la única que ampara el precepto es la in terminis, pero no la conceptual, repitiéndose tal doctrina en las de 16 de mayo y 13 de julio de 1990, especialmente esta última proscribe tajantemente la contradictio ideológica y continuando la línea jurisprudencial, en las más recientes de 14 de abril y 15 de octubre de 1991 que excluyen la conceptual, por existir para ella otros cauces impugnativos y, finalmente, las más recientes y próximas al momento, de 20 de febrero, 12 de marzo, 10 de abril y 4 de junio de 1992, recogen que el art. 851.1 de la ley procesal penal no contempla las contradicciones lógicas, sino puramente léxicas y de carácter gramatical.

      Olvida, además, el recurrente que no existe contradicción entre los hechos recogidos en el relato de los probados y los datos fácticos de los oportunos fundamentos jurídicos, que vienen a ser complementarios de aquéllos, en cuanto los completan. Pero el recurrente pretende por este cauce procesal y de manera heterodoxa -y por tanto inválida en este recurso extraordinario- combatir las destilaciones probatorias que ha realizado el órgano a quo dentro de sus atribuciones y competencia. Las apreciaciones probatorias no pueden utilizarse para contrarrestarlas contra los hechos declarados probados en los que se predica contradicción, inadecuada por extravasar tal material fáctico y pretender a su socaire y por vía inadecuada combatir el libre convencimiento judicial.

      El motivo debe ser desestimado.

2. Quinto motivo del recurso de Lázaro .

Se ampara el motivo en el núm. 1 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pordenegación de una diligencia de prueba, como es la audición de las cintas originales que propuesta en tiempo y forma fue denegada por no figurar en la causa los originales. Con posterioridad se supo que habían sido remitidos y por ello no se formuló la correspondiente protesta.

En realidad el motivo incide en lo referido en otros con apoyo en precepto constitucional (arts. 18.3 y 24.1 y 2 Constitución Española).

Reducido el motivo a la pura denegación de prueba, pues la supuesta vulneración de precepto constitucional se recoge en otros motivos de este recurso, tiene que decaer necesariamente. Ciertamente que esta parte solicitó en su escrito de conclusiones provisionales, entre otras numerosas probanzas la "audición de cintas originales de las conversaciones que se atribuyen a su cliente, así como la lectura de las transcripciones de las mismas» -folio 631 del tomo II del rollo de Sala de instancia-, pero el Tribunal en providencia de 29 de marzo de 1993 , ordenó requerir a las partes (y entre ellas al Procurador del recurrente en la representación ostentada) para que en el plazo de tres días manifestaran si la prueba de audición de conversaciones telefónicas lo es o no con independencia de las transcripciones que aparezcan cotejadas bajo fe judicial -folio 729 del tomo III del rollo de Sala de Audiencia- y dentro del plazo legal dicha parte comunicó que "ha solicitado la audición de los originales de las grabaciones de la totalidad de conversaciones e intervenciones, que son atribuidas a mi cliente, y con independencia de las transcritas» -folio 740 del tomo III.

La Sala de instancia en Auto de 14 de abril de 1993 admitió las pruebas propuestas por todas las partes "salvo la audición de las conversaciones telefónicas que integran la documental» -folio 744 de ídemy el 19 de abril se notificó a su Procurador, aquietándose la parte con su proveído y en el inicio del juicio oral planteó, conforme con otros acusados, la nulidad de las conversaciones telefónicas, pero no volvió a solicitar la práctica de tal prueba.

No ha cumplido la parte, pues el requisito de oportuna protesta ante la decisión denegatoria (arts. 855.3, 874.3 y 884.5 de la ley procesal penal), con el adecuado reflejo en el acta del juicio oral -Sentencias, por todas, de 18 de octubre de 1991, 7 de febrero y 18 de noviembre de 1992 .

El motivo debe ser desestimado.

El Motivo de error de hecho.

1. Motivo séptimo del recurso conjunto de Lázaro y Luis Angel , pero referido a este último.

Por el cauce del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, ya que tomando en cuenta el documento obrante al folio 3.632 del tomo 11 de las actuaciones, se evidencia la equivocación del juzgador.

Se señala en tal documento que la letra de la solicitud del pasaporte está rellenada por la misma persona y no hay un solo dato de que haya sido escrita por el recurrente, quien ha manifestado en el acto del juicio que ninguno de los dos documentos exhibidos al respecto contenía su letra.

El motivo tiene que decaer necesariamente. El escrito aducido con carácter documental como demostrativo del error facti es un informe pericial de la SC Policía Científica de la Dirección General de la Policía, que indicó que los textos manuscritos (dos solicitudes de pasaporte) fueron realizados por la misma persona, pero las características gráficas no permiten determinar, de forma cierta, su autoría.

Aun aceptando el carácter documental de dicha pericia, no demuestra error alguno por parte del juzgador de instancia, pues ha entendido cometida la falsedad ideológica y ha atendido a las pruebas del plenario, como dejar el DNI, que se dice era para gestiones del piso, y así como del resto de pruebas que ha tomado en cuenta el órgano a quo y que se recogen en las págs. 68 y 69 de la Sentencia, en relación con la 7.a de la misma.

Al no demostrar error alguno el documento y existir a la vez un complejo probatorio no de lo que el Tribunal de instancia declara lo estimando probado, el motivo tiene que decaer.

El tema de las escuchas telefónicas.

1- Requisitos de esta limitación de derechos individuales.

Tanto el motivo tercero -se acoge a la presunción de inocencia del art. 24.2 de laConstitución, en relación con el art. 24.2 de la Constitución, en relación con el art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial- que denuncia que era la Policía la depositaría de las cintas, como el motivo quinto, ambos de Simón , que aduce vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18.3 del texto fundamental, como los segundo y tercero de Arturo , referidos también al secreto de comunicaciones y a la tutela efectiva de Jueces y Tribunales en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, como el primero de Lázaro , coincidente con el quinto de Simón y el segundo de Arturo , ponen el acento en la vulneración de preceptos constitucionales derivada, tanto del acuerdo judicial como de su práctica y ejecución.

Las intervenciones telefónicas -vulgarmente denominadas "escuchas telefónicas»- implican una actividad de control de las comunicaciones entre particulares a través de dicho medio y pueden conceptuarse como unas medidas instrumentales que suponen una restricción del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones y que aparecen ordenadas por el Juez de instrucción en la fase instructora o sumarial del procedimiento penal, bien frente al imputado, bien frente a otros con los cuales éste se comunique, con la finalidad de captar el contenido de las conversaciones para la investigación de concretos delitos y para la aportación, en su caso, de determinados elementos probatorios.

La Constitución garantiza en su art. 18.3 "el secreto de las comunicaciones y, en especial de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial» y la medida que nos ocupa incide sobre dicho derecho fundamental de que son titulares las personas físicas y las jurídicas, tanto nacionales como extranjeras, mayores y menores de edad, porque el secreto de las comunicaciones presupone la libertad, y su restricción se produce en un sentido de control y observación y no propiamente de impedimento a las comunicaciones y se extiende tanto al conocimiento del contenido de las mismas, como a la identidad de los interlocutores -ver a este respecto la Sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984, de 29 de noviembre, y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 2 de agosto de 1984, caso Malone.

Aunque el legislador acudió a mejorar el texto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con la modificación del art. 579, por medio de la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo , no le acompañó el éxito en esta actividad y los Tribunales y Jueces han tomado en cuenta, a más de esta deficiente normativa, las Sentencias del Tribunal Constitucional -Sentencias 22/1984, de 17 de febrero, 114/1984, de 29 de noviembre; 199/1987, de 16 de diciembre; 128/1988, de 27 de junio; 111/1990, de 18 de junio, y

1.990/1992, de 16 de noviembre - del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -Sentencias de 6 de junio de 1978, caso Klass, de 2 de agosto de 1984, caso Malone, 12 de junio de 1988, caso Schenk y dos de 24 de abril de 1993 , casos Kruslin y Huvig- y de esta propia Sala -Sentencias de 14 de nvoiembre de 1990, 12 de julio de 1991 y especialmente, Auto de 18 de junio de 1992 , etc.

