STS 1706/2003, 17 de Diciembre de 2003

ECLIES:TS:2003:8175
ProcedimientoD. ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Número de Resolución1706/2003
Fecha de Resolución17 de Diciembre de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Mauricio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Cuarta, que le condenó por delito de malversación de caudales públicos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Rosch Nadal.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 14 de Sevilla, instruyó sumario 17/87 contra Mauricio , por delito de malversación de caudales públicos, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, que con fecha 26 de junio de dos mil dos dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El procesado Mauricio , mayor de edad y sin antecedentes penales, funcionario de la escala de Secretarios de Tercera Categoría de Cámaras Agrarias, desempeñó durante el ejercicio de 1985 y hasta el 21 de octubre de 1986, fecha en que cesó voluntariamente, la Corresponsalía de la Cámara Agraria Local de Olivares (Sevilla), estando al cargo de la recaudación de las cuotas del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social en virtud del Convenio firmado entre el Instituto de Relaciones Agrarias, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, cuyo periodo de vigencia comprendía desde el 23 de julio de 1982, fecha en que fue firmado, hasta el 1 de enero de 1987.

Para realizar tal recaudación, Mauricio recibía de la Tesorería Territorial de la Seguridad Social en Sevilla las láminas matrices que contenían los cupones correspondientes a las cuotas mensuales; cupones que entregaba a los agricultores una vez le abonaban el importe de las cuotas. Las cantidades recaudadas eran ingresadas en la cuenta corriente 7200-5358-7 de la Caja Rural Provincial de Sevilla -cuyo titular era la Corresponsalía del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social en Olivares-, y debían ser transferidas a la referida Tesorería Territorial de Sevilla, a la que asimismo el procesado debía devolver los cupones que no habían sido pagados.

La mencionada cuenta corriente de la Caja Rural Provincial de Sevilla era utilizada por el procesado en sus negocios particulares, fundamentalmente relacionados con la compraventa de patatas.

Segundo

Durante el año 1985, Mauricio cobró y se apropió del importe de 5.559 cupones abonados por trabajadores adscritos al referido Régimen Especial Agrario; cupones correspondientes a tantas otras cuotas mensuales de 3.903 pesetas, lo que arroja un total de 21.696.777 pesetas (130.400,26 euros).

Al comprobar la Tesorería Territorial de Sevilla que Mauricio no había ingresado esa cantidad ni devuelto los citados cupones -que el procesado aseguraba haber remitido por correo certificado-, dicho órgano gestor de la Seguridad Social requirió a todos los agricultores afectados, la mayoría de los cuales acreditaron el pago de sus cuotas mediante la exhibición de los cupones que conservaban en su poder.

Tercero

Durante el año 1986 y hasta la fecha de su cese, Mauricio asimismo cobró y se apoderó del importe de 2.900 cupones abonados igualmente por trabajadores cotizantes en el Régimen Especial Agrario, y que correspondían a cuotas mensuales de 4.215 pesetas, lo que suma un total de 12.223.500 pesetas (73.464,71 euros).

Para evitar ser descubierto en la inspección realizada el 21 de octubre de 1986 al amparo del concierto vigente entre los órganos gestores competentes de la Seguridad Social y el Instituto de Relaciones Agrarias, con ocasión de su cese como corresponsal en la Cámara Agraria Local de Olivares. Mauricio confeccionó y entregó a los inspectores cinco listas, impresas en cinta de papel, con la supuesta relación de cupones no pagados por los agricultores. El procesado, sin embargo, había manipulado previamente la máquina calculadora mediante la inclusión de sumandos que no se imprimieron en la cinta, de forma que, aunque los sumandos impresos eran correctos - coincidiendo prácticamente con los cumpones que constaban en las láminas sobrantes-, la suma total de los resultados parciales reflejados en las cinco tiras de papel, ascendente a 9.993, era errónea, excediendo en 2.900 unidades el número de cupones que efectivamente no habían sido cobrados, cuya suma real ascendía a 7.093. Todo ello según el detalle siguiente:

