STS 5/2005, 21 de Enero de 2005

Se formula al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción, por su aplicación indebida, del artículo 188.1º del Código Penal.

Se formula por el mismo cauce procesal que el anterior y se denuncia ahora la infracción, por su indebida aplicación, del artículo 163 del Código Penal.

Se interpone al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se interpone por quebrantamiento de forma, con base procesal en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO BIS.- Se formula por el mismo cauce procesal que el anterior, repitiendo incluso su numeración, refiriendo ahora la denegación de prueba a la propuesta en el escrito de la defensa de 10 de Marzo de 2004, presentado en la Audiencia al día siguiente, y al contrato y fotos que presentó en el acto del juicio.

Se interpone conforme autoriza el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

4. - La representación del procesado Mariano, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Se formula al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción, por su aplicación indebida, del artículo 188.1º del Código Penal.

Se formula por el mismo cauce procesal que el anterior y se denuncia ahora la infracción, por su indebida aplicación, del artículo 163 del Código Penal.

Se interpone al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se interpone por quebrantamiento de forma, con base procesal en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO BIS.- Se formula por el mismo cauce procesal que el anterior, repitiendo incluso su numeración, refiriendo ahora la denegación de prueba a la propuesta en el escrito de la defensa de 10 de Marzo de 2004, presentado en la Audiencia al día siguiente, y al contrato y fotos que presentó en el acto del juicio.

Se interpone conforme autoriza el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La representación de las procesadas Alejandra y Sofía, basan su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Con base en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia en él la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la referida ley procesal, por infracción, por su indebida aplicación, del art. 188.1º del Código Penal.

Por el mismo cauce procesal que el anterior se considera en él indebidamente aplicado el art. 163.1º del Código Penal a las recurrentes.

Con base en el artículo 849.1º citado se entiende indebidamente aplicado el art. 28 del Código Penal.

Se interpone igualmente por infracción de ley por indebida no aplicación del art. 50 del Código Penal.

5. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 10 de Enero de 2005.

Los cuatro acusados recurren contra la condena por el delito de detención ilegal, aunque formulando, por separado, motivos distintos acogidos al número primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, relacionándolo con el principio de presunción de inocencia.

1. - La argumentación para impugnar la condena consta de dos puntos. Por un lado se ataca al hecho probado sosteniendo que no existía prueba alguna de que los acusados realizasen labores de vigilancia y que impidieran salir de su residencia a las personas que controlaban que se dedicaban a la prostitución. Se mantiene para reforzar esta argumentación, que en ningún momento las mujeres formularon petición de auxilio alguno ni fueron impedidas de su capacidad de deambulación.

   Combinan esta argumentación con la conexión delictiva entre la determinación coactiva al ejercicio y mantenimiento de la prostitución del art. 188 y la detención ilegal del art. 163, ambos del Código Penal.

2. - Para afrontar estas cuestiones parece prioritario examinar el hecho probado porque de su contenido pudiera derivarse la decisión sobre el motivo sin necesidad de entrar en valoraciones probatorias.

   Respecto de los acusados Alejandro y Mariano, se dice que llevaban tiempo dedicándose a "controlar a chicas jóvenes de su misma nacionalidad, que venían desde su país de origen a España -más o menos engañadas- para dedicarlas al ejercicio de la prostitución".

   Se añade que so pretexto que debían pagar el viaje, les retenían el pasaporte.

   Después de relatar que las dos acusadas, novias de los acusados, también se dedicaban a la prostitución, se añade que la actuación de todos que consistía en amenazas continuas y en someterlas a la vigilancia de las acusadas, que las acompañaban si hacían alguna salida.

   Se reconoce que las prostituidas utilizaban los teléfonos del club para hablar con sus familias, si bien se precisa que controlaban sus conversaciones.

   Más adelante se incluye el nombre de las personas controladas a las que amenazaban para mantenerlas contra su voluntad y explotar su prostitución, hasta que el día 19 de Junio de 2003 las víctimas presentaron sus denuncias al constarles que los acusados Alejandro y Mariano estaban detenidos por la Brigada de Extranjería en Gijón, por hallarse irregularmente en España.

3. - Sobre esta base o antecedente fáctico debemos examinar si nos encontramos ante un concurso de normas, es decir, una prostitución coactiva y forzada que se plasma en los actos de control y amenaza que hemos descrito o bien existe un concurso delictivo y se puede apreciar la existencia autónoma de tantos delitos de detención ilegal como personas sometidas a este régimen.