Debemos comenzar señalando que ningún derecho es absoluto y que la restricción de éste consagrado en el art. 18.3 de la Constitución Española ha de apoyarse en la proporción de la injerencia del derecho fundamental en una sociedad democrática.

La proporcionalidad se descompone en determinados presupuestos, requisitos y límites que han de ser observados para la validez y utilización de los resultados obtenidos. Surge, en seguida, esta proporcionalidad, cuando lo que trata de descubrir es nada menos que una red de tráfico de drogas.

Como ha determinado la Sentencia 7/1994, de 17 de enero, del Tribunal Constitucional que, si bien referida a un tema distinto, es extrapolable a este de las escuchas telefónicas, debe existir una proporción entre la intromisión de esta clase de prueba y la finalidad perseguida y que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos asienta en la satisfacción de una necesidad imperiosa y proporcionada a la finalidad legítima perseguida -Sentencias de 7 de diciembre de 1976, caso Handsyde; 26 de abril de 1979, caso The Sunday Times; 24 de marzo de 1988, caso Olsson; 21 de junio de 1988 , caso Berrehab, entre otras- y que debe valorarse y ponderarse poniendo el acento, como señaló ya la Sentencia de esta Sala de 25 de junio de 1993 , no sólo en la gravedad de la pena conminada al delito investigado, sino asimismo a la trascendencia social del tipo.

La proporcionalidad de la medida en este caso aparece justificada por afectar a un delito de gran trascendencia social, como es el tráfico de drogas, pero en la alta escala del tráfico al por mayor y con organización para su más fácil comisión. La trascendencia acusada excusa de mayor comentario.

También la motivación, no sólo es exigida de forma general en el art. 120 de la Constitución Española, sino que resulta imprescindible cuando se afectan con tal decisión derechos fundamentales de la persona. Aunque lo correcto es que los fundamentos de tal medida se expresen en el Auto en que se acuerde, no se puede negar la existencia de tal motivación cuando explícita o implícitamente se conoce la razón y el porqué del acuerdo, como se expresa en la Sentencia de esta Sala de 5 de julio de 1993 y serepite en la de 11 de octubre de 1994, por lo que la remisión a las razones de la solicitud cuando éstas son conocidas y fundadas, integran y complementan la motivación de la resolución.

La medida se ha de producir en un procedimiento penal ya iniciado y ha de basarse, como mínimo, en una sospecha fondada frente a una determinada persona que posea el Juez competente, a quien incumbe acordar la medida, si bien el Juez podrá basar su sospecha en los datos que le aporten la Policía o el Ministerio Fiscal. No cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir, en general, sin la adecuada precisión, actos delictivos y no resulta correcto tampoco extender una autorización prácticamente en blanco, como expresó el ya citado Auto de esta Sala.

En cuanto al control judicial, la recepción de las cintas ha de ser íntegra y original, sin perjuicio de su ulterior copia, siempre bajo fe de Secretario e igualmente la transcripción mecanográfica de las conversaciones ha de hacerse con compulsa realizada por el fedatario.

Como señalan los arts. 296 y 297.3 de la ley procesal penal, los policías deben comunicar el resultado obtenido en los plazos determinados en la orden de intervención y deben observar estrictamente las formalidades legales en las diligencias que practiquen.

A) Se aduce en el motivo tercero de Simón , por la vía del art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el art. 24.2 de la Constitución, referido a la presunción de inocencia, que constituye una exigencia que, una vez presentadas las cintas en el Juzgado y cotejada su transcripción queden en poder del Secretario hasta el momento del juicio oral. Sin embargo, el Perito nombrado por el Instructor, señor Jesús Luis , manifestó que su informe lo realizó en los locales policiales y era la Policía la depositaría de las cintas.

El reproche carece de virtualidad, porque se trata de lo manifestado por un Perito con una mera aclaración y no referido al estricto campo de su propio dictamen. Por otra parte, su nombramiento lo fue por el Juez instructor de la causa y si sus comprobaciones se efectuaron en locales policiales se debió a hallarse allí los aparatos de audición i o grabación. Finalmente, ello no excluye el control jurisdiccional más escrupuloso y la entrega de las cintas en su momento, así como la contrastación del material por el señor Secretario y su correspondiente dación de fe en la causa, lo cual aparece acreditado por una copiosa prueba documental, cuya cita resultaría tediosa.

En el motivo quinto de este recurso se aduce violación del art. 18.3 de la Constitución Española y se alude a la ingente cantidad de Autos permitiendo intervenciones telefónicas carentes de motivación real alguna y se cita al respecto una frase de la propia Sentencia recurrida, referida a "las abundantes -por no decir indiscriminadas- intervenciones telefónicas, en las que se aprecia un marcado protagonismo policial, el mermado diligenciamiento de cintas...».

Pero esta Sala tiene que consignar: 1.º Que existe la proporcionalidad, la causa pera precedente, la motivación y el control judicial. 2.º Que no se puede desligar tal frase del fundamento jurídico cuarto de la Sentencia de instancia, del resto de la argumentación en que se alude al volumen inusual de la causa y a las dificultades de reconducción al sumario y su extensión, ya proclamada antes por esta Sala. 3.° Que esta complejidad ha determinado numerosas intervenciones pero, dentro de la legitimación recurrente que proclama conculcado el art. 18.3 del texto fundamental, no puede decirse que no se halle justificada por su proporcionalidad la intervención de las conversaciones realizadas por teléfono por el acusado, que se encuentra en este caso no sólo por lo realmente averiguado y su trascendencia procesal en cuanto al descubrimiento de graves delitos y de sus autores.

2. El motivo segundo de Arturo , por el mismo cauce que el quinto del coacusado Simón , produce un meticuloso análisis para buscar y señalar reproches a la actuación sumarial, a) En primer lugar se refiere a que el Secretario no ha hecho mención en ninguna de las diligencias de constatación que existen conversaciones en francés, catalán gallego y griego, siendo así que las transcripciones están en castellano.

   En primer lugar hay que consignar que las conversaciones en griego no aparecen transcritas de ninguna forma, y tratándose de lenguas romances o neolatinas, nada ha impedido al fedatario que haya podido contrastar lo oído -tantas veces como hubiera precisado- con lo transcrito en castellano, pues en el sentido coloquial y no estrictamente literario son entendidas por muchos españoles.

   2. Carece también de trascendencia que el Secretario no haya dado fe en la diligencia de contrastación obrante al folio 578, referente a que las transcripciones obrante al folio 578, referente a que las transcripciones obrantes a los folios 551 a 560 no tienen cinta, por haberse borrado por un fallo técnico -folio 550-, pues la diligencia del fedatario es de contraste y no ha podido contrastar lo que no existe y, porotra parte, no precisaba consignar algo que ya constaba en la causa y lo había manifestado la propia Policía.

   3. También debe rechazarse la alegación relativa a que el 18 de diciembre de 1990 (folio 578) da fe de una diligencia de contrastación de una conversación mantenida, según la Policía, el 30 de diciembre de dicho año, porque se trata de un mero error material del escrito policial. El sedicente teléfono es el núm. NUM010 , perteneciente a Silvia , cuya intervención se extiende hasta el 18 de diciembre de 1990, que es precisamente la data de tal escrito (folio 566). Dicha intervención se solicitó por la Policía, entre otros teléfonos, también el 23 de diciembre de dicho año de 1990 (folio 270) y el mismo día se dictó el correspondiente Auto autorizándolo (folio 285). Todo esto demuestra que se trata de un mero error.

   4. Nuevamente se añade que ese mismo día 18 de diciembre de 1990 (folio 578) da fe el Secretario de un telemensaje obrante al folio 572 y enviado el 17 de enero de 1991. La alegación debe rechazarse tajantemente. En primer lugar, no consta que el Secretario haya dado fe de este mensaje, pues su diligencia se limita a hacer constar que ha contrastado las cintas con las transcripciones auténticas.

      Los mensajes son los comprendidos entre el 3 y el 18 de diciembre -ver folio 570- y la Policía así lo expresa. En todo caso, y ello es lo importante, la hoja de mensajes, a diferencia de las transcripciones telefónicas, se limita a decir:

      "Messages pending on 21-Jan at 12 33; 17-Jan at 11 09 00 1» que se refiere a la hora en que se toman, y que la Policía no controla, a diferencia de lo que ocurre con las intervenciones de teléfonos, sino que acude a la entidad correspondiente y le solicita la entrega de los mensajes, con exhibición del Auto judicial, y aquí ocurre algo semejante a lo que acontece con las entidades bancarias que, como tienen contabilizados sus datos en ordenador, cuando se solicita el extracto de una cuenta corriente, aportan una hoja donde puede comprenderse más de lo solicitado en el período. Ello es lo realmente acaecido aquí y no puede decirse que exista irregularidad alguna, ni por parte del Juzgado instructor, ni por las fuerzas policiales intervinientes.

   5. Asimismo, se expresa que existe al folio 313 una diligencia de contrastación de 8 de diciembre de 1990 donde el Secretario da fe de haber realizado transcripciones anteriores y posteriormente desde el folio 314 al 473 existen también diligencias de tal clase de fecha 30 de diciembre de 1990.

      Omite decir el recurrente que ello son errores debidos al cosido de la causa, pues desde el folio 299 se salta al 319 y desde allí sucesivamente hasta el 328, y luego se pasa al 300. Que se hayan cosido más a la causa las diversas diligencias y se hayan foliado mal los Autos en nada afecta a la pureza de la fides publica.

   6. También se añade que la transcripción de los 160 folios (314-473) dificilmente podrían ser cotejados el 30 de noviembre de 1990 (folio 473), pero se olvida de decir que existen otras diligencias de constatación en dicho periodo a los folios 313 y 369, ambas de 8 de diciembre y varias de 30 de noviembre -folios 431 y 473-. Una vez más se repite, que estén mal colocados los folios no significa la falta de veracidad de las diligencias secretariales.

      Igualmente se omite decir, que al folio 472 se acaba la cinta y que muchos de los folios por estar mal colocados son posteriores a tal fecha -folios 397, 399, 432 a 456.

   7. Asimismo, en esta exhaustiva búsqueda de aparentes errores o defectos, se aduce que en el tomo IV al folio 1.319 existe una deligencia de contrastación de 24 de enero de 1991, donde se da fe de documentos expedidos con posterioridad. Se citan al respecto los folios 1.204, 1.212, 1.215, 1.220, 1.221,

      1.249, 1.250 y 1.251 pero se deja de añadir que los mensajes contrastados son los comprendidos entre el 27 de diciembre de 1990 y 23 de enero de 1991 -folio 1.193-. Pero existen además otros mensajes contrastados: Así desde el 18 de enero de 1991 al 23 de enero de 1991 -folios 1.211 y 1.213, etc.

   8. Finalmente, se menciona una conversación de Simón y Arturo del 17 de enero de 1991, con dos transcripciones-folios 1.228y 1.253-y el Secretario cuando coteja no observa estas irregularidades.

      Existe una duplicidad, porque al folio 1.253 el teléfono intervenido es el 715.53.22 y al folio 1.228 el 724.187, el otro, pero como patentiza un cotejo entre ambos textos las transcripciones son coincidentes sustancialmente, como ha comprobado esta Sala.

3. El motivo tercero de este recurrente aduce la violación del art. 24.1 de la Constitución Española,que recoge el derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión.

   1. Se aduce que el Auto del instructor autorizó la intervención de los mensajes de abonados

      16.602,12.051,4.548 y 3.212, pero tanto la Policía judicial como el propio Juez tuvieron mensajes que habían sido remitidos con anterioridad, obteniendo así una información "ilegal».

      Esta Sala para evitar repeticiones se limita a reiterar lo manifestado en el apartado B), d) de este fundamento jurídico.

   2. Siguiendo el camino de apoyarse en cualquier aparente irregularidad o situación extraña, se dice que un oficio del Comisario Jefe (folio 582) solicita el cese de dos teléfonos y el señor Secretario manifiesta que no consta su intervención (folio 585).

      Ello no supone nada anormal, porque la presente causa procede del sumario 13/1990 del mismo Juzgado y debido a los desgloses, a que ya se ha hecho mención, no es de extrañar que el Comisario haya podido confundirse de causa y residencia en esta desglosada de otras tal petición.

   3. Que la Policía no solicitara la prórroga de la intervención del abonado 12.333 (folio 610) y su acuerdo (folio 611), tampoco resulta insólito, porque se trata del telemensaje 12.333, teléfono 564.50.60, del que ya se solicitó su intervención al folio 280 y se acuerda el mismo día -folios 285, 286 y 289-. Debe tenerse en cuenta que este teléfono también corresponde a otro abonado, 16.028 de la empresa Telemensaje -folio 295-y se ordena el registro en Auto de 4 de diciembre de 1990 -folio 296 .

      Por otra parte al folio 628 -el 27 de diciembre de 1990 se solicita su prórroga- y así se acuerda -folio 629 vuelto.

      Cuando se solicita la prórroga se refiere a tres abonados -folio 741 vuelto- los 16.602,1.205 y 12.333, y se acuerda el 12 de enero de 1991 -folio 750.

   4. Se dice asimismo que por Auto del Juez de 24 de diciembre de 1990 se acordó el cese, entre otros, del teléfono 576.46.45 - folio 611 vuelto- y la Policía judicial tres días más tarde solicita el cese de tal teléfono -folio 628.

      Ello no significa otra cosa que el Juez no estimó operatoria la intervención y la dio por terminada antes, con mayor celo y preocupación por la defensa de los derechos individuales, sin esperar que los funcionarios policiales lo pidiesen.

   5. Finalmente, se expresa que el 8 de enero de 1991 (folio 712) se decreta el cese, no de varios teléfonos, como dice, por error, el motivo, sino el cese de la intervención de varios teléfonos y entre ellos el 413.29.26, pero al folio 718 hay una diligencia del Secretario haciendo constar que ello se acordó el 24 de diciembre de 1990 y el 23 de enero de 1991 se remite un parte policial relativo a no haberse producido conversaciones de interés.

      La reiteración en un cese, aparte de un posible defecto de control, implica escrupulosidad en el instructor, pero no conculcación de derecho fundamental alguno.

4. El motivo primero referido a Lázaro , aduce también la violación del art. 18.3 de la Constitución, en relación con el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Se aduce la nulidad de la diligencia porque cinco teléfonos se autorizan por plazo superior a diez días, con lamentable olvido que el art. 579.3 señala un plazo de hasta tres meses. Se dice que no están las cintas grabadas, en contra de lo expresado por la fe judicial que ha procedido a su audición y cotejo con las transcripciones y lo afirmado por la propia Sentencia, y se introduce un requisito nuevo que ninguna de las resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Constitucional y de esta Sala exigen, y es que el Secretario deba firmar todas y cada una de las transcripciones.

   Se vuelve a repetir lo de los idiomas y este Tribunal se remite a lo manifestado con anterioridad al respecto. Llega a estimar la nulidad por no aparecer la traducción del gallego (sic).

   Se proclama también la nulidad por no haber declarado los funcionarios que practicaron las escuchas, siendo así que en su escrito de conclusiones provisionales no solicitó dicha prueba -folios 629 a 631-. Se arguye asimismo para combatir y destruir esta investigación que no están motivadas las resoluciones enque se acuerdan tales restricciones de derechos, cuando se producen, como ya se ha expresado, en un procedimiento abierto por el Juez instructor de la causa, que acuerda tales medidas en razón a la investigación ya en marcha y señala el plazo de las mismas, a más de revestir la forma de Auto la referida resolución y no utilizar nunca modelo impreso y razonar, aunque sea de forma breve, los motivos de dicha restricción. También se combate alegando que no consta qué cintas o bobinas se han escuchado, cuando un examen detallado de la voluminosa instrucción le hubiera dado la respuesta, ya que existen ocasiones en que por cuestiones técnicas no se ha producido la intervención -folios 594, 596, 597 y 621-, otras veces carecen de interés las intervenciones y no se han transcrito -folios 274 a 278, 301 a 309, 314,315,538, 546 a 549, 561 a 565, 568,569,590,591, 595, 613, 627, 631, 632, 636 a 640, 651, 652, 667 a 669, 679 y 719- y, finalmente, otras veces no ha existido propiamente conversación -folios 318, 344, 345, 347 a 351, 354, 362, 365, 374 a 377, 379 a 381.

   Por tanto, salvo estos tres supuestos, todas las conversaciones intervenidas se han transcrito.

   Por último, se añade también que no se ha comunicado a los interesados el cese de la medida. Pero, y con relación al recurrente, éste conoce indirectamente el cese de la intervención que le incrimina por su carácter de imputado y por haberle dado a conocer todos sus derechos y ello se le ha comunicado indirectamente y han tenido además conocimiento de toda la causa a través de su Letrado, sin que sea exigible y precisa una específica notificación al respecto.

   Esta Sala desestima todos los motivos, a la vista de la doctrina expuesta sobre las escuchas telefónicas y las razones dadas en respuesta a los argumentos de los respectivos recursos.

   2. Referente a la nulidad a no haberse escuchado las cintas en el plenario.

Inciden con variantes en este tema, los motivos 2.º y 4.º de Simón , 1.º y 2.° de Humberto y Jose Ángel , 4.° de Arturo , 2.° y 3.° de Lázaro y único de Cosme .

Señalemos que si bien el Ministerio Fiscal había solicitado expresamente en el apartado 5, la lectura, examen y audición de las cintas del anexo IV -folio 439-, ni la Xunta de Galicia -folios 489 a 493- ni el Ayuntamiento de Vigo, que se limitaba a hacer suya la del Ministerio Fiscal -folio 506- solicitaron expresamente esta prueba, pero sí el Ayuntamiento de Madrid, que reiteraba bajo el mismo apartado 5 la lectura y audición de las cintas -folio 515.

En cuanto a las partes acusadas, la representación y defensa de Humberto , en dicho trámite no solicitó expresamente la audición -folios 548 a 551 vuelto- y otro tanto hicieron las defensas de Jose Ángel -folios 600 y ss.- y Arturo - folios 586 a 586 vuelto aunque se reservaran el derecho a utilizar las propuestas de las restantes partes. Tan sólo Simón -folios 587 a 590- y Lázaro -folio 53 - lo solicitaron expresamente la audición de las cintas originales, pues Cosme -folio 676- se remitió a las pruebas solicitadas por el Fiscal en bloque.

Por proveído de la Sala de 29 de marzo de 1993 y antes de resolver sobre la admisión de las pruebas, se acordó requerir al Ministerio Fiscal y a los Procuradores de las partes para que en el improrrogable plazo de tres audiencias manifestaran si la prueba de audición de conversaciones telefónicas lo era o no con independencia de las transcripciones que aparecen bajo fe judicial.

El Ayuntamiento de Madrid -folio 738- estimó que procedía la prueba de audición de conversaciones telefónicas, por cuanto la intromisión se ha practicado con autorización judicial y no se ha desvirtuado ésta en cuanto a las garantías de todo orden por prueba en contrario.

La representación de Simón solicitó que se reprodujeran en el acto del juicio las bobinas originales grabadas por la Policía, no la reproducción en cassettes de cuya transcripción dio fe el Secretario Judicial que no son las originales -folio 739.

Asimismo la representación de Lázaro manifestó que había solicitado la audición de los originales de las grabaciones de la totalidad de conversaciones e intervenciones, que son atribuidas al mismo y con independencia de las transcritas -folio 740.

El Ministerio Fiscal señaló que, pese a haber solicitado la prueba de audición como independiente del examen y lectura de transcripciones, no tiene inconveniente en renunciar a la misma si las defensas se manifiestan en tal sentido y consideran suficiente las transcripciones cotejadas bajo fe judicial -folio 741.Por Auto de la Sala de instancia de 14 de abril de 1993 , decidió el Tribunal admitir las pruebas propuestas por las partes, "salvo la de audición de las conversaciones telefónicas que integra la documental y la subsidiaria de pericial propuesta por la representación procesal de Simón » -folio 744.

Las razones del Tribunal fueron:

1. La no insistencia de las partes y b) las dificultades técnicas que conllevan, amen de que su contenido ha sido legalizado por el Juzgado instructor.

Tal resolución fue comunicada a todas las partes. Contra tal Auto no se interpuso por ninguna parte la correspondiente protesta para preparar, en su caso, el recurso de casación- art. 659.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Abierto el acto del juicio, y tras otras alegaciones que no vienen al caso, la defensa de Simón propuso la nulidad de la prueba, señalando el Ministerio Fiscal que no era el momento oportuno, que por el control judicial y la proporcionalidad no se vulneraban derechos fundamentales y no existía ilicitud de la prueba, a la cual se adhirieron las acusaciones, oponiéndose las defensas de acuerdo con la del coacusado proponente y la Sala se retiró a deliberar por un plazo breve y tomó el acuerdo que, al sustanciarse la causa por los trámites del procedimiento ordinario y al no estimar la Sala que la denuncia efectuada contuviera una flagrante y manifiesta conculcación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, no era procedente su resolución en tal momento.

En la Sentencia, en el fundamento jurídico tercero se hizo constar, tras exponer la criminalidad del tráfico de drogas y la eficacia de la intervención de los diferentes mete técnicos de comunicación y la afectación del derecho al secreto de las comunicaciones que tiene su normativa no sólo en el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Cri-ninal, sino en las Sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, que el Juzgado instructor remitió a la Sala en fecha coincidente con el comienzo de la vista oral todas las piezas de convicción y entre ellas los soportes de que disponía con las grabaciones de las conversaciones, en total 40 bobinas y 19 cassettes. Estos, con las etiquetas 41 a 53, 55 a 57, 61 a 63, consignan en las carátulas las conversaciones contenidas con indicación de las fechas, personas intervinientes y números de teléfono en los que acontecen. Están transcritas en los Autos (tomos 2, 3 y 4) con un total de 57 intervenciones.

En atención al cúmulo de tal material instructor y por un principio de economía procedimental y racionalidad operativa, han de sustraerse todas aquéllas referentes a personas que no tienen condición de procesados en la causa.

Entiende asimismo la Sala de instancia que se han cumplido todos los requisitos pero falta la constancia de si se trata de bobinas originales o copias, números de teléfonos y radicación de los mismos, pero la Sala de la Audiencia Nacional ha comprobado que por el Instructor se ha remitido todo el conjunto de cintas, quedando asegurada la integridad de material y a pesar de reabrirse al principio de las sesiones, no se consideró oportuna la reproducción de la totalidad de las mismas, pues su número y considerable capacidad de archivo hubiera ocasionado una dilación manifiesta y perjudicial de las sesiones.

Entiende la Sala que las partes no reiteraron en el acto de la vista las peticiones de reproducción magnetofónica de las grabaciones emitidas y que la lectura de la correspondiente documentación cumple la exigencia normativa de tal particular.

El segundo motivo de Simón denuncia vulneración a la tutela efectiva del art. 24.1 Constitución Española, porque solicitó en el escrito de conclusiones provisionales como prueba documental la audición de los soportes originales y ello no ha tenido lugar.

Por la vía del error de hecho el motivo segundo del conjunto recurso de Humberto y Jose Ángel viene a combatir la validez probatoria y coincide con el precedente y con el cuarto de Aguín que se apoya en el art. 24.2 del texto fundamental, derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su defensa, coincidente con el tercero de Lázaro y con el único de Cosme .

Tales motivos tienen que ser desestimados, porque, con respecto a Humberto , Jose Ángel y Arturo no solicitaron dicha prueba y carecen de la precisa legitimario para aducir tal motivo.

En cuanto a Simón , Lázaro y Cosme , que sí la propusieron, no hicieron la protesta obligada tras su denegación, con lo cual se aquietaron y no pueden ahora recurrir, ni siquiera por la vía oblicua de proponer una nulidad. Por último, tal denegación probatoria para suponer una conculcación de derecho fundamental a la defensa requeriría siempre la indefensión en la parte. Indefensión que proclama la literalidad del art. 24.1de nuestra carta magna.

Como ha señalado el principal intérprete de nuestro texto fundamental, no toda lesión de alguno de los derechos reconocidos en el art. 24 constituye una falta de tutela judicial- Sentencia 104/1986, de 17 de julio .

La garantía constitucional que prohibe la indefensión, en sentido amplio, implica el respeto del esencial principio de contradicción, de modo que los contendientes, en posición de igualdad, disponen de las mismas oportunidades de alegar y de probar cuanto estimaron conveniente -Sentencias 48/1986, de 23 de abril .

No pudiendo mantener su alegación de indefensión quien con su propio comportamiento omisivo o falta de la necesaria diligencia es el causante de la limitación de medios de defensa que se haya podido producir -Sentencias 54/1987, de 13 de mayo; 102/1987, de 17 de julio; 216/1988, de 14 de noviembre; 41/1989, de 16 de febrero , etc.

Pero, por otra parte, no se ha producido tampoco menoscabo alguno del derecho de defensa que es la esencia de la indefensión, porque contrastadas las cintas con sus transcripciones por la fe del Secretario Judicial, como ha quedado expuesto a lo largo de esta extensa resolución, de haberse practicado esta prueba puede afirmarse con toda lógica y razón que el resultado hubiera sido necesariamente el mismo. No se trata de la omisión de una prueba que pudiera presentar una tesis favorable a la defensa, sino que hubiera significado simplemente una nueva repetición de la lectura. Si a esto se añade la amplia prueba pericial producida en la causa, la solución tiene que ser la misma y como no se puede demostrar el efectivo y real menoscabo del derecho de defensa -como ha señalado la Sentencia 149/1987, de 30 de septiembre del Tribunal Constitucional - porque no basta la alegación de cualquier vulneración de las normas procesales, sino que se requiere una privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para el afectado -Sentencias 70/1984, de 11 de junio; 155/1988, de 22 de julio, y 41/1989, de 16 de febrero , del Tribunal Constitucional- el motivo tiene que ser desestimado.

Como decimos, el principal intérprete de la Constitución ha señalado que las situaciones de indefensión han de valorarse de acuerdo con las circunstancias de cada caso- Sentencia, por todas, 145/1986, de 24 de noviembre -. Las circunstancias del caso, a más de patentizar, o una falta de solicitud efectiva de la prueba en cuestión, o una falta de formal protesta por la denegación de la misma, proclaman que era prueba nada significativa para los intereses de las partes acusadas, habida cuenta el control de cotejo de tales cintas, con su transcripción escrita bajo la fe pública judicial y la amplia prueba pericial al respecto practicada en el plenario.

Los motivos deben ser desestimados por ello.

Igual rechazo ha de correr el motivo cuarto de Simón , que, por la vía del art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , denuncia la violación del art. 24.2, derecho a utilizar todos los medios de prueba, referido a la pericial de dos Peritos designados por la Escuela de Telecomunicación y que se le denegó por estimarla de carácter subsidiario.

Tal prueba se articuló porque los Peritos designados por el Instructor manifestaron la baja calidad de las cintas referentes a algunos implicados.

Nuevamente tiene que señalar esta Sala que el hoy recurrente no hizo protesta formal frente a dicha denegación y se limitó a pretender ejercitar una acción de nulidad para encubrir o disimular el incumplimiento de una exigencia formal no acatada.

Pero, en todo caso, han sido muchos los Peritos que han debatido sobre la calidad de las cintas, y una pericia más nada podría decir al respecto. No se trataba por tanto de una prueba pertinente, pues no existía discrepancia alguna sustancial entre los diversos dictámenes. La doctrina de esta Sala ha puesto de relieve que no toda diligencia de prueba denegada puede motivar la casación de la Sentencia, sino tan sólo aquella que se considera pertinente yel quebrantamiento de forma y, por ende también la indefensión que se denuncia, sólo se producen cuando la diligencia sea ineludible e insustituible en el esclarecimiento de lo acaecido y de las circunstancias que influyen en la calificación del delito- Sentencias de 7 de octubre de 1986, 5 de marzo y 16 de junio de 1987 y 16 de diciembre de 1991 , entre otras.

En todo caso, los Peritos deben ser designados nominativamente, conforme al párrafo segundo del art. 656 de Ley de Enjuiciamiento Criminal , es decir expresando nombres, apellidos, domicilio o residencia y señalar si han de ser citados judicialmente, o si se encarga la parte de hacerles concurrir y determinar,asimismo, el contenido de las preguntas que han de hacérseles para poder señalar en su caso la necesariedad -Sentencias de 30 de julio de 1981, 23 y 28 de febrero y 11 de octubre de 1988 .

El motivo segundo del recurso conjunto de Lázaro y Luis Angel , pero referido tan sólo al primero, aduce violación del art. 24 de la Constitución pues, a lo del recurrente, se le condena por la comisión de varios delitos y se ha producido el más absoluto vacío probatorio.

El motivo no puede prosperar; no sólo existen las diversas declaraciones de los procesados y su reconocimiento de los viajes, si bien matizando su alcance, existen las propias manifestaciones del propio acusado, tanto en el sumario como en el juicio oral, sino que obran asimismo las transcripciones de las conversaciones telefónicas, que él mismo reconoció a presencia judicial - folio 2.253- y que el órgano a quo ha hecho en su apreciación, a lo que deben unirse otros más obrantes a diversos folios W, 346,353,364, 390,445 a 449 y 501) por diferentes teléfonos.

Todo esto demuestra que ha contado el Tribunal con prueba suficiente y el debe decaer necesariamente.

Restantes motivos de los acusados.

1. Motivo primero del recurso de Simón y primero del recurso de Humberto y de Jose Ángel .

El motivo, de infracción de ley, se ampara en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el art. 24 de la Constitución Española y del art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haber cometido la Sentencia recurrida error de Derecho, calificando los hechos enjuiciados con la agravación prevista en los arts. 344 bis, a), 6, y 344 bis, b), del Código Penal y violando el principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución (sic).

Entiende el recurrente que el párrafo del hecho probado que describe al acusado como "conocido comisionista de tabaco, de ámbito internacional, cuya actividad encontraba cobertura y apoyo en una estructura empresarial no determinada, que igualmente dirigía y guiaba...» no está demostrado por la prueba, en cuanto que la referida actividad tabaquera se pudiera calificar de ilícita y sobre todo por señalar la actividad empresarial como indeterminada.

También en el factum queda reflejado que "contando con el apoyo que le deparaba la compleja estructura empresarial tabaquera descrita...» sentando probada una relación con la organización para delinquir del recurrente.

Asimismo, en el sexto de los fundamentos jurídicos de la Sentencia (folio 75 de la misma) se añade que "es de apreciar la estructura de difícil concreción, pero inserta en otra de implantación importante para los negocios de tabaco, que posibilitó llevar a cabo unos fines y unos contactos que de otro modo serían inviables o de difícil consecución y que permitió a cualificados y concretos miembros de ella el control de operaciones de traída y distribución de droga».

Entiende el motivo que ello es algo inconcreto y que difícilmente puede incardinarse en el concepto penal de "organización» y en los hechos probados no aparece más que una operación. Ello conduce a un solo delito y del que son considerados autores dos súbditos colombianos que en la Sentencia se estiman pertenecientes a la organización.

Con independencia del gravísimo defecto de formulación del motivo que en uno solo amalgama, de manera conjunta, un reproche de infracción sustantiva con el quebrantamiento del principio fundamental a la presunción de inocencia, suponiendo, además, en el primer aspecto de crítica a la aplicación de preceptos penales una anómala y heterodoxa formulación al no respetar, sino cuestionar los hechos probados, lo que determinaría la desestimación en este trámite -art. 884.3 de la ley procesal penal-, el motivo no puede tampoco prosperar bajo el prisma de la ausencia de prueba.

Existe prueba más que suficiente y se apoya en las propias declaraciones de Simón en el plenario (folios 9 y 88 del acta) en que manifestó ser comisionista de tabaco y de desarrollar actividades de importación y exportación en Panamá, su vinculación con diversas sociedades, las declaraciones de Humberto y de Jose Ángel . De toda esta profusa prueba cuya destilación se refleja en los oportunos fundamentos jurídicos de la Sentencia recurrida se produce la razonable inferencia de que Simón utilizó su estructura comercial para la actividad ilícita, pues sólo con tal estructura, por incompleta que ésta sea, pueden realizarse operaciones como la de negociar con unos 135 kilogramos de cocaína de extraordinaria pureza y pretender el "blanqueo» del dinero de tal delictivo mercado. Pretende la parte recurrente que setrata de una operación única, pero ello es incierto; a más de la ocupación de la droga de Ajalvir, existe otra ocupación, debida a la declaración prestada por Ángel Daniel donde se encontraron 15 paquetes de cloridrato de cocaína en el piso de la DIRECCION002 y otros en la DIRECCION000 , en concreto 57 paquetes; la prueba evidencia relaciones y actividades de este género.

El motivo tiene que ser desestimado.

2. Sexto motivo del recurso de Simón

Aduce la violación del derecho fundamental del recurrente a la presunción de inocencia que reconoce el art. 24.2 de la Constitución, en relación con el art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Se aduce en el motivo que del fundamento jurídico (se refiere al fundamento jurídico quinto, 3) se deduce que, a presencia del fedatario, el detenido no portaba y por eso no se reseñó en el acta, la llave núm. 24.601, que los intervinientes del registro, pese a tener la llave en su poder fuerzan la cerradura para poder entrar en el local y que a las dieciocho horas de ese día, dos policías extienden un acta manifestando que a las veintitrés horas del día anterior, entre los efectos que ocupaba el detenido, le fue ocupada la citada llave.

Entiende que la convicción de culpabilidad deviene del testimonio policial desvirtuado por la fe pública.

Con independencia de que no es la única prueba incriminatoria de este acusado en este punto, pues existen numerosas pruebas referidas a declaraciones, tanto testificales, como de los procesados, el motivo carece totalmente de fundamento.

A la diligencia asistió el Secretario del Juzgado de Instrucción -folios 1.034 y 1.036 -y se encontraba en ella el recurrente y el coacusado Sineiro, por lo que resulta absurdo pretender que hubiera de reseñarse la llave, cuando la diligencia dice que se constituyó la Comisión en tal casa.

En todo caso, en ambas diligencias asistió el Secretario del Juzgado Central de la Audiencia Nacional -ver folio 1.032 del tomo III- pero es que existe, además, otra diligencia, obrante al folio 101, en que se reseña el llavero y llaves ocupado a Simón y se dice fue en el chalet de la localidad de Pozuelo y a las veintitrés horas del día 19, siendo así que la referida diligencia a que se refiere el motivo es en Pozuelo y no en Ajalvir que tuvo lugar mucho después.

El motivo debe ser desestimado por carente de fuerza suasoria.

3. Motivo primero del recurso de Arturo .

El motivo de infracción de ley estima infringidos, por aplicación indebida el art. 546 bis, f), en relación con los arts. 344 a 344 bis, b), del Código Penal , al no resultar probado que el acusado recurrente adquiriera o se aprovechara para sí o para otro de los efectos o ganancias obtenidas por la comisión de un delito contra la salud pública.

El motivo tiene que ser desestimado.

En primer lugar, porque la vía casacional emprendida obliga a un escrupuloso y reverencial respeto al hecho probado, tal y como aparece no sólo en su lugar propio, sino cuantos datos figuren en los fundamentos jurídicos que presenten virtualidad meramente fáctica, limitándose el recurso a determinar si es adecuada o no tal aplicación o inaplicación normativa al factum dado e inatacable.

En segundo lugar, porque el recurrente, tal vez por mor de defensa, confunde o pretende confundir el descubrimiento de un delito con su comisión. Cierto que las fuerzas policiales aprehendieron en el vehículo conducido por Beatriz y ocupado por Ángel Daniel los 113.160 gramos de cocaína y después en diversas viviendas mas cantidades de dicha sustancia, pero ello no significa que tal delito con tan plurales resultados en diversos lugares se cometiera en esa fecha, pues existía la infracción cri-mwal en anteriores actividades, posesión, traslado al almacén, escondite en los muebles de los pisos.

Los hechos probados comienzan señalando a Arturo en la gestión económica del complejo negocial de Simón (folio 14 de la Sentencia), pero en el apartado III de los hechos probados se refiere a sus relaciones con Simón y después de expresar que éste le confió de manera informal la gestión de algunosintereses en los negocios tabaqueros y en concreto el astillero de Cambados, añade: "y, aunque no ha quedado acreditado que Arturo tomara parte alguna en la operación de tráfico de cocaína, sin embargo tuvo conocimiento de ella y experimentó el provecho para Simón por el incremento de recursos económicos que ello le deparó».

Como ha señalado la Sentencia de esta Sala de 5 de octubre de 1992 , en el delito de receptación del art. 546 bis, f), introducido por la Ley Orgánica de 24 de marzo de 1988 , el aprovechamiento es para sí o para un tercero y pretende, según la exposición de motivos de dicho texto normativo, hacer posible la intervención del Derecho Penal en todos los tramos del circuito penal del tráfico de drogas. Su objeto está constituido no sólo por los efectos del delito principal, sino los derivados, por lo que se trata de una receptación sustitutiva. No sólo se sanciona la receptación propia, sino también el auxilio para que un tercero se lucre.

Como elemento subjetivo se exige el conocimiento de la comisión de un delito de tráfico de drogas. Todos los elementos se explicitan en el factum y la inferencia del conocimiento, elemento interno y personal, se expresa por la intervención telefónica como se discute a los folios 59 y 60 de la Sentencia recurrida, a los que este Tribunal se remite.

El motivo tiene que ser por ello desestimado.

3. Cuarto motivo del recurso de Lázaro .

El motivo, por infracción de ley denuncia la indebida aplicación de los arts. 309 y 546 bis, b), del Código Penal , y de los arts. 6.°A.1 ; 7.°1.1 de la Ley Orgánica 10/1983 y no aplicación del art. 24.2 (sic).

Con independencia de la mezcla de un motivo de error iuris y de la presunción de inocencia bajo el mismo motivo, tampoco puede prosperar.

Ni bajo el signo propio del error de derecho del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Trámites , ni bajo la denuncia de violación del principio fundamental a la presunción de inocencia.

Lo primero porque el inatacable factum describe a este recurrente en el asesoramiento comercial y fiduciario a Simón (folio 14 de Sentencia), pero sobre todo al apartado IV de los hechos probados donde se expresa que se propició una amistad y confiada gestión de traslado de moneda española a Andorra y Bélgica que éste efectuó en cuantía que no ha podido determinarse y en forma ignorada pero oculta... actividad de trasvase que efectuó Lázaro conociendo su procedencia en parte del tráfico de droga...

Asimismo se añade que pidió y obtuvo de su hermano Luis Angel un impreso oficial de solicitud de pasaporte, rellenado por él, así como un DNI como presupuestos documentales hábiles para la expedición del pasaporte.

Tales hechos se incardinan respectivamente en los delitos arts. 546 bis, f), y 309 del Código Penal, limitándose esta Sala respecto al primero a lo ya expresado en el motivo precedente.

En cuanto al art. 309 , la conducta resulta paradigmática de la infracción, ya que la doctrina de esta Sala ha estimado la facilitación de una fotografía o documento de identidad como incardinable en tal tipicidad. No puede desconocerse la necesaria cooperación del procesado en la falsedad que le eleva al rango de autor del núm. 3 del art. 14 del Código Penal .

El trasvase de moneda española a Andorra o Bélgica genera la tipicidad de los arts. 6.º bis, Al, y 7.°1.1 de la ley especial.

Si lo que se pretende en el anómala motivo es que existe un vacío probatorio, basta examinar el apartado IV del fundamento jurídico quinto de la resolución recurrida para negar tal manifestación, no sólo las declaraciones del propio procesado y de los coacusados, así como de las escuchas telefónicas resulta un material probatorio mas que suficiente para enervar la presunción de inocencia, de naturaleza iuris tantum.

4. Sexto motivo del recurso conjunto de Lázaro y Luis Angel referido 3.061 a este último

El motivo por infracción de ley, por indebida aplicación del art. 309 del Código Penal e inaplicación del art. 24.2 de la Constitución niega la existencia de prueba de cargo.Se recogen en el subapartado 8, del apartado IV del fundamento jurídico quinto. Esta Sala ha comprobado la declaración del recurrente en el plenario donde afirma que no facilitó documento pero dejó el DNI para gestiones del piso. A los folios 4.083 y 4.086 del tomo XII la firma y letra le parecen suyas, pero no le parecen las de los folios 4084 y 4.085.

Están sus otras declaraciones policiales y sumariales y la del coacusado Simón y el informe pericial del folio 3.638 del tomo XI.

Existe una gran copia de pruebas, cuya valoración no compete al acusado, sino a la Sala a quo.

Recurso del procesado Adolfo .

Se articula en tres motivos y por su independencia con los recursos de los otros acusados, es objeto de un examen particular.

El primer motivo, acogido al cauce procesal del núm. 1 del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia aplicación indebida del art. 6.°A, 1 de la Ley Orgánica 10/1983 , por aplicación incorrecta del art. 6." bis, a), 1 del Código Penal y no aplicación del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , art. 5.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 24 de la Constitución.

El motivo de infracción de ley, sustantiva penal, alude al art. 24 del texto fundamental, al art. 5." de la Ley Orgánica 5/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y al art. 741 de la Ley de Trámites , de naturaleza procesal, con lo cual incide en defectos pues la vía del error de derecho supone unos hechos inatacables, lo que se pretende modificar son los preceptos constitucional y procesal citados.

El inatacable hecho probado describe que en el puesto fronterizo y al revisar el vehículo Lancia Thema, matricula B-7898-JC por los policías franceses se encontró en un receptáculo bajo el salpicadero 149.902.000 ptas. Se dice que el acusado sabía que transportaba dinero oculto.

La afirmación realizada por el factum de que el acusado conocía que transportaba dinero oculto es una inferencia, pues se trata en puridad de un elemento interno, personal y subjetivo y, salvo los casos, por otra parte no muy frecuentes, en que el propio acusado; paladinamente lo confiese, tiene que inferirlos el Tribunal de instancia de otros datos externos y objetivos y suficientemente acreditados mediante una operación lógica.

Los datos objetivos aparecen acreditados por la declaración ante la Policía con actuación de Abogado -folio 3.655 del tomo XI-, declaración luego ratificada ante el Juez, si bien en la indagatoria negó los hechos, luego relató en el plenario. Existe la declaración del testigo Millán Galiñanes y como prueba documental la declaración de Everardo ante el Instructor y el Comisionado de la Brigada de Investigación de Delitos Fiscal y Monetarios del Cuerpo Nacional de Policía. Existe, pues, prueba suficiente de cargo del elemento externo y objetivo de la infracción.

La inferencia del conocimiento resulta lógica, pues nadie conduce a través de la frontera un vehículo que desconoce su propietario si no es por alguna razón. El Tribunal de instancia, con un criterio benevolente, ha estimado el art. 6.° bis, a). 1 del Código Penal y ha aplicado como cifra razonable el tipo medio del art. 7.°1.2 de la ley especial. Por lo demás, este Tribunal se remite al fundamento jurídico quinto de esta resolución para evitar innecesarias repeticiones.

El segundo motivo de este recurso, también de infracción de ley, Por inaplicación de la Directiva Comunitaria 88/361, de aplicación retroactiva, a tenor "lo dispuesto en el art. 9 .° de la Constitución Española, en relación con el art. 24 del Código Penal Ciertamente que el art. 6.°A, 1 de la Ley 40/1979, de 10 de diciembre, sobre Régimen Jurídico de Control de Cambios , modificada por la Ley OrgánicalO/1983 de 16 de julio , y por Ley 26/1988, de 29 de julio , contiene una Ley penal en blanco, que debe ser completada con otra disposición en la que se establece el régimen de autorizaciones para la exportación de moneda, metálico y billetes de Banco.

El Real Decreto 2402/1980, de 10 de octubre , ha venido cumpliendo durante una década semejante función de complemento y definición, sometiendo a autorización administrativa previa la mayor parte de transacciones. En uso de la misma facultad el Gobierno dicta el Decreto 1816/1991 de 20 de diciembre , que en consonancia con el Tratado de Roma y con la Directiva 88/361 de la Comunidad Económica Europea, de 24 de junio , ha cambiado el signo de su política monetaria derogando aquel Real Decreto y abogando por la plena liberalización de las transacciones exteriores y de los cobros pagos y transferenciasal y del extranjero derivados de las mismas. Según el preámbulo del Real Decreto de 1991 , la eliminación de las restricciones a las transacciones exteriores efectuada por el mismo alcanza a la práctica totalidad de las operaciones, manteniéndose tan sólo la exigencia del autorización previa para la exportación física de moneda metálica, billetes de Banco, cheques bancarios al portador y oro amonedado o en barras a través de las fronteras nacionales por importe superior a 5.000.000 de pesetas, por considerar tal exigencia necesaria en el marco de la lucha contra las actividades delictivas, singularmente el narcotráfico. Tal restricción, por otra parte, no supone perturbación alguna para las transacciones económicas con el exterior al estar totalmente liberalizados los cobros, pagos y transferencias por vía bancada. Así, según el art. 4.°1 del Real Decreto mencionado, "la exportación de moneda metálica, billetes de Banco y cheques bancarios al portador, estén cifrados en pesetas o en moneda extranjera, así como de oro amonedado o en barras, estará sujeta a previa declaración cuando su importe sea superior a 1.000.000 de ptas por persona y viaje, y a previa autorización administrativa cuando su importe sea superior a 5.000.000 de ptas por persona y viaje». En correspondencia con ello, el art. 10.1 dispone que "el incumplimiento de las obligaciones de declaración o de solicitud de autorización previa a que se refiere el art. 4.º del presente Real Decreto conllevará la aplicación de las medidas de responsabilidad de índole penal o administrativa previstas en la Ley 40/1979, de 10 de diciembre , y Ley Orgánica 10/1983, de 16 de agosto ». El Real Decreto 42/1993, de 15 de enero , modifica el anterior, con base en que la aplicación del Acta Única y la realización del Mercado Único a partir de 1 de enero de 1993 hace necesaria la supresión de determinados controles fronterizos.

La falta de autorización constituye el elemento normativo del injusto, que demuestra la inanidad del motivo que debe ser desestimado por ello.

El tercero y último motivo, también de infracción de ley del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo es por la vulneración de los derechos fundamentales del art. 24 de la Constitución y de los arts. 229 de la Ley Orgánica citada y 6.°1 y 3 de la Convención de Derechos Humanos, art. 726 de la ley procesal civil (sic).

La mezcla de preceptos constitucionales y procesales, incluso civiles demuestra la escasa viabilidad del motivo.

Con tal defectuoso y anómalo planteamiento se acude después, además, al error en los hechos probados, a denunciar la falta de prueba y, bajo el manto aparente de una constitucionalidad, se hace una crítica de la prueba que tan sólo al Tribunal incumbe y ello desencadena inexcusablemente la desestimación del motivo, por heterodoxo de la pureza casacional, confuso y carente de todo fundamento.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra Sentencia dictada por la Audiencia Nacional (Sección Segunda), de fecha 26 de junio de 1993 , en causa seguida a Simón , Adolfo , Humberto , Jose Ángel , Ángel Daniel , Beatriz , Cosme , Arturo y Lázaro por delito contra la salud pública y otros, estimando parcialmente dicho recurso y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia.

Asimismo debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por los acusados, Simón , Adolfo conjunto de Humberto y Jose Ángel , Arturo , Lázaro y Luis Angel y Cosme , y condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuniqúese la presente resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.-Ramón Montero Fernández Cid.-Gregorio García Ancos.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Justo Carrero Ramos.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a treinta y uno de octubre de mil novecientos noventa y cuatro.En la causa que en su día fue seguida bajo el núm. 8/1992, por el Juzgado Central núm. 5 de la Audiencia Nacional y fallada posteriormente por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el día 23 de junio de 1993 , y que por Sentencia de este Tribunal del día de la fecha ha sido casada y anulada y que fue seguida por los delitos de tráfico de estupefacientes, contrabando, receptación, delito monetario, falsedad documental, delito de nombre supuesto, cohecho y violación de secretos, contra: Humberto , hijo de Manuel y de María Luisa, de 37 años de edad, natural y vecino de Cambados, insolvente, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 19 de enero de 1991; Jose Ángel , hijo de José y de Benedicta, de 38, natural de Cambados y vecino de Villagarcía de Arosa, sin que consten antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el 20 de enero de 1991; Lázaro , hijo de Ángel y de Manuela, de 51 años de edad, natural de Moneada y Reixach y vecino de Barcelona, del que no constan antecedentes penales, insolvencia y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el día 21 de enero al 15 de julio de 1991; Felipe , hijo de Diego y de Antonia, de 25 años de edad, natural y vecino de Barcelona, del que no constan antecedentes e insolvente, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado del 21 al 24 de enero de 1991; Arturo , hijo de Antonio y de Leonisa, de 38 años, natural de Sanjenjo y vecino de Aigos-Noalla, del que no constan antecedentes ni solvencia y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el día 20 de enero al 29 de mayo de 1991; Adolfo , hijo de Juan y de María, de 43 años de edad, natural de Ponferrada y vecmo de Marín, sin que consten antecedentes ni solvencia y en libertad provisional por rata causa de la que estuvo privado desde el 26 de junio al 31 de julio de 1991; Cosme , hijo de Alberto y de Ana, de 29 años de edad, natural y vecino de Madrid, solvente parcial y del que no constan antecedentes y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 20 de enero de 1991 al 12 de febrero de 1992; Pedro Francisco , hijo de José y de Amalia, de 43 años de edad, natural de Monforte de Lemos y vecino de Pontevedra, solvente y del que no constan antecedentes y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 22 de enero al 22 de febrero de 1991; Ángel Daniel , hijo de Alberto y de Nely, de 29 años de edad, natural de Calí (Colombia), insolvente y del que no constan antecedentes, en prisión provisional por esta causa desde el 19 de enero de 1991; Beatriz , hija de José y de Teresa de 28 años, natural de Calí (Colombia) de la que no constan antecedentes, insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el 19 de enero de 1991; Simón , hijo de Eugenio y de Rosa, de 38 de edad, del que no constan antecedentes ni solvencia, natural de Cambados, en prisión provisional por esta causa desde el 19 de enero de 1991; y Luis Angel , hijo de Ángel y de Manuela, de 41 años, y natural de Moneada y Reixach y vecino de Barcelona, solvente y del que no constan antecedentes, en prisión provisional desde el 21 de enero al 26 de junio de 1991.

La Sentencia 26/1993, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 26 de junio de 1993 , ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los excelentísimos señores expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, hace constar lo siguiente:

Antecedentes de hecho

Se reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la Sentencia de instancia.

Hechos probados: Se mantienen incólumes todos los de la Sentencia de la Audiencia Nacional.

Fundamentos de Derecho

Se mantienen, en lo sustancial, los fundamentos primero, segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo (excepto el séptimo B) que se sustituye y cambia así:

"B) Asimismo del delito contra la salud, en su modalidad de tráfico de drogas de los arts. 344, 344 bis, a), 3 y 6, y 344 bis, b), son responsables criminalmente en concepto de autores los acusados Ángel Daniel e Beatriz , por el transporte, pues el transporte, previo acuerdo y planificación de droga gravemente peligrosa a la salud y de la cantidad y pureza expresa, les hace incriminables en dicha tipicidad, por las razones expuestas en la Sentencia anterior de esta Sala de casación.»

Se mantienen, no obstante, el párrafo tercero de este apartado de la Sentencia de instancia que se da por reproducido y se añade al segundo párrafo:

"Concurre en esta participación de complicidad la agravación del art. 344 bis, b), del Código Penal , por los argumentos expresados en la anterior Sentencia casacional de esta Sala.»

En el séptimo C) debe añadirse al primer párrafo:"Concurre la agravación prevista en el párrafo segundo del art. 546 bis, f), del Código Penal por las razones explicitadas en la anterior Sentencia de este Tribunal de casación, que se dan aquí por reproducidas.»

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso.

Se mantiene el fallo recurrido, excepto:

1. El apartado 5 que se sustituye así:

"Se condena al procesado Ángel Daniel , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en modalidad de tráfico de drogas, ya definido de los arts. 344, 344 bis, a), 3 y 6, y 344 bis,

b), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de veinte años de reclusión menor y multa de 170.000.000 de ptas.»

El apartado 6 se sustituye así:

"Se condena a la procesada Beatriz , como autora de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas, ya definido, de los arts. 344/344a), 3 y 6, y 344 bis, b), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de veinte años de reclusión y multa de 170.000.000 de ptas.»

El apartado 7 se sustituye así:

"Se condena al procesado Cosme como cómplice de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas, de los arts. 344, 344 bis, a), 3 y 6 y 344 bis, b), ya definido a la pena de diez años y un día de prisión mayor y multa de 105.000.000 de ptas.»

El apartado 9 se sustituye así:

"Se condena a los procesados Arturo y Lázaro como autores criminalmente responsables de un delito de receptación en tráfico de drogas del art. 546 bis, f), con la agravación del párrafo segundo de pertenecer a una organización, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de nueve años de prisión mayor y multa de 70.000.000 de ptas.»

En el apartado 11 se suprime el arresto sustitutorio e igual en el apartado 13 para Lázaro y Simón .

En lo demás se mantiene íntegro el fallo recurrido.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Ramón Montero Fernández Cid.-Gregorio García Ancos.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Justo Carrero Ramos.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala NUM008 del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.