STS, 16 de Junio de 1997

Los acusados, con la finalidad de captar la confianza de los dueños de los huertos de la

localidad, contrataron los servicios de "corredores" conocidos en el lugar como D. Juan Ignacio , D. Fermín ,

D. Valentín , y D. Alberto , quienes ajenos a las intenciones de los acusados formalizaron la compra y recogida de naranjas de diversas variedades, cantidades y precio, con las siguientes personas:1.- A Doña Carmela , 1.702 arrobas, por valor de 425.500.- ptas.

2. - A Don Jose Francisco , 358 arrobas, por valor de 89.500.- ptas.

3. - A Doña Antonieta , 840 arrobas, por valor de 210.000.- ptas.

4. - A Don Federico , 579 arrobas, por valor de 260.550.- ptas.

5. - A Doña Yolanda , 618 arrobas, por valor de 60.680.- ptas.

6. - A Don Carlos José , 1.042 arrobas, por valor de 260.500 ptas.

7. - A Doña Magdalena , 1.167 arrobas, por valor de 303.420.- ptas.

8. - A Don Clemente , 546 arrobas, por valor de 273.000.- ptas.

9. - A Don Ramón , 543 arrobas, por valor de 137.750.- ptas.

10. - A Don Pedro Enrique , 1.520 arrobas, por un valor de 402.800.- ptas.

11. - A Don Íñigo , 2.111 arrobas, por un valor de 620.260.- ptas.

12. - a Don Luis Carlos , 702 arrobas, por un valor de 175.500.- ptas.

13. - A Don Eloy , 1.015 arrobas, por un valor de 263.900.- ptas.

14. - A Don Tomás , 1.293 arrobas, por un valor de 323.250.- ptas.

15. - A Doña Lina , 423 arrobas, por un valor de 104.750.- ptas.

16. - A Don Benedicto , 673 arrobas, por un valor de 168.250.- ptas.

17. - A Don Pablo , 379 arrobas, por valor de 100.435.- ptas.

18. - A Don Roberto , 135 arrobas, por valor de 67.500.- ptas.

19. - A Don Juan , 430 arrobas, por un valor de 113.950.- ptas.

20. - A Don Juan Pablo , 604 arrobas, por un valor de 151.000.- ptas.

21. - A Don Iván , 147 arrobas, por un valor de 36.750.- ptas.

22. - A Don Jesús Ángel , 10.541 arrobas, por un valor de 2.898.775.- ptas.

23. - A Doña Marcelina , 444 arrobas, por un valor de 111.000.- ptas.

24. - A Don Hugo , 688 arrobas, por un valor de 189.200.- ptas.

25. - A Don Luis Miguel , 468 arrobas, por un valor de 117.000.- ptas.

26. - A Doña Esperanza , 527 arrobas, por un valor de 237.150.- ptas.

27. - A Don Humberto , 218 arrobas, por un valor de 52.320.- ptas.

28. - A Don Luis Pablo , 1.691 arrobas, por un valor de 465.025.- ptas.

29. - A Don Germán , 66 arrobas, por un valor de 36.300.- ptas.

30. - A Don Luis Antonio , 1.331 arrobas, por un valor de 332.750.- ptas.

31. - A Don Gaspar , 310 arrobas, por un valor de 77.500.- ptas.32.- A Don Juan Carlos , 534 arrobas, por un valor de 133.500.- ptas.

33. - A Don Ismael , 1.442 arrobas, por un valor de 360.500.- ptas.

34. - A Don Juan Ramón , 4.048 arrobas, por un valor de 1.072.720.- ptas.

35. - A Don José , 2.281 arrobas, por un valor de 593.060.- ptas.

36. - A Don Marco Antonio , 474 arrobas, por un valor de 118.500.- ptas.

37. - A Doña Julia , 2.919 arrobas, por un valor de 729.750.- ptas.

38. - A Don Octavio , 2.952 arrobas, por un valor de 767.520.- ptas.

39. - A Doña Daniela , 292 arrobas, por un valor de 124.000.- ptas.

40. - A Don Daniel , 258 arrobas, por un valor de 64.500.- ptas.

41. - A Doña Aurora , 333 arrobas, por un valor de 88.650.- ptas.

42. - A Don Carlos Francisco , 1.929 arrobas, por un valor de 501.540.- ptas.

43. - A Don Gonzalo , 579 arrobas, por un valor de 141.855.- ptas.

44. - A Don Juan Francisco , 353 arrobas, por un valor de 167.675.- ptas.

45. - a Don Luis , 1.129 arrobas, por un valor de 310.475.- ptas.

46. - A Don Armando , 946 arrobas, por un valor de 245.960.- ptas.

47. - A la entidad "Fustería Carcaixent, S.L.", por materiales de trabajos de carpintería 146.160.- ptas.

48. - A la Compañía "Gil Adelantado Maderas, S.L." por materiales 1.469.026.- ptas.

Ambos acusados actuaron de común acuerdo en todo momento, compartiendo las decisiones Maite y estando encargada ésta de la dirección del almacén, siendo titular de la cuenta manejada por la entidad y realizando pagos a los empleados, a pesar de su escasa escolarización, auxiliada por una hija suya destinada en la oficina administrativa del almacén, y a pesar de la venta formal, efectuada en simple documento privado de fecha 17/11/91 -sin acceso ninguno al Registro Mercantil- de su participación a Adolfo .

Los acusados, después de cargar en camiones la mercancía recolectada y envasada por personal, no dado de alta en la Seguridad Social, la comercializaron en el mercado nacional y en el extranjero, cobrando su importe y no pagando a los acreedores, cerrando el almacén de Carcaixent a mediados de enero de 1992, autorizando a retirar la maquinaria a la entidad suministradora, no dejando a nadie a su frente y marchando de dicha ciudad sin dar razón de su paradero, y sin que la mercantil FRUMER SL. cuente con patrimonio alguno conocido."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Adolfo y a Maite , como criminalmente responsables en concepto de autores del delito continuado de estafa, con la agravante específica de especial gravedad, que les imputan las acusaciones pública y particular en esta causa, con la concurrencia de la circunstancia genérica modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia en Adolfo , y sin circunstancias en Maite , a las penas siguientes:

   -A Adolfo , tres años de prisión menor, y a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, al pago de 1/2 parte de las costas del proceso, con inclusión de las correspondientes a la acusación particular.

   -Y a Maite , un año de prisión menor, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de 1/2 de las costas del proceso, con inclusión de las dela acusación particular.

   Y a ambos a que en concepto de responsabilidad civil indemnicen conjunta y solidariamente en las cantidades que se indican a los siguientes Sres.:

1. - A Doña Carmela , por valor de 425.500.- ptas.

2. - A Don Jose Francisco , por valor de 89.500.- ptas.

3. - A Doña Antonieta , por valor de 210.000.- ptas.

4. - A Don Federico , por valor de 260.550.- ptas.

5. - A Doña Yolanda , por valor de 60.680.- ptas.

6. - A Don Carlos José , por valor de 260.500 ptas.

7. - A Doña Magdalena , por valor de 303.420.- ptas.

8. - A Don Clemente , por valor de 273.000.- ptas.

9. - A Don Ramón , por valor de 137.750.- ptas.

10. - A Don Pedro Enrique , por un valor de 402.800.- ptas.

11. - A Don Íñigo , por un valor de 620.260.- ptas.

12. - A Don Luis Carlos , por un valor de 175.500.- ptas.

13. - A Don Eloy , por un valor de 263.900.- ptas.

14. - A Don Tomás , por un valor de 323.250.- ptas.

15. - A Doña Lina , por un valor de 104.750.- ptas.

16. - A Don Benedicto , por un valor de 168.250.- ptas.

17. - A Don Pablo , por valor de 100.435.- ptas.

18. - A Don Roberto , por valor de 67.500.- ptas.

19. - A Don Juan , por un valor de 113.950.- ptas.

20. - A Don Juan Pablo , por un valor de 151.000.- ptas.

21. - A Don Iván , por un valor de 36.750.- ptas.

22. - A Don Jesús Ángel , por un valor de 2.898.775.- ptas.

23. - A Doña Marcelina ,por un valor de 111.000.- ptas.

24. - A Don Hugo , por un valor de 189.200.- ptas.

25. - A Don Luis Miguel , por un valor de 117.000.- ptas.

26. - A Doña Esperanza , por un valor de 237.150.- ptas.

27. - A Don Humberto , por un valor de 52.320.- ptas.

28. - A Don Luis Pablo , por un valor de 465.025.- ptas.

29. - A Don Germán , por un valor de 36.300.- ptas.30.- A Don Luis Antonio , por un valor de 332.750.- ptas.

31. - A Don Gaspar , por un valor de 77.500.- ptas.

32. - A Don Juan Carlos , por un valor de 133.500.- ptas.

33. - A Don Ismael , por un valor de 360.500.- ptas.

34. - A Don Juan Ramón , por un valor de 1.072.720.- ptas.

35. - A Don José , por un valor de 593.060.- ptas.

36. - A Don Marco Antonio , por un valor de 118.500.- ptas.

37. - A Doña Julia , por un valor de 729.750.- ptas.

38. - A Don Octavio , por un valor de 767.520.- ptas.

39. - A Doña Daniela , por un valor de 124.000.- ptas.

40. - A Don Daniel , por un valor de 64.500.- ptas.

41. - A Doña Aurora , por un valor de 88.650.- ptas.

42. - A Don Carlos Francisco , por un valor de 501.540.- ptas.

43. - A Don Gonzalo , por un valor de 141.855.- ptas.

44. - A Don Juan Francisco , por un valor de 167.675.- ptas.

45. - A Don Luis , por un valor de 310.475.- ptas.

46. - A Don Armando , por un valor de 245.960.- ptas.

47. - A la entidad "Fustería Carcaixent, S.L.", 46.160.- ptas.

48. - A la Compañía "Gil Adelantado Maderas, S.L." 1.469.026.- ptas.

    Todo ello con el incremento de los intereses legalmente previsto.- Y con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad FRUMER SL., que expresamente se declara.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, abonamos, en su caso, a los acusados todo el tiempo que hubieren estado privados de libertad por esta causa, si no les hubiese sido abonado en otra.- Se aprueban los autos de solvencia parcial, en su día dictados por el instructor.- En la notificación de la presente hágase constar que esta sentencia no es firme y que contra ella puede prepararse recurso de casación mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, o por el Ministerio Fiscal en su caso, presentado ante esta misma Sección de la Audiencia Provincial, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación a las partes."

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon sendos recursos de casación por infracción de ley, por los inculpados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación de Adolfo se basa en el siguiente motivo: UNICO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECr., al entender que se ha aplicado indebidamente el artículo 10,15ª del C.P., al haber sido apreciada la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia.

   El recurso interpuesto por la representación de Maite , se basa en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECr., citando al respecto las declaraciones de los testigos obrantes en el acta del juicio oral. SEGUNDO.- Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECr., por error de hecho que resulta de documentos obrantes en autos.5.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó. La Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento, se celebró la Votación prevenida el día 6 de junio.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia condenó en su sentencia de 24 de junio de 1996 a los acusados, a Adolfo y a Maite , como autores criminalmente responsables de un delito continuado de estafa, a las penas correspondientes, indemnizaciones y costas.

Recurre cada uno de dichos condenados tal fallo condenatorio con un recurso de casación de infracción de Ley conformado en un sólo motivo de esta clase el del primero y en dos el de la coacusada.

RECURSO DE Adolfo

Se ampara el motivo único, también motejado de primero, en el art. 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y entiende aplicada indebidamente la circunstancia 15ª del art. 10 del Código Penal, al haberse estimado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia.

La sentencia de instancia parte de que el hoy recurrente fue condenado, por hechos similares a los de autos, por sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 6 de mayo de 1986, que alcanzó firmeza el 17 de mayo de 1990, pero el impugnante entiende que al ser desconocida la fecha de los hechos pudo estar sujeto el acusado a prisión provisional, que entraría en el cómputo de las penas impuestas y se ha podido producir la cancelación de antecedentes por el transcurso de casi seis años. Estima que ello introduce un factor de duda razonable y cita al respecto las sentencias de esta Sala de casación 9361/1994, de 12 de diciembre de 1994, y la 8493/1993, de 10 de noviembre (sic).

El motivo con tal planteamiento tiene que perecer necesariamente. No sólo en el hecho probado de la resoluciòn recurrida se recoge que Adolfo fué condenado por delito de estafa, mediante sentencia de 6 de mayo de 1986, que adquirió firmeza el 17 de mayo de 1990, por la Audiencia Provincial de Castellón, sino que en el propio fundamento jurídico tercero se explicita la concurrencia de la agravante "dada la condena por hechos similares a los de autos- recaída por medio de sentencia de la Audiencia de Castellón de 6/5/86, que alcanzó firmeza -folios 413 y 581 a 588- en 17 de mayo de 1990 y sin que a la fecha de ejecución de los hechos de autos hubiera transcurrido el tiempo de tres años exigido por el art. 118 del C.P., para la rehabilitación, no contándose desde la fecha de los hechos de la primera sentencia, sino desde que se hubiera cumplido la pena o acordado la suspensión de la misma.

Efectivamente el recurrente, que ya había sido condenado precedentemente el 12 de mayo de 1984 -firme el 7 de diciembre de dicho año- el 26 de junio de 1984 firme el 3 de septiembre de 1985- por expedición de cheque en descubierto, fue condenado por sentencia de 6 de mayo de 1986, que alcanzó firmeza el 17 de mayo de 1990 por un delito de estaba a la pena de un año de prisión menor. Los hechos de esta infracción ocurren desde finales de 1981 a primeros de 1982 y concluyen a finales de agosto de dicho año.

Queda fuera de toda duda que el cómputo del plazo para la rehabilitación se cuenta, no desde el hecho, como sostiene el recurrente, sino desde el siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, por tanto, no se cuenta desde la fecha de la sentencia, sino desde la extinción de la pena impuesta por cumplimiento y como consta la fecha de la firmeza de la resolución, como muy pronto habría que partir de tal momento, 17 de mayo de 1990, cuando ha de señalarse el plazo de tres años, por ser la pena impuesta de prisión y como los hechos acaecen a finales de 1991, es obvio que la circunstancia de reincidencia se encontraba viva y operante.

Motivo y recurso deben ser desestimados por ello.

RECURSO DE Maite

Se articula, como ha quedado señalado, en dos motivos de error de hecho en la apreciación de la prueba del nº 2º del art. 849 de la Ley procesal penal y no en un sólo motivo de tal clase, como recoge el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición.

El primero, aduce como documentos acreditativos del error en que ha incurrido la Sala de instancia,las declaraciones en el juicio oral de los testigos, Verónica , Juan Ignacio , Fermín , Teresa , Paula , Marisol , Jose Ángel , Isidro , Jesús Carlos y las declaraciones obrantes en la causa de los mismos testigos.

El motivo, que mereció una inadmisión en precedente trámite casacional, ahora tiene que ser desestimado inexcusablemente.

El propio tenor literal del art. 849,2º de la Ordenanza procesal penal señala que el error en la apreciación de la prueba ha de basarse en documentos que obren en autos, demuestren la equivocación del juzgador y no resulten contradichos por otros elementos probatorios, con lo que patentiza que tan sólo el documento es la única llave para abrir esta vía del error facti.

Ha de tratarse de un documento genuino, nunca de una prueba personal documentada, porque en estos casos se trata de una prueba personal advenida al proceso y no preexistente al mismo y sujeta a la libre apreciación del Tribunal -sentencias, por todas de 24 de junio y 14 de diciembre de 1985, 21 de enero, 28 de febrero, 2 y 28 de junio, 3 de febrero, 16 de octubre, 3 de noviembre y 18 de diciembre de 1986, 30 de mayo de 1987, 24 de octubre de 1988, 1 de febrero y 5 de marzo de 1989, 28 de febrero de 1990, 29 de enero y 15 de octubre de 1991, 14 de abril, 8 de junio y 10 de septiembre de 1992, 91/1993, de 17 de mayo, 1206/1993, de 21 de mayo, 373/1994, de 25 de febrero, 703/1994, de 23 de marzo, 1007/1994, de 9 de mayo, 837/1995, de 3 de julio, 190/1996, de 4 de marzo, 245/1996, de 14 de marzo, 654/1996, de 23 de octubre, 668/1996, de 8 de octubre, 706/1996, de 16 de octubre y 15 de octubre de 1996 (s/n)-.

En definitiva, tales declaraciones de acusados y testigos, no garantizan, ni la certeza, ni la veracidad de las manifestaciones vertidas y como pruebas puramente personales, aunque se documenten bajo la fe del Secretario Judicial, están sometidas a la libre apreciación de la prueba que realiza el Tribunal de instancia.

Si ello ocurre desde el punto de vista del contenido, esto es de la propia declaración de acusado o testigo, igual rechazo ha señalado esta Sala para el continente o documento acreditativo de dichas manifestaciones, negándose por este Tribunal el carácter documental de las actas del juicio -sentencias de 15 de marzo, 3 de junio, 18 y 27 de septiembre de 1991, 18 de mayo y 7 de noviembre de 1992, 1882/1993, de 22 de julio y 550/1996, de 16 de julio- porque tales actas transcriben de modo incompleto o fragmentario las vicisitudes del juicio oral y porque su contenido -declaraciones de acusados y testigos- no ostentan virtualidad documental para abrir la angosta vía del error de hecho en la apreciación de la prueba.

El motivo tiene que ser desestimado.

El segundo y último motivo de este recurso, por el mismo cauce casacional que el precedente, señala como documentos demostrativos de la equivocación de la Sala a quo, el contrato de arrendamiento del local o almacén con el Sr. Jesús Carlos , la apertura de cuenta corriente del Banco Popular en Moncofar, las TC1 de la Seguridad Social, el leasing de Fromesa con Frumer, la venta de acciones de Maite a Adolfo y la prueba pericial adjuntada por la defensa de la hoy recurrente.

El motivo no puede prosperar, porque aunque se aceptare que todos los sedicentes escritos ostentan la categoría documental a efectos casacionales, lo que desde luego se niega en no pocos de ellos por su carencia de literosuficiencia, tal y como ocurre con el documento privado suscrito entre los acusados y la apertura de cuenta corriente, no se dice en qué concreto punto de tales escritos se patentiza error alguno del Tribunal y, finalmente, porque todos ellos se han tenido en cuenta y valorado por la Audiencia Provincial en su libre, conjunta y racional apreciación de la prueba.

Este Tribunal por mucha voluntad y por mucho celo e interés que muestre en contemplar esa pluralidad de escritos para descubrir en ellos un error o equivocación por parte del órgano a quo en su sentencia, no lo alcanza. Aunque el factum proclama que ambos acusados arrendaron un local o nave en Carcaixent, nada empece, ni supone error que ello se realizase por la sociedad de responsabilidad limitada, Frumer S.L., que estaba constituida exclusivamente por ambos acusados. La apertura de la cuenta corriente, no firmada por la recurrente, no empece a que no pudiera disponer de fondos, ni menos aún ingresarlos en ella, mucho más cuando al folio 327 se dice con toda claridad por el representante de la entidad bancaria que "en las cuentas abiertas a nombre de la sociedad Frumer S.L. estaban autorizados para disponer Don Adolfo y Doña Maite , indistintamente". Pero, si ello no fuera bastante para la desestimación de este segundo motivo, el Tribunal de instancia ha tomado en cuenta, no sólo la prueba documental que no dice lo que pretende el motivo, sino todo lo contrario, esto es que la recurrente podía disponer y manejar los fondos, sino una pluralidad testifical en su inmediación, para afirmar en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia que la acusada, ahora impugnante, era el "ama" del negocio,pese a la transmisión de sus participaciones sociales.

Nada obsta y ello lo proclama la sentencia, el bajo nivel cultural o de instrucción de la impugnante, ya que dispone de inteligencia normal y suficientes facultades para discernir las operaciones realizadas y contando para las cuentas y operaciones aritméticas con la ayuda de una hija suya, lo que reconoció la propia prueba pericial psicológica.

Motivo y recurso deben ser desestimados.

III.