   La cuestión ha sido ya abordada con reiteración por la jurisprudencia de esta Sala, en cuanto que la figura de la prostitución coactiva, exige normalmente para integrar todos los elementos constitutivos de la misma el ejercicio de métodos de amenaza o coacción que determinen su ejercicio o impidan que se abandone el mismo.

   Como se dice en la Sentencia de esta Sala de 30 de Enero de 2003, es necesario respetar la prohibición del "bis in idem" así como la aplicación del principio de especialidad, estableciendo como doctrina general que el delito de determinación coactiva al mantenimiento en la prostitución, consume las manifestaciones menores de restricción deambulatoria insitas en el comportamiento sancionado en el tipo.

   Para que se rompa el concurso normativo, es necesario que las formas y métodos empleados para limitar la libertad deambulatoria de las personas y su capacidad de decidir, tengan una autonomía que vaya más allá de las propias exigencias de la prostitución coactiva.

   Con más detenimiento la citada sentencia va desgranando los diversos supuestos que han sido abordados por la jurisprudencia para estimar el concurso de normas, estimando que concurre cuando no hay actuaciones violentas o constreñimiento que evite o haga prácticamente imposible abandonar la prostitución.

   Es evidente que en el caso presente las compañeras que ejercían la prostitución con las acusadas estaban sometidas a un régimen de control, pero no constan detalles fácticos que puedan elevarlo a la categoría de una detención ilegal autónoma.

4. - Si repasamos el hecho probado veremos que se emplea una expresión absolutamente genérica e inespecífica que rompe con el principio de claridad y precisión de los hechos. El verbo controlar exige, para erigirse en factor delictivo, una precisión o descripción de los actos en que consiste ese control.

   Es cierto que se dice que le retuvieron el pasaporte, pero más adelante se sigue con la misma indeterminación y se hace una referencia imprecisa a amenazas continuas y vigilancias en las salidas, si bien se reconoce que utilizaban los teléfonos del club para hablar con sus familias.

   Persistiendo en la generalidad y la falta de taxatividad, se vuelve a emplear al final de la narración las expresiones amenazar y controlar.

   Por último, las víctimas presentaron denuncias cuando se enteraron que los acusados varones estaban detenidos por la Brigada de Extranjería.

5. - De todo lo expuesto en el apartado anterior se deduce que la conducta no traspasa los elementos objetivos del tipo agravado del artículo 188.1 del Código Penal. Su consumación requiere que se determine a una persona a ejercer la prostitución "empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima".

   Del relato fáctico se desprende que concurren estos elementos del tipo que nos llevan a una pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses, pero no existe ningún dato fáctico de carácter añadido que pudiera sugerir la existencia autónoma de un delito de detención ilegal.

   Por lo expuesto todos los motivos relacionados con la detención ilegal deben ser estimados.

Del mismo modo y con la misma sistemática, abordaremos todos los motivos de quebrantamiento de forma interpuestos por los distintos recurrentes ya que pueden tener un tratamiento conjunto.

1. - Las alegaciones versan sobre la denegación de diligencias de prueba y consiguiente denegación de la suspensión del juicio y afectan, en su opinión, a varios de los recurrentes.

   A la vista del hecho probado y teniendo en cuenta sus características, se puede establecer que la denuncia de la vulneración de las formalidades y garantías legales versa sobre la incomparecencia de las testigos que ejercían la prostitución bajo la dependencia de los condenados.

   Aquellas personas que pudieron ser identificadas por sus nombres fueron citadas como testigos a petición de las partes. Dada su nacionalidad, las actividades que ejercía y su falta de arraigo, era previsible que fuera difícil dar con su paradero y que comparecieran de forma voluntaria en el momento del juicio oral. Contemplando esta previsión el Juez de Instrucción fue consciente de estos factores y dedició dar a su declaración en las investigaciones, el carácter de prueba anticipada, reforzada por las posibilidades de contradicción por parte de las personas a las que implicaban en los hechos cometidos o sobre cuya comisión podían constituir un testimonio de cargo.

   Para estos supuestos la Ley de Enjuiciamiento Criminal ajustándose a los parámetros constitucionales y a los textos internacionales, fue reformada para establecer la posibilidad de anticipar la prueba ante el temor razonable a que los testigos no comparezcan, asegurando siempre la contradicción de las partes para evitar precisamente la suspensión del juicio oral. A estos efectos la parte a quien interesen estos testimonios podrá y deberá instar en el juicio oral la reproducción de la grabación, si se ha realizado, o la lectura literal de las diligencias practicadas.

