STS 1225/1999, 26 de Julio de 1999
| Ponente | D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| Número de Recurso | 1438/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1225/1999 |
| Fecha de Resolución | 26 de Julio de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Julio de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Sergio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, que le condenó por delito de robo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Daniel, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Izquierdo Labrada.I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado 231/97, contra Sergio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 11 de Febrero de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Sobre las 18,30 horas del dia 20 de Octubre de 1.997, Sergio, mayor de edad y con los antecedentes que se dicen después, entró en la farmacia sita en el nº NUM000de la calle DIRECCION000de Madrid, con el propósito de llevarse dinero para comprar las drogas a las que es adicto. Una vez dentro, mientras con una mano intentaba cerrar la puerta y la otra la llevaba dentro de la cazadora como si estuviera dispuesto a sacar algo, dijo estas frases "tengo el síndromo de abstinencia", "dadme el dinero", "no quiero problemas".- La dueña de la farmacia, su hija y una empleada salieron por una puerta de acceso al portal y, cerraron el establecimiento desde el exterior y avisaron a la Policia.- El acusado, mientras tanto, rompió la caja registradora, valorada en 30.000 pts, y cogió el dinero que había dentro. Después, por una puerta interior, subió unas escaleras y se lanzó a un patio situado a dos metros de altura. Allí fué detenido, pues se rompio el maleolo tibial del tobillo izquierdo. El dinero fué recuperado.- SEGUNDO.- A).- El acusado cometió los hechos con sus facultades volitivas muy alteradas a consecuencia del síndrome de abstinencia que le causó la falta de drogas a cuyo consumo era adicto.- B).- El acusado había sido condenado por dos delitos de robo en sentencias declaradas firmes el 11 de marzo y el 1 de julio de 1.996". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: El TRIBUNAL HA DECIDIDO: CONDENAR A Sergio, como autor de un delito intentado de robo con intimidación, con la concurrencia de las circunstancias eximente incompleta de drogadic ción y agravante de reincidencia, a la pena de DIEZ MESES DE PRISION, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y el pago de las costas del juicio.- Abónesele, para el cumplimiento de la condena, el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Sergio, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando un UNICO MOTIVO DE CASACION: Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. se denuncia la infracción el art. 68 en relación con los 70 y 71 del CP.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 13 de Julio de 1999.
Por la representación de Sergio, condenado como autor de un delito intentado de robo con intimidación se formaliza recurso de casación a través de un solo motivo por el cauce del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 68 del Código Penal.
El recurrente, vertebra toda su disidencia en la falta de motivación de la sentencia sometida al control casacional, en cuanto que en ésta se reconoce la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de drogadicción, y sin justificar ni fundamentar el alcance penológico de la misma, se limita en el fallo a imponer la pena inferior en un grado por esta causa, rebajando un segundo grado por encontrarse el delito en fase de tentativa.
Es reiterada la doctrina de esta Sala que en interpretación del deber de fundamentación exigido en el art. 120 de la Constitución y en el art. 248 de la L.O.P.J., tiene declarado que este deber incluye necesariamente la individualización de la pena, y en este sentido pueden citarse, entre otras, las STS nº 193/98 de 6 de Febrero, nº 834/98 de 12 de Junio, nº 623/99 de 27 de Abril y nº 743/99 de 10 de Mayo.
El propio Tribunal Constitucional en la sentencia 47/98 de 2 de Marzo, sólo permite cierta dispensa de la motivación de la individualización de la pena cuando los datos básicos de su determinación se encuentren en los hechos probados.
En el presente caso, la censura del recurrente se centra en la omisión de toda fundamentación de los efectos penológicos de la concurrencia de la eximente incompleta, que sólo tras el estudio del fallo se comprueba que fue valorada en la disminución de un grado. Es sabido que no obstante la dicción literal del actual artículo 68 "....podrán imponer....", frente a la imperativa del artículo equivalente del anterior Código Penal "....se aplicará....", la doctrina de esta Sala --Pleno no jurisdiccional de 23 de Marzo de 1998-- ha venido sosteniendo idéntica interpretación que en el anterior Código Penal, es decir, que la concurrencia de una circunstancia eximente exige imperativamente la aplicación de la reducción de la pena en un grado, y solo potestativamente, en dos grados. De conformidad con esta doctrina consolidada, también se ha declarado que puesto que la rebaja en un grado lo es por imperativo legal, queda dispensada la Sala de fundamentación: la que sería inexcusable si se utilizase la facultad discrecional de rebajar dos grados --en tal sentido STS nº 782/98 de 5 de Junio--.
En una aproximación superficial al problema denunciado por la parte recurrente, podríamos concluir, en aplicación de la doctrina acabada de exponer, con que la falta de motivación estaría justificada porque la Sala de instancia solo rebajó la pena en un grado como exige la Ley, sin embargo un análisis más detenido del tema nos va a llevar a otra solución opuesta, no porque se vaya a sustituir la valoración del tribunal de instancia por la de esta Sala de casación, lo que no sería posible sin riesgo de convertir el control casacional en control de apelación, si no porque dados los hechos probados, que resultan intangibles para esta Sala, en ellos se describe con claridad una situación de perturbación de las facultades intelectovolitivas del recurrente incompatible con la traducción penal de rebajar en un grado la pena, y en cualquier caso, ante la falta de justificación de cómo ante el cuadro descrito se adecuaba la discriminación penal a la rebaja en un grado "....atendidos el número y la entidad de los requisitos que faltan o concurran....", se impone la rebaja en dos grados como única solución a la clara incongruencia que se observa en la traducción jurídico-penal de la eximente incompleta, dados los hechos probados.
Estos relatan que "el acusado cometió los hechos con sus facultades muy alteradas "....coloreandose esta afirmación con otros trazos enérgicos en el Fundamento Jurídico cuarto apartado b) donde se afirma que "....se encontraba el acusado muy excitado, incontrolado y desesperado....".... hasta el punto de que.... " "....no pudo irse por la puerta, se lanzó desde unos metros de altura a un patio....". Este cuadro, pone de manifiesto una muy fuerte disminución de las facultades intelectovolitivas cuya traducción jurídico penal, excede de la disminución obligada en un grado de la pena, para, con utilización de la prudente discrecionalidad que le concede el art. 68 al Tribunal, rebajar en dos grados la pena, lo que se efectuará en la segunda sentencia.
Procede en consecuencia la estimación del motivo.
La estimación del recurso tiene como consecuencia la declaración de oficio de las costas del recurso.III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley formalizado por la representación legal de Sergiocontra la sentencia de 11 de Febrero de 1998 dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que se dictará seguida y separadamente en la segunda sentencia.
Se declaran de oficio las costas del presente recurso.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar al Ministerio Fiscal y parte recurrente y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, con envío de las actuaciones e interesando acuse de
Recurso nº 1438/98
Sentencia número 1225/1999
recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Julio de mil novecientos noventa y nueve.
En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid, seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado contra Sergio, nacido en Madrid el día 21 de enero de 1.973, hijo de Luis Miguely Teresa, con domicilio en la Calle DIRECCION001nº NUM001-NUM002, con instrucción, con antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Daniel, se hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida así como los hechos probados.
Unico.- Por las consideraciones expuestas en la sentencia casacional, y de conformidad con lo prevenido en el art. 68 del Código Penal, la concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción estimada en la sentencia casada, debe tener el efecto penológico de rebajar en dos grados la pena de correspondiente al delito del que resulta autor el recurrente a la vista del gravísimo déficit en las facultades intelectovolitivas que a la sazón tenía el recurrente por su adicción a drogas y el intenso síndrome de abstinencia en que se encontraba pues no de otra forma debe calificarse la descripción de su comportamiento efectuado en el apartado b) del Fundamento Jurídico cuarto así como en el relato de hechos probados, y siendo la pena tipo al delito del que es autor la de dos a cinco años --art. 242-1º-- la pena resultante tras la degradación de los dos grados al que debe sumarse un tercer grado al tratarse de delito en grado de tentativa sería la de prisión de tres a seis meses, pena que debe ser sustituida por la de arresto de fin de semana, al no existir pena de prisión inferior a seis meses --art. 33-3º y 36 del Código Penal-- máxime si se tiene en cuenta que, precisamente, por la intensidad de su perturbación, la extensión de la pena a imponer dentro del límite señalado: de tres a seis meses, se fija en cuatro meses y por tanto en extensión inferior a seis meses, con lo que la sustitución por la pena de arresto de fin de semana deviene en obligada de conformidad con el art. 71-2º; en consecuencia procede imponer al recurrente la pena de treinta y dos arrestos de fines de semana, cantidad resultante de sustituir las dieciséis semanas que integran los cuatro meses de prisión a razón de una semana por dos arrestos de fin de semana --art. 88-- sin que en este caso resulte de aplicación el límite de veinticuatro arrestos de fin de semana a que se refiere el art. 33-3º letra i en virtud de lo prevenido en el art. 37.
Por otra parte, siendo patente que se está en un caso, verdaderamente académico de delincuencia funcional, provocada por la adicción al consumo de drogas, parece razonable que junto con la pena se añada una medida de seguridad tendente a actuar sobre la drogodependencia causa última de quehacer delictivo del recurrente, pues de esta manera no sólo se evitará la comisión de nuevos hechos delictivos, sino lo que es más importantes, se le ofrecerán los medios para iniciar un efectivo abandono de la droga y con él, el inicio de una verdadera rehabilitación sin la que no es posible su reinserción social, y en tal sentido, de conformidad con el art. 88 párrafo primero in fine, se le impone al recurrente, además del cumplimiento de la pena explicitada su participación en programas de desintoxicación de conformidad con el art. 83-4º, dejando para la ejecución de sentencia su concreta definición.III.
Que debemos imponer a Sergiocomo autor de un delito intentado de robo con intimidación con la concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción y agravante de reincidencia, la pena de treinta y dos arrestos de fin de semana, así como su participación en programas de desintoxicación de drogas, dejando la concreta definición de esta medida de seguridad para la ejecución de sentencia.
Se le imponen las costas de la primera instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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