Totales parciales reflejados Sumas reales Diferencias en menos

en las cintas de papel

2.944

2.144 800

2.523

1.823 700

1.924

1.224 700

2.461

1.761 700

141

141

0

Total 9.993

7.093 2.900

Cuarto

Las presentes actuaciones penales se incoaron, a instancias del Ministerio Fiscal previa denuncia del Instituto de Relaciones Agrarias, el 13 de enero de 1987. Tras una profusa investigación sumarial -concluída el 3 de marzo de 1988-, el Tribunal acordó, previa solicitud del Ministerio Fiscal, la suspensión del juicio oral previsto para el 26 de junio de 1991, decretando asimismo la suspensión del señalado para el 8 de enero de 1992 -en este caso a instancias de la defensa-, hasta la determinación de la cuantía defraudada por el órgano competente de la jurisdicción contable.

El 19 de octubre de 1994, el Tribunal de Cuentas dictó Sentencia condenando a Mauricio , como responsable contable directo, al reintegro de la suma de 33.411.473 pesetas (200.807) en que se cifraba el alcance causado en los fondos del Instituto de Relaciones Agrarias de Olivares. Dicha resolución fue impugnada en apelación, que fue desestimada por Sentencia de la Sala de Justicia del citado Tribunal de Cuentas de la de mayo de 1995, resolución esta que esta que a su vez fue recurrida en casación, igualmente desestimada por Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2001".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos a Mauricio , como autor de un delito de malversación de caudales públicos, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de dilaciones en el procedimiento, a la pena de tres años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de siete años, condenándole asimismo al pago de las costas procesales.

Declaramos de abono el tiempo que el procesado permaneció provisionalmente privado de libertad por la presente causa, caso de no habérsele abonado ya para la satisfacción de otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Ratificamos por sus propios fundamentos y con las reservas legales el auto de solvencia parcial del procesado dictado por el Juzgado de Instrucción.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Asimismo, notifíquese esta Sentencia al Tribunal de Cuentas, a los efectos oportunos en el Procedimiento de reintegro por alcance nº B-136/92, del ramo de Agricultura, Sevilla, comunicándole que en la presente causa penal se hayan embargadas numerosas fincas para el aseguramiento de las eventuales responsabilidades civiles del procesao. Notifíquese también esta resolución al Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación (Instituto de Fomento Asociativo Agrario); y a la Delegación Provincial de Sevilla de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Mauricio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma. Ar. 851 LECRim.

SEGUNDO

Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Art. 24 CE.

TERCERO

Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Art. 24 CE.

CUARTO

Por infracción de Ley. Art. 849.1. Infracción art. 432.2 CP.

QUINTO

Por infracción de Ley, art. 849.1 LECRim. Infracción art. 432.2 CP en relación con el art. 24.

SEXTO

Por infracción de Ley. Art. 849.1 LECrim. Infracción art. 130 y 131 CP.

SÉPTIMO

Por infracción de Ley. 849.2 LECRim.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de Diciembre de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente por un delito de malversación de caudales públicos, al declararse probado, en síntesis, que el acusado era el encargado de la corresponsalía de la Cámara Agraria Local de Olivares (Sevilla) "estando encargado de la recaudación de las cuotas del régimen especial agrario de la Seguridad Social", para lo que recibía de la Tesorería territorial los cupones correspondientes a las cuotas mensuales de los agricultores que les eran entregados una vez satisfechas las cantidades correspondientes que el acusado ingresaba en una cuenta corriente y debían ser transferidas a la Tesorería territorial. El recurrente dispuso en su beneficio de las cantidades ingresadas en la cuenta. La cantidad malversada asciende a mas de 33 millones de pesetas.

Formaliza un primer motivo de oposición por quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la Ley procesal, la incongruencia omisiva que entiende se produce al no dar respuesta a las siguientes cuestiones que alegó: que no fue informado de las responsabilidades de la corresponsalía y que a raíz de la inspección de octubre de 1.986, fue el propio acusado quien llevó las cintas de la calculadora y los borradores y que hasta transcurridos 40 días no se denunció la falta de cupones.

El motivo se desestima. Hemos declarado que la sentencia penal debe dar respuesta a todos y cada una de las pretensiones jurídicas sostenidas por las partes del enjuiciamiento. La sentencia incongruente, por falta de respuesta a esas pretensiones lesiona, desde esta perspectiva, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en cuanto el tribunal deja de dispensarla al no responder a una pretensión que se integra como elemento del objeto del proceso.

Son requisitos del motivo impugnatorio:

  1. La incongruencia denunciada debe referirse a cuestiones jurídicas planteadas a la calificación jurídica.

  2. La sentencia impugnada no resuelve adecuadamente la pretensión deducida.

No obstante no se producirá tal incongruencia, y si una desestimación implícita, cuando la decisión que adopte el tribunal de instancia sea incompatible con la pretensión deducida por la parte. La doctrina jurisprudencial, en los últimos tiempos, ha venido reduciendo el ámbito de la desestimación implícita, precisamente para salvaguardar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a aquellos supuestos en los que existe una afirmación contraria a la pretensión que satisfaga el contenido esencial del derecho fundamental.

La pretensión deducida en el recurso no formó parte del objeto del proceso como pretensión jurídica planteada. Así el folio 28 del rollo de sala del tribunal de instancia recoge la calificación provisional de la defensa con solicitud de la absolución por no ser los hechos constitutivos de delito.

Consecuentemente, ninguna incongruencia se produce y el motivo se desestima.

SEGUNDO

Formaliza un segundo motivo, este por vulneración del derecho fundamental a una resolución motivada, del art. 24 de la Constitución que concreta en el hecho de que el tribunal de instancia afirme en la fundamentación que "No se han aportado elementos probatorios novedosos o distintos que pongan en duda la conclusión alcanzada en el proceso contable por el Consejero de Cuentas.."..

El motivo se desestima. Basta la lectura del Fundamento primero de la sentencia, apartado cuarto, para comprobar lo infundado de la alegación opuesta en el motivo. El tribunal expresa las razones de su convicción sobre las razones cuya declaración fáctica era precisa. Así, la condición de funcionario público, el carácter de dinero público de los fondos malversados, etc. Respecto a la acreditación del montante de la malversación, el tribunal expresa a la razón de su convicción sobre las declaraciones personales del acusado, del corresponsal que le sustituye en la función y de la documental remitida por la Tesorería y los extractos bancarios de la cuenta abierta para la función, así como las manifestaciones de los agricultores. La lectura del apartado 4 del fundamento primero de la sentencia permite conocer las razones de la convicción obtenida por el tribunal de instancia y desde ese conocimiento, el recurrente tiene la oportunidad de recurrir la sentencia sobre la base del ejercicio de la función jurisdiccional realizada por el tribunal de instancia, cumpliéndose las funciones de la motivación de las resoluciones jurisdiccionales. La frase que fundamenta la impugnación no supone otra cosa que la ratificación de la convicción, ya expuesta, sobre la base de la resolución del Tribunal de Cuentas.

TERCERO

Denuncia en el tercero de los motivos la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En la argumentación que subsigue reproduce la prueba que el tribunal ha valorado y que se recoge en la fundamentación de la sentencia y sobre ella realiza su personal valoración y cuestiona algunos aspectos de la misma, como, por ejemplo, que 115 de los agricultores que fueron llamados no comparecieron, por lo que no puede saberse si efectivamente pagaron los cupones, y que el recurrente mandó a la tesorería tres paquetes con los cupones que se extraviaron una vez que tuvieron entrada en la misma.

El motivo se desestima. Como se expresa en la sentencia el tribunal dispuso de la precisa actividad probatoria sobre los hechos objeto de la acusación. En 1.985 los cupones dejados de devolver asciende a 5559, y el tribunal declara probado que los cobros correspondientes fueron cobrados y dispuestos en beneficio del recurrente en función del muestreo realizado entre los agricultores, y en función del examen de la cuenta corriente, en la que figura disposiciones a través de talones bancarios, cuando sólo cabrían disposiciones por transferencia a la Tesorería de la que únicamente consta la realización de una por importe de 50.000 pesetas. También tiene en cuenta las propias declaraciones del acusado que admite la realización de actos de disposición particular de la cuenta de la corresponsalía lo que evidencia, como señala el Ministerio fiscal, la confusión entre lo público y privado en orden a la administración de una cuenta abierta para la corresponsalía. Con relación al año 1.986, la prueba resulta de las inspecciones realizadas y las testifical de la persona que le sustituyó y las declaraciones del propio acusado, junto al examen de la documentación obrante en la Tesorería y en la corresponsalía.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.

CUARTO

En este motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación, al hecho probado de la agravación del apartado 2 del art. 432 del Código penal, la agravación específica atendiendo a la especial gravedad por las cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al servicio público.

Argumenta el recurrente que no concurre la especial gravedad pues esa agravación se ha reservado en la jurisprudencia a malversaciones superiores a cien millones de pesetas.

El motivo se desestima. Frente a la alegación del recurrente la jurisprudencia de esta Sala entiende concurrente la agravación cuando las sustracciones superan una cantidad importante que habrá de valorarse en cada caso concreto en función de las circunstancias concurrentes. En la STS 1960/2001, de 17 de octubre, se señaló que una sustracción superior a treinta millones, como en supuesto objeto del recurso, era especialmente grave a los efectos de la agravación. No hay ninguna razón que permita declarar que esta agravación se aplicará con unas exigencias económicas superiores a la señaladas para la estafa para las que hemos declarado la cuantía de dos millones de pesetas para la especial gravedad (STS 382/2002, de 14 de febrero). En los hechos declarados probados hemos de tener en cuenta, además, que los hechos tienen lugar en los años 1.985 y 1986, y que el numero de afectados por la actuación de corresponsal fue muy elevado y quienes fueron requeridos para comprobar la realidad del pago efectuado. Señalar, también a efectos de la agravación, el riesgo de estos afectados de quedar sin la cobertura del régimen de la seguridad social por la distracción de las cantidades que realizó el recurrente. Estos criterios aparecen recogidos en la sentencia impugnada y permiten fundamentar la agravación realizada en la resolución impugnada.

QUINTO

Denuncia con el mismo ordinal el error de derecho por la indebida aplicación del art. 432 del Código penal en relación con el art. 24.2 del mismo cuerpo legal. Con cita de la STS de 23 de febrero de 1990, entiende que el corresponsal de la Tesorería Territorial de la Seguridad Social no es funcionario público.

El motivo parte del respeto al hecho declarado probado que en el particular que interesa relata que el acusado era funcionario de la escala de Secretarios de tercera categoría de Cámaras Agrarias y que desempeño el puesto de corresponsal de la Cámara Agraria Local de Olivares (Sevilla) encargado de la recaudación de las cuotas del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social, en las fechas en que se cometieron las sustracciones que se declaran probadas. La sentencia motiva la condición de funcionario público del acusado en función de sus propias declaraciones, pues así lo afirma en sus declaraciones en las diligencias de investigación; en función de la lectura de los Convenios suscritos entre el Instituto de Relaciones Agrarias y la Tesorería de la Seguridad Social y el Instituto nacional de la Seguridad Social, que preveían que el nombramiento de corresponsal debía recaer en un funcionario, condición que ostentaba el recurrente como funcionario de las Cámaras Agrarias dependientes del Instituto de Relaciones Agrarias. Como tal funcionario es tenido por la Delegación de la Consejeria de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía.

Por último, y como se refiere la sentencia impugnada, la jurisprudencia de esta Sala incluye en el concepto de funcionario, a los efectos penales propios del artículo 24 (anteriormente art. 119 Cp 73) del Código Penal, a aquellos sujetos que participan en el ejercicio de funciones públicas, y pone en relación el concepto de funcionario con la naturaleza de los fondos que se manejan. Y el delito de malversación exige, además de su condición de funcionario público, que tenga una determinada relación con caudales públicos. Respecto a estos se distingue dos criterios para la conformación como públicos de unos caudales: el de la incorporación o el de destino. La doctrina jurisprudencial no exige que se hayan incorporado formalmente en los fondos públicos, es suficiente que se encuentren destinados a ingresar en tales fondos y con ese fin hayan sido recibidos por el funcionario. Así en la sentencia de esta Sala de 29 de febrero de 1988 se dice "que para que los caudales adquieran el carácter de públicos no es necesario que hayan ingresado en las Arcas de la Administración sino que basta que ésta tenga un derecho expectante a que se les de tal destino".