2. - Los motivos tienen una segunda variante ya que versa sobre el momento procesal en que deben solicitarse las pruebas y la determinación de la finalidad de las mismas. Las pruebas a que se hace referencia fueron solicitadas después de los escritos de calificación y solamente seis días antes de la celebración del juicio oral. Se trataba por tanto de unos instrumentos probatorios que estaban a disposición de los acusados desde el comienzo de las actuaciones y no tuvieron a bien solicitar su incorporación a la causa o pedirla en los escritos de calificación.

   En todo caso, se trataba de unas fotografías de las víctimas con las que, por sus actitudes distendidas, se pretendía demostrar que no estaban sometidas a miedo o intimidación. También se solicitaba la inclusión de un contrato de contenido incomprensible y de origen desconocido que nada podría aportar para desvirtuar los hechos que constituyen el eje de la acusación y de la condena. Por ello, estimamos que su denegación se realizó en forma y que no se ha ocasionado perjuicio alguno ni se han limitado las posibilidades de la defensa. Asimismo las certificaciones solicitadas sobre las vicisitudes policiales, administrativas y penitenciarias de alguno de los acusados nada aportaban como novedad al debate de fondo sobre los hechos.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Examinaremos ahora los motivos por error de hecho ya que son coincidentes en su planteamiento.

1. - Se invoca como documental el soporte videográfico en el que constan las testificales practicadas como prueba anticipada y cuyas actas constan a los folios 137 a 160 de la causa. Su contenido afecta a ocho mujeres a las que se considera víctimas de coacción de los acusados. Mantienen que son lo suficientemente explícitas como para justificar que su reproducción desmiente su valor incriminatorio. Existen datos suficientes para estimar que sabían perfectamente que venían a España a dedicarse a la prostitución, que convinieron un reparto de ganancias, disfrutaban de libertad de movimientos, utilizaban los teléfonos públicos y mandaban dinero a sus familias.

   Además y a mayor abundamiento, denuncia que las pruebas se practicaron irregularmente, sin intérprete necesrio, con todas las testigos en la Sala y comunicándose a menudo entre sí. Por todo ello, considera que no existe prueba de cargo como se alega en los motivos por presunción de inocencia.

2. - Existe una alegación exculpatoria que ha resultado absolutamente desmentido por la realidad incontestable de la aparición de varios pasaportes en el automóvil de uno de los acusados cuando fue detenido por la policía.

   Al margen de este dato no se puede discutir que las declaraciones son de diverso contenido lo que revela que no hubo una confabulación previa entre todas ellas para reproducir una incriminación que fuese semejante o en idénticos términos.

   No es necesario entrar en valoraciones sobre la naturaleza de esta prueba videográfica ya que en principio no tiene naturaleza documental ya que si bien se trata de un soporte que el Código Penal, en el artículo 26, equipara a los documentos, contiene manifestaciones personales de carácter testifical al igual que cualquier folio del sumario. En consecuencia si ya hemos dicho que la prueba se practicó y pudo ser valorada por la Sala sentenciadora lo verdaderamente esencial es determinar si su contenido es inculpatorio o de cargo, lo que se realizará al abordar el tema de la presunción de inocencia.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Los dos motivos de presunción de inocencia de los dos acusados son idénticos por lo que los trataremos conjuntamente.

1. - Considera que no existe prueba de cargo lícitamente obtenida que pueda acreditar o fundamentar la existencia de los delitos por los que ha sido condenado. Dada la interrelación entre ellos y habiendo declarado la absorción, por el principio de especialidad, del delito de detención ilegal, la alegación abarca las actuaciones que se consideran probadas a los efectos de calificar los hechos como una determinación coactiva al ejercicio de la prostitución.

2. - La cuestión de la validez de las pruebas anticipadas recogidas en grabación videográfica ya ha sido abordada por lo que nos remitimos a lo expuesto para mantener y declarar su validez. Adicionalmente se alega ahora que la decisión judicial de utilizar el procedimiento probatorio de la prueba anticipada y grabada no se acordó por medio de Auto sino de Providencia. No se entiende muy bien esta alegación ya que el precepto que autoriza su práctica (artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) no exige forma de auto motivado, como sucede en los mandamientos o autorizaciones de intervención telefónica y entrada y registro. La razón es que no se actua directamente sobre un derecho fundamental de la persona por lo que la salvaguarda judