STS 180/2010, 10 de Marzo de 2010

El Juzgado de Instrucción número 2 de Santa Coloma de Farners, instruyó Sumario con el número 1 de 2008, contra Nazario , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Girona, cuya Sección Tercera, con fecha 27 de abril de 2009, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

El acusado Nazario con DNI. nº NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 10 de agosto de 2008; sobre las 12 horas del día 10 de agosto de 2008, acudió a la CALLE000 nº NUM001 de la URBANIZACIÓN000 de Maçanet de la Selva, donde mantuvo una discusión con Gaspar que continuó en la vía pública. En un momento dado, el procesado Sr. Nazario abandonó rápidamente el lugar al mismo tiempo que le decía al Sr. Gaspar : "ahora vuelvo te vas a acordar", para acabar yéndose a su domicilio de la CALLE001 , nº NUM002 , de la citada localidad, donde cogió un revolver de la marca Reck modelo Cobra que estaba apto para el disparo, regresando seguidamente al domicilio del Sr. Gaspar en compañía de otra persona no identificada. Una vez se encontró en el exterior del jardín, el procesado Nazario sacó el arma, y pese a que inicialmente se le encasquilló el revolver, efectuó hasta tres disparos sin que llegasen a alcanzar al Sr. Gaspar que se encontraba en el exterior del inmueble.

No ha quedado acreditado que el acusado tuviese intención de acabar con la vida de Gaspar .

El revolver marca Reck, modelo Cobra, de percusión anular, que funciona a simple y doble acción con tambor oscilante de 6 recámaras, sin número de serie, inicialmente calibrado para disparar cartuchos del 22 detonante y 22 Grenaille, en el que han sido modificadas sustancialmente sus características originales, se halla clasificado como arma prohibida conforme a lo dispuesto en la Sección 4ª, artículo 4t.1.a) del Reglamento de Armas aprobado por Real Decreto 137/1993 de 29 de Enero , teniendo conocimiento el acusado Saturnino de que había sido modificado y careciendo de guía de pertenencia y permiso de armas.

El procesado Nazario , en el momento de los hechos tenia levemente mermadas sus funciones psíquicas.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

1. - Que CONDENAMOS a Nazario como autor de un delito de amenazas, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del art. 21.6 CP a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena.

2. - Que CONDENAMOS a Nazario como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena.

3. - Que ABSOLVEMOS a Nazario del delito de homicidio en grado de tentativa del que venia acusado por el Ministerio Fiscal.

4. - Que CONDENAMOS a Nazario al pago de las 2/3 partes de las costas procesales causadas, declarando de oficio la 1/3 parte restante.

Para el cumplimiento de las penas impuestas abonamos al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no se le hubiera aplicado el cumplimiento a otra responsabilidad.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por EL MINISTERIO FISCAL y Nazario , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS

DE CASACION.

Recurso interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL

UNICO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . considerándose infringidos, por su indebida inaplicación los arts. 138 en relación con los arts. 16 y 62 CP .

Recurso interpuesto por Nazario

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Al amparo del art. 849.1 LECrim . inaplicación de la eximente incompleta en relación con el art. 21.2 y 20.2 CP .

Al amparo del art. 852 LECrim . vulneración del principio acusatorio.

Al amparo del art. 849.1 LECrim . aplicación indebida del art. 169.2 CP .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . inaplicación indebida del art. 620 CP .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . inaplicación indebida del art. 21.6 en relación con el art.

21.2 y 20.2 CP .

Instruidas las partes de los recursos interpuestos; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.Con asistencia del letrado recurrente que contestó al recurso del Ministerio Fiscal y seguidamente informó sobre los mismos. El Ministerio Fiscal que mantuvo su recurso y da por reproducido el mismo.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación y Vista prevenida el día veinticinco de febrero de dos mil diez.

El motivo único por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. considerando infringidos, por su indebida inaplicación, los arts. 138 en relación con los arts. 16 y 62 CP . por entender que los hechos probados de la sentencia impugnada constituyen un delito de homicidio en grado de tentativa y no un delito de amenazas, al concurrir los elementos objetivos y subjetivos de aquel tipo penal.

Con carácter previo a la vista de la impugnación que a la admisión del motivo realiza la representación procesal del acusado por cuanto la vía analizada deja incólume los hechos probados de la sentencia que determinaron la falta de animus necandi ni tampoco de lesionar, lo que impide pueda prosperar el recurso del Ministerio Fiscal, debemos realizar las siguientes precisiones, conforme hemos declarado en SSTS. 755/2008 de 26.11, 1015/2009 de 28.10 .

Los juicios de valor sobre sentencias y los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados (STS. 22.5.2001 ).

En esta dirección la STS. 1003/2006 de 19.10 , considera juicios de inferencia las proposiciones en que se afirma o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata o directa.

Esta conclusión - se afirma en las SSTS. 120/2008 de 27.2 y 778/2007 de 9.10 , debe deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico y aun cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico como hecho subjetivo es revisable en casación tanto por la vía de la presunción de inocencia, art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ ., como por la del art. 849.1 LECrim ., por cuanto el relato de hechos probados de una sentencia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que puedan ser revisados vía recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados (SSTS. 30.10.95, 31.5.99 ).

Por tanto, los juicios de valor no son hechos en sentido estricto y no son datos aprehensibles por los sentidos, si bien son revisables en casación por el cauce procesal del art. 849.1 LECrim , y ello supone que el elemento subjetivo expresado en el hecho probado pertenece a la tipicidad penal y supone una actividad lógica o juicio de inferencia porque como lo subjetivo y personal aparece escondido en los pliegues de la conciencia, puede ser inducido únicamente por datos externos, concluyentes y suficientemente probados en la causa (SSTS. 1511/2005 de 27.12, 394/94 de 23.2 ).

En definitiva la revisión de los denominados juicios de valor e inferencias se refieren a los elementos internos del tipo -como el dolo, el animo que guía al acusado, el conocimiento de determinada cuestión o posesión para el tráfico- no a cualquier actividad deductiva o inferencia. Estos elementos internos al no ser propiamente hechos sino deducciones derivadas de hechos externos pueden ser revisables en casación, controlando la suficiencia del juicio de hecho, la inferencia en sí, que no es más que una forma de prueba indirecta de hechos internos que han de acreditarse a través de hechos externos, por lo que en esta materia, que entremezcla cuestiones fácticas con conceptos y valoraciones jurídicas, el criterio del Tribunal de instancia no es vinculante y es revisable vía art. 849.1 LECrim . si bien en estos casos la Sala casacional ha de limitarse a constatar si tal inferencia responde a las reglas de la lógica y se adecua a las normas de experiencia o los conocimientos científicos.

Por tanto esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en orden a la naturaleza fáctica o jurídica de los elementos subjetivos del hecho punible y con ello, acerca del alcance revisor del concreto cauce casacional recogido en el art. 849.1 LECrim , ha asumido de modo reiterado que el análisis de los elementos subjetivos parte de una valoración jurídica y que dichos hechos pueden, por tanto, ser revisados en casación.

En este sentido el Tribunal Constitucional sentencia 328/2006 de 20.11 , remitiéndose al ATC. 332/84 de 6.6 , afirma que "tal discordancia -con el criterio del Tribunal de instancia-, no alcanza relieve constitucional cuando, como en este caso, el método inductivo se utiliza para apreciar los elementos anímicos e ideales, el móvil y la intención que guió a las personas, que es de imposible apreciación directa o aislada", y añade "A lo señalado no obsta que el Tribunal de casación corrigiera la estructura de la Sentencia de instancia y excluyera de su relato fáctico los juicios de valor sobre el conocimiento por parte del demandante de la antijuricidad de su conducta, que habían sido en él incluidos [...] tal reestructuración de la Sentencia no supone una modificación de los hechos probados, sino la revisión de los juicios de inferencia realizados a partir de los mismos, los cuales pueden ser corregidos a través del cauce establecido en el art. 849.1 LECrim ...".

En resumen si el propósito, ánimo, conocimiento u otro elemento de carácter subjetivo, inferido a través de la mencionada prueba de indicios o de otro modo, aparece en ese relato de hechos probados, hemos de saber que a esta parte de la narración de lo sucedido no abarca esa regla relativa al respeto a los hechos probados cuando el recurso de casación, como aquí ocurrió, se funda en el nº 1º del art. 849 LECrim . como ya hemos dicho, al amparo de esta última norma procesal sólo cabe plantear cuestiones relativas a la infracción de preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, como literalmente nos dice tal art. 849.1º . Los a veces llamados juicios de valor, o las inferencias que se extraen después de una prueba de indicios, quedan fuera de ese obligado respeto que claramente se deduce de lo dispuesto en el nº 3º del art. 884 de la misma norma procesal. Por ello cabe discutir la concurrencia de estos elementos subjetivos, o de cualquier conclusión derivada de una prueba de indicios, bien por esta vía del nº 1º del art. 849 LECrim , la tradicionalmente admitida por esta Sala, bien por la más adecuada del art. 852 de la misma ley procesal (STS. 266/2006 de 7.3 ).

Partiendo, por tanto, de la posibilidad de su análisis, la determinación del animo homicida constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal, habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes para que en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se pueda estimar concurrente, o por el contrario, cualquier otro distinto, ánimo laedendi o vulnerandi, o, en este caso, de intimidar o amenazar al sujeto pasivo, en una labor -se dice en la STS. 172/2008 de 30.4 - inductiva, pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta, a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada.

Por ello en este sentido el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente de una serie de datos espúricos, muchos de ellos de raigambre material o físico, de los que habría que descubrir el ánimo del culpable, llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual.

El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera intima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia (SS. 4.5.94, 29.11.95, 23.3.99, 11.11.2002, 3.10.2003, 21.11.2003, 9.2.2004, 11.3.2004 ), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la petición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto (STS. 57/2004 de 22.1 ), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que "ad exemplum" se descubren no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus" sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la autentica voluntad imperiosa de sus actos.

Asimismo es necesario subrayar -como decíamos en las SSTS. 210/2007 de 15.3, 172/2008 de 30.4,

487/2008 de 17.7 - que el elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el "animus necandi" o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido (STS. 8.3.2004 ).

Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es mas que una manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" (véase STS de 1 de diciembre de 2.004 , entre otras muchas).

Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3.7.2006 , bajo la expresión "ánimo de matar"

se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se producirá, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados.

En similar dirección la STS. 4.6.2001 dice el dolo supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la consciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

En el caso presente partiendo de la dificultad añadida de que como consecuencia de la acción del procesado no se produjo resultado lesivo alguno, el Ministerio Fiscal postula la condena por un delito de homicidio en grado de tentativa, por cuanto tanto del arma utilizado -revolver marca Reck, modelo Cobra, de precisión anular que funciona a simple y doble acción con tambor oscilante de 6 recámaras, sin número de serie, inicialmente calibrado para disparar cartuchos de 22 detonante y 22 Grenaide, en el que han sido modificadas substancialmente sus características originales, arma con capacidad lesiva según el dictamen emitido por los agentes de la Policía Criminal -como del numero de disparos -tres, no obstante haberse encasquillado el arma, la dirección de éstos hacia la persona de la víctima; la enemistad entre acusado y la víctima derivada de una relación sentimental con una tercera persona; la existencia de una disputa previa entre ambos recibiendo el acusado un golpe en la cabeza., la frase amenazadora proferida por el acusado en el momento de ir a buscar el revolver, se evidencia que su intención no era la de amedrentar sino la de matar a la víctima, no infundirla temor sino terminar con su vida.

Ciertamente la amenaza presupone que el mal generado no ha comenzado a ejecutarse, por el contrario, cuando la amenaza tiene lugar su unidad de acción con el comienzo de ejecución de la misma y éste por si mismo es punible (por ejemplo: (tentativa de homicidio) solo puede configurar un concurso de normas que se resuelve quedando absorbidas las amenazas en el delito intentado (STS. 677/2007 de 20.7 ), pero en el caso que se analiza del relato fáctico no puede afirmarse como se pretende en el recurso el animo homicida en el acusado, al limitarse a recoger que "una vez se encontró en el exterior del jardín, el procesado Nazario sacó el arma y pese a que inicialmente se le encasquilló el revólver, efectuó tres disparos sin que llegasen a alcanzar al Sr. Gaspar que se encontraba en el exterior del inmueble", esto es no se señala expresamente que los disparos fueran dirigidos contra la víctima o que el acusado disparase contra éste. Es cierto -como sostiene el Ministerio Fiscal- que en el fundamento jurídico segundo se argumenta por la Sala que "no solo ha resultado acreditada la exhibición del arma, sino su utilización por parte del procesado disparando y atemorizando con ello al Sr. Gaspar siendo obvio que disparar un arma de fuego en dirección a una persona con la que se mantiene un enfrentamiento...", pero con independencia de que este dato se valora por la Sala no para inferir el animo homicida, sino para justificar la existencia de la amenaza de un mal que constituye delito contra la vida e integridad física de aquel y configurar así el tipo previsto en el art. 169 CP, también lo es que la Sala en el fundamento jurídico primero llega a la conclusión contraria y que la voluntad del acusado no fue acabar con la vida del Sr. Gaspar .

Así, aun admitiendo que ese inicial enfrentamiento y la expresión proferida por el acusado, cuyo contenido y significado amenazador es evidente, así como el golpe que recibió en la cabeza con un palo asestado por la víctima y del inmediato traslado a su domicilio donde cogió el revolver, regresando a la vivienda donde sabia que continuaría aquél, pudiera deducirse un animo de venganza, la actuación que a partir de este momento llevó a cabo el acusado no corrobora tal conclusión.

Para ello valora que el procesado no accedió al jardín, quedándose en el exterior a una distancia entre 3 y 5 m. del Sr. Gaspar "lo suficiente escasa para que de haber dirigido los disparos hacia el mismo, alguno de ellos le hubiese alcanzado", máxime cuando siendo tres los disparos realizados por el acusado, de la inspección ocular realizada por el agente de policía nº NUM003 ninguna señal existía de haber impactado en la pared del inmueble que quedaba a espaldas de la posición del Sr. Gaspar , ni en el árbol detrás del que se refugió al apercibirse de los disparos.

Por tanto no puede afirmarse que los disparos iban dirigidos contra el Sr. Gaspar a una zona determinada vulnerable de su cuerpo con intención de acabar con su vida.

Conclusión que la sentencia de instancia entiende corroborado por la actuación posterior del procesado que es explicitada en el referido fundamento jurídico primero, con indudable valor y complemento fáctico. Así se señala como el acusado, cuando la víctima ya se había introducido en el interior de la vivienda, se aproximó a la puerta de acceso a la cocina, con el revolver en el mano, no hizo uso del mismo, estuvo llamando insistentemente a la Sra. Raquel , retrocedió unos pasos, dejó el revolver y volvió con las manos en alto para intentar hablar con ella, es decir, no continuó disparando pese a que en el revólver aún existían tres proyectiles.

Inferir de ésta conducta que la intención real del acusado era poder entablar conversación con esta señora, lo cual le había sido impedido por el Sr. Gaspar y que motivó esa reacción violenta intimidatorio pero sin intención de acabar con su vida, debe entenderse una inferencia que responde a las reglas de la lógica y se adecua a las normas de experiencia, por cuanto el juzgador ante la existencia de dos alternativas que puedan ambas calificarse como razonables, debe inclinarse por la más favorable para el acusado.

RECURSO INTERPUESTO POR Nazario

El motivo primero por la vía del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del art. 24.2 CE por inapreciación del principio de presunción de inocencia en el delito de amenazas, ya que no existe prueba suficiente para desvirtuar, ni mínima explicitación de los fundamentos probatorios del relato fáctico.

Previamente debemos recordar (SSTS. 728/08 de 18.11, 1322/2009 de 30.12 y 14/2010 de 28.1 ), que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba (SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de

15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5 ).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

-en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas --SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio -y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

En el caso presente la sentencia tuvo en cuenta y valoró las declaraciones de la víctima

Gaspar y los testigos Raquel y Luis Carlos en orden a cual fin la conducta desarrollada por el recurrente, y la prueba pericial del funcionario policial nº NUM004 (informe folios 153 a 169) sobre las características del arma y su aptitud para disparar. El recurrente se limita a cuestionar que lo datos que se reflejan en los hechos probados como son la expresión que dirigió a la víctima "ahora vuelvo te vas a acordar", volviendo posteriormente con un arma prohibida disparando hasta tres veces sin que se llegase a alcanzar al Sr. Gaspar que se encontraba en el exterior del inmueble, no son suficientes para configurar el delito del art. 169.1 CP . pues aquella expresión no guarda relación ni con una amenaza (condicional o no) ni con el anuncio de un mal que constituye delito de los integrados en dicho precepto y en cuanto al revolver los disparos, aun existiendo, nunca se dirigieron contra el Sr. Gaspar quien con su actitud no demostró haber pasado miedo, ni haber sido intimidado.

Pretensión que no se concilia con el alcance de la presunción de inocencia, que se extiende a dos niveles:

1. fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

2. normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.

En efecto, la presunción de inocencia no alcanza a los elementos materiales y objetivos del delito.

Para la formulación de los correspondientes tipos penales el legislador emplea elementos descriptivos y valorativos o normativos: Son elementos descriptivos aquellos susceptibles de una constatación fáctica, describen objetos del mundo real y pueden ser verificados de modo cognoscitivo por el Juez (por ejemplo, persona, edificio, local cerrado, arma, etc.). Son elementos normativos aquellos que presuponen una valoración del juez, aquellos elementos que sólo pueden ser representados y concebidos bajo el presupuesto lógico de una norma.

Consecuentemente si los hechos probados son o no constitutivos de un delito de amenazas, es cuestión ajena al derecho de presunción de inocencia.

El segundo motivo por infracción de Ley, por la vía del art. 849.1 LECrim. por inaplicación de eximente incompleta en relación al art. 21.2 y 20.2 en relación con el 66.2 CP. debiéndose expresar una disminución de grado en la penalidad, siendo acusado por el delito del art. 169.2 CP . que tiene una penalidad de seis meses a dos años.

Se estima en el motivo que dado que el recurrente es politoxicómano de larga duración, que se ha sometido a diversos intentos de desintoxicación, que estaba sometido a una fuerte carga emocional y que se dio una crisis de abstinencia que debió ser tratada, todo ello debe implicar el reconocimiento de una eximente incompleta.

Como hemos dicho en recientes sentencias, 6/2010 de 27.1, 1238/2009 de 11.12, 1126/2009 de

19.11 , según la Organización Mundial de la Salud por droga ha de entenderse "cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

1. ) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2. ) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3. ) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como "el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética", y la dependencia como "el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma".

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala

16/2009 de 27.1; 672/2007 de 19.7; 145/2007 de 28.2; 1071/2006 de 9.11, 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico , o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas (STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico , en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

1. Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión (STS. 21/2005 de 19.1 ).

   La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

   A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

2. La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ).

   Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

3. Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

   Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

   Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

   La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

   Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3 , y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

4. Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

   Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

   Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02 ).

   En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos

   "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

   La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen (SSTS 15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS. 21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

En el caso presente sabido es que cuando un motivo de casación por infracción de Ley se funda en el art. 849.1 LECrim. es obligado respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, art. 884.3 LECrim , pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre los hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundada en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (SSTS. 172/2008 de 30.4, 1071/2006 de 9.11 ).

En este sentido constituye doctrina procesal reiterada, en cuya cita pormenorizada no es necesario insistir -por todas STS. 932/2007 de 21.11 - que la declaración de hechos probados de la sentencia es inatacable por la vía del art. 849.1 LECrim . al no constituir el recurso de casación una apelación ni una revisión de la prueba, se trata en este supuesto, de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiera hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

En el caso presente en el apartado tercero de los hechos probados solo se recoge que el procesado Nazario , en el momento de los hechos tenia levemente mermadas sus funciones psíquicas", afirmación fáctica que no puede sustentar la eximente incompleta.

Es cierto que la sentencia, en el fundamento de derecho quinto, con indudable contenido fáctico, complementa aquel pronunciamiento al referirse al informe de fecha 27.12.2007 (folio 35) acreditativo que desde el 16.12.2007 hasta aquella fecha el acusado estuvo ingresado en el Hospital de Santa Caterina, diagnosticado de toxicomanía activa, además de otras enfermedades por consumo de heroína y cannabis, que hacia una año estuvo también en la clínica Sant Jordi y en abril 2007 en el mismo Hospital de Santa Caterina para desintoxicación, siguiendo controles en el Hospital Germans Trias de Badalona. Antecedentes de drogadicción y de haber contraído el VIH por vía endovenosa, así como la persistencia en el consumo de heroína, cocaína y marihuana, que constan igualmente en el informe de los Médicos Forenses, así como el último programa de rehabilitación en el Hospital de SALT, que corroboró la Sra. Raquel , lo que lleva a la Sala a entender acreditada su condición de drogadicto de larga evolución.

Condición de drogadicto que por sí sola no determinaría la aplicación de circunstancia alguna, (SSTS.

1363/2004 de 29.11, 344/2006 de 23.3 ), al ser preciso la acreditación de la influencia de esa drogadicción en la capacidad de culpabilidad, y así el mismo dictamen Médico (folio 48) de fecha 12.8.2008 -dos días después de los hechos-, ratificado en el plenario, precisó que el acusado se encontraba orientado en tiempo, espacio y persona, no se encontraba en crisis de abstinencia, ni presentaba cuadro psicótico, siendo su actitud coherente y con plena conciencia de sus actos.

Por ello la Sala para fundamentar la concurrencia de la atenuante analógica, parte de esa drogadicción acreditada y de que a las 20,21 horas del día de los hechos (folio 34) precisó ser asistido en el CAP de Santa Coloma de Farnés siéndole prescrito medicamentos como Deprancol y Drazepam relacionados con el tratamiento de deshabituación a heroína, cocaína y cannabis, así como de la fuerte carga emocional derivada de acaloramiento que le producía la imposibilidad de entrevistarse con la Sra. Raquel en su deseo de aclarar o incluso reanudar, la relación con ella. Circunstancias todas que influyeron en su conducta mermando su capacidad, fundamentalmente la volitiva, y dan lugar a la apreciación de la atenuante analógica, pero no a la eximente incompleta.

En efecto como ya hemos señalado en el Fundamento Jurídico precedente el abuso de drogas con su secuela de alteraciones psicofísicas, requiere para su apreciación como eximente o eximentes incompleta, una doble exigencia: a) la causa biopatológica consistente bien en un estado de intoxicación derivado de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto, síndrome que ha de ser anterior al hecho; y b) el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa comprensión, dando lugar a la eximente completa si la carencia es total, o a la incompleta si es parcial la alteración de aquélla. Fuera de tales supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia, el sujeto se halla en los llamados "estados intermedios" y la relevancia de la adicción en sí misma considerada se subordina a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado ya la extraordinaria y prologada dependencia, en cuyo caso el problema se reconduce, a partir de ese deterioro mental, a la posible apreciación de la eximente como completa o como incompleta en función del grado de afectación total o parcial del entendimiento o la voluntad de las patologías mentales en que la prolongada adicción haya desembocado y a su relevancia motivacional. En el caso presente esa relevante afectación de la capacidad de culpabilidad o ese deterioro de sus facultades intelectivas y volitivas de gran intensidad no consta acreditado, a la vista del dictamen forense a que se ha hecho referencia.

El motivo por lo expuesto se desestima.

El motivo tercero por la vía del art. 5.1 LOPJ. y 852 LECrim. por cuanto se ha perjudicado el principio acusativo al estar condenado por delito no solicitado por la acusación, entendiendo por ello no puede ser condenado por amenaza, con vulneración del art. 24.2 CE , cuando la petición de condena del Ministerio Fiscal fue por delito de homicidio en grado de tentativa.

Ciertamente tiene declarado esta Sala, como son exponentes las sentencias 493/2006 de 4.5 y

61/2009 de 20.1 , que el principio acusatorio, íntimamente vinculado al derecho constitucional de estar debidamente informado de la acusación y por extensión, estrechamente relacionado con el derecho fundamental a la defensa, que se protegen en el art. 24 C.E ., tiene su regla de oro, en casos como el presente, en la exigencia de identidad fáctica entre los hechos imputados y los que fundamentan la calificación jurídica efectuada por el Tribunal y homogeneidad en dicha calificación respecto a la realizada por la acusación.

Desarrollando esta máxima, debe señalarse que el principio acusatorio no se vulnera, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. que el Tribunal respete el apartado fáctico de la calificación acusatoria, que debe ser completo, con inclusión de todos los elementos que integran el tipo delictivo sancionado y las circunstancias que repercutan en la responsabilidad del acusado, y específico, en el sentido de que permita conocer con precisión cuáles son las acciones que se consideran delictivas. Pero estándole radicalmente vedado al Tribunal valorar hechos con relevancia jurídico penal no incluidos en el acta de acusación.

2. que entre el tipo penal objeto de acusación y el calificado por el Tribunal exista una relación de homogeneidad en relación con el bien jurídico protegido en uno y otro, en el sentido de que todos los elementos del delito sancionado estén contenidos en el tipo delictivo de acusación, de modo que en el calificado por el Tribunal no exista un componente concreto del que el condenado no haya podido defenderse.

En efecto sin variar los hechos que han sido objeto de acusación es posible -respetando el principio acusatorio- condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir de la misma naturaleza y especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada. A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal que entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito, posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él. En palabras del ATC 244/1995 son delitos o faltas "generalmente homogéneos" los que "constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse". Debe así advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente las formas de comportamiento respecto de los que se protegen; en segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta generalidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia.

En suma, el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación

"requiere el cumplimiento de dos condiciones: una es la identidad del hecho punible, de forma que "el mismo hecho señalado por la acusación, que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación". La segunda condición es que ambos delitos, el sentado en la sentencia recurrida y el considerado como el más correcto por el Tribunal ante el que se ha recurrido aquella decisión "sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea substancialmente el mismo". (STC. 225/97 de 15.12 ).

A la luz de esta doctrina que se acaba de exponer, no puede entenderse que la condena al acusado por delito de amenazas suponga la vulneración del principio acusatorio, pues cabe afirmar la existencia de sustancial identidad entre los hechos motivadores de la acusación de homicidio en grado de tentativa y los declarados probados en la sentencia, que determinaron la absolución del delito de homicidio y que hubieran podido sustentar la atribución del delito de amenazas y porque es apreciable homogeneidad entre el delito de homicidio en grado de tentativa y el de amenazas (STS. 1986/2000 de 22.12 ) en un supuesto en el que se condenó por dos delitos de amenazas al que había sido acusado exclusivamente de autoría de dos delitos intentados de homicidio, que respondió negativamente a que ello hubiera podido significar alguna indefensión material para el acusado.

En efecto, como hemos dicho, la indefensión sobreviene cuando entre el delito objeto de acusación y el apreciado por el Tribunal no existe homogeneidad y ésta depende, a su vez, de que el bien jurídico protegido por la punición de ambos delitos sea el mismo y de que todos los elementos integrantes del tipo delictivo apreciado se encuentren en el tipo imputado por la acusación. En principio, el bien jurídico lesionado en los delitos de homicidio y amenazas es distinto: la vida en el primero y la libertad y seguridad en el segundo. Ahora bien, si, como ocurre en el caso enjuiciado en la sentencia recurrida, el homicidio de que se acusaba se habría cometido, en grado de tentativa, deduciéndose la intención homicida del agente de la amenaza previa que profirió y del uso del revólver, y por otra parte, el delito de amenazas por el que se condena consiste en el anuncio de un mal que constituye delito de homicidio concretado después, en los disparos realizados pero sin intención de matar, sin imponer condición alguna, no hay una diferencia sustancial entre el bien jurídico que se hubiera protegido de haberse aceptado la tesis del Ministerio Fiscal y el que se protegió tipificando los hechos en el delito de amenazas. En uno y otro caso se trata del derecho a sentirse seguro, a salvo de toda agresión real o presunta contra la propia vida e integridad corporal, que es inherente el derecho de ser libre. Según la tesis de la acusación, se cometió una tentativa de homicidio porque el acusado, estando decidido a dar muerte a su víctima, exteriorizó claramente su propósito con tres disparos, si bien no llegaron a alcanzarle, según la tesis acogida en la sentencia tal actuación no fue con una intención atentatoria contra su vida sino dirigida a atemorizarle, creando en su ánimo una honda perturbación afectando a su tranquilidad y sosiego personal. Y si concurre, como vemos, el primer presupuesto de la homogeneidad delictiva que es la identidad del bien jurídico protegido, también concurre el de la inclusión de los elementos del tipo apreciado en el que fue objeto de acusación, toda vez que, por una parte, la conducta objetivamente amenazadora -disparo del arma- se confunde con los actos que el presunto homicida realiza, pareciendo dar comienzo a los actos que han de concluir con la muerte de la víctima, y por otra parte, la intención de intimidar -tipo subjetivo del delito de amenazas- es, en la práctica, inseparable de la intención de matar en las mencionadas circunstancias y constituye, en cualquier caso, un "minus" con respecto a ésta. Finalmente, es claro que la pena señalada para el delito de amenazas -de seis meses a dos años de prisión- es inferior a la correspondiente al delito de homicidio intentado -que se mueve en un marco penológico de dos años y seis meses a diez años menos 1 día de prisión-.

Todo lo cual nos lleva a la conclusión de que, en el supuesto que resolvemos, el recurrente, al defenderse de la acusación de un delito de homicidio en grado de tentativa, pudo defenderse también del delito de amenazas por el que fue condenado, sin vulneración por tanto, del principio acusatorio por lo que el motivo del recurso debe ser rechazado.

El motivo cuarto por la vía del art. 849.1 LECrim . por infracción legal e inadecuada aplicación del art. 169.2 CP .

Se argumenta en el motivo que de los hechos probados no se deduce el delito del art. 169.2 CP . la frase "ahora vuelvo te vas a acordar" por sí misma, no implica una amenaza íntimamente vinculada a un mal que constituye delito de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socio-económico, y el hecho de que se disparó el arma por tres veces, tampoco en el relato fáctico se determina que los tiros fueran directos al Sr. Gaspar , sino que se dice que éste no fue alcanzado por los disparos y que el acusado no tenia intención de acabar con su vida, tampoco consta en los hechos probados que la víctima se sintiera intimidada por la acción del recurrente ni consta qué prueba se ha practicado para entender probado ese miedo o intimidación.

El motivo se desestima.

El delito de amenazas se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo (SSTS. 593/2003 de 16.4, 1253/2005 de 26.10, 636/2006 de 14.6 ).

Son sus caracteres generales:

1) El bien jurídico protegido es la libertad de la persona y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida.

2) Es un delito de simple actividad de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo.

3) El contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio en hechos o expresiones, de causar a otro un mal que constituya delito de los enumerados; anuncio de un mal que ha de ser serio, real y perseverante, atendiendo a las circunstancias concurrentes, y que éstas mismas circunstancias: subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente, como para merecer una contundente repulsa social que fundamente razonablemente el juicio de antijuricidad de la acción y su calificación como delictiva (SSTS. 596/2006 de 6.3, 557/2007 de 21.6 ).

4) El mal anunciado ha de ser futuro, injusto, determinado y posible que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo y produce la natural intimidación en el amenazado (STS. 268/99 de 26.2 ).

5) Este delito es inminentemente circunstancial, debiendo valorarse la ocasión en que se profiera, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y sobre todo posteriores al hecho material de la amenaza (STS. 938/2004 de 12.7 ).

6) El dolo especifico consiste en ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego, dolo indubitado, en cuanto encierra un plan premeditado de actuar con tal fin o animo intimidatorio evidente contra la víctima (ATS. 1880/2003 de 14.11 ).

En el caso enjuiciado, el dolo del tipo de amenazas resulta del propio tenor de la frase utilizada, de la forma y ocasión en que es proferida y la conducta posterior del recurrente.

En efecto la expresión "ahora vuelvo te vas a acordar" no puede interpretarse de forma aislada sino en el contexto en que se vierte, en el curso de una violenta discusión, como el anuncio de un mal que se concreta con el regreso del recurrente portando un revolver, arma que no se limita a la mera exhibición sino que es utilizada efectuando tres disparos que, al no alcanzar a la víctima, llevan a la Sala a dudar sobre la intencionalidad del acusado de acabar con su vida, pero entender que esos disparos no produjeron el natural temor y desasosiego, choca con las más elementales reglas de la lógica, sentido común y experiencia.

El motivo quinto por la vía del art. 849.1 LECrim . por inaplicación del art. 620.1 CP .

falta de amenazas, ya que la exhibición del arma no produjo temor alguno en el Sr. Gaspar , de gran corpulencia y personalidad agresiva y envalentonado no siendo persona fácilmente atemorizable.

El motivo se desestima.

Las infracciones criminales tipificadas en los arts. 169 y 620.1 CP , tienen identidad, denominación y estructura jurídica y se diferencian solo por la gravedad de la amenaza. La diferencia es circunstancial y radica en la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza para el bien jurídico protegido. La jurisprudencia ha venido decantándose por la existencia del delito cuando nos encontramos ante una amenaza grave, seria y creíble por ser potencialmente esperado un comportamiento agresivo que lleve a efecto el mal amenazado. El criterio determinante de la distinción, tiene aspectos mayoritariamente cuantitativos, pero no debe descuidarse el perfil cualitativo de la amenaza que habrá que extraer de una serie de datos antecedentes y concurrentes (SSTS. 1489/2001 de 23.7, 832/98 de 17.6 ).

En el caso actual el recurrente no se limitó a exhibir el revolver que había ido a buscar a su casa, sino que efectuó con él tres disparos, lo que unido a la manifestación proferida momentos antes, denota una amenaza concluyente, una gravedad y una afectación de la libertad para el perjudicado que no es posible calificar como falta sino como delito (SSTS. 743/2000 de 28.4, 45/2005 de 21.1 ). en un caso de pistola (SSTS. 138/2005 de 20.1, 1404/2004 de 29.11 ).

El motivo sexto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por la inaplicación de la atenuante del art. 21.6 en relación con los arts. 21.2 y 20.2 CP . en el delito de tenencia ilícita de armas, dado que la sentencia impugnada establece como atenuante la situación de drogodependencia del condenado si bien no determina el porqué si se aprecia para el delito de amenazas y no para el delito de tenencia ilícita de armas.

El motivo se desestima.

La sentencia de instancia estima que la drogadicción y estado anímico del acusado mermó su capacidad, fundamentalmente, volitiva en cuanto al delito de amenazas con el uso del arma, el recurrente pretende que esa disminución se aplique también al delito de tenencia ilícita de armas, pero olvida que no es la exhibición del arma la que determina la existencia de este delito, por cuanto el tipo se consuma por la posesión no autorizada, independientemente a que se haga o no uso del arma, siendo la sanción de tal conducta absolutamente independiente y distinta de los hechos ilícitos que su exhibición o manejo hubieran podido cometerse.

Así en la STS. 817/2006 de 26.7 , en un caso similar decíamos que el delito de tenencia ilícita de armas aparece regulado como infracción de pura actividad y de riesgo abstracto y es considerada por la doctrina científica y jurisprudencial como un delito permanente, en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella, naturaleza que hace difícilmente conciliable con la atenuante interesada.

En relación a este delito de tenencia ilícita de armas concurriría el requisito de la grave adicción pero no se daría la exigencia impuesta por la norma, ya que ésta exige una relación de causalidad entre esa grave adicción y la actividad ilícita llevada a cabo, esto es, lazo de causalidad entre la drogadicción y el delito perpetrado, situación totalmente ajena a la posesión ilícita de un arma de fuego.

Desestimándose el recurso del Ministerio Fiscal las costas se declaran de oficio, y desestimándose el planteado por el acusado, se le imponen las costas cusadas en su tramitación, art. 901 LECrim .

III.