No se puede, pues, cuestionar el carácter de funcionario público que ha ostentado el recurrente ni que los fondos recibidos como abono de los cupones correspondientes al Régimen especial Agrario de la Seguridad Social, tuvieran la condición de públicos, encargado el recurrente de su manejo.( STS 28.9.93, 30.10.93).

Su disposición en beneficio propio supone la distracción de caudales públicos aplicándolos a uso privado. Así las cosas, el Tribunal sentenciador ha realizado una correcta aplicación del artículo 432 del Código Penal y el motivo no puede prosperar.

SEXTO

Denuncia en este motivo la inaplicación del art. 130.5, en relación con el art. 131, del Código penal y entender prescrita la responsabilidad penal, por cuanto el delito de malversación prescribiría a los diez años, habiendo estado paralizado el procedimiento por un periodo superior.

El motivo se desestima. Los arts. 432.2 y 131 del Código penal prevén un plazo de quince años para la prescripción, dada la penalidad prevista al tipo penal. Por otra parte la causa se suspendió en 1990, para la determinación del alcance de la malversación a concretar por el Tribunal de Cuentas, hasta el 2002 que se incorporó a la causa. Durante ese plazo son continuas las comunicaciones con el Tribunal de Cuentas en espera de la resolución que adoptara para la exigencia de la responsabilidad penal que se tramita en este procedimiento.

SÉPTIMO

Denuncia en el último motivo el error de hecho en la apreciación de la prueba. Para su estimación designa, como documentación acreditativo del error denunciado, diligencias del enjuiciamiento que refiere errores correspondientes a los anteriores motivos de impugnación. Así, la aplicación del instituto de la prescripción, que ha sido objeto de impugnación en el sexto de los motivos, lo reproduce desde la perspectiva del error de hecho en la valoración de la prueba designando el escrito dirigido a la causa por el Ministerio fiscal solicitando la suspensión de plazo para la formulación de la acusación hasta la resolución del Tribunal de Cuentas; de la documentación que designa pretende acreditar que el recurrente no era funcionario público, extremo que ha sido analizado en el quinto de los fundamento de esa Sentencia;

Con relación a la prueba testifical oída en el juicio en la prueba de la acusación, la designa para restarle credibilidad, con olvido del carácter personal de esa prueba, ajena a la condición de documento acreditativo del error de hecho; otro tanto cabe señalar respecto a las fotocopias aportadas por estos testigos, que al tribunal le sirven para corroborar los testimonios oídos, pero de los que no cabe deducir el error que se postula, la desestimación también procede respecto a la documental que se designa, consistente en la comparación de los arqueos levantados en los meses de octubre y noviembre, de los que no cabe extraer conclusión alguno sobre el pretendido error que denuncia., a salvo de lo que el recurrente considera extrañeza, o la incomparecencia de 115 afiliados al Régimen especial.

El motivo se desestima. Hemos declarado que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios sobrantes en la causa. Este requisitido responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea transcendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir un error acreditado cuando el hecho nuevo que acredita no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una transcendencia en la aplicación del derecho.

Los pretendidos documentos no acreditan el error que se denuncia, bien porque no tienen la condición de documento con virtualidad para la acreditación del error denunciado, bien porque del mismo no cabe extraer la consecuencia que el recurrente pretende.

III.

FALLO

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Mauricio , contra la sentencia dictada el día 26 de Junio de dos mil dos por la Audiencia Provincial de Sevilla, en la causa seguida contra el mismo, por delito de malversación de caudales públicos. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis

Andrés Martínez Arrieta

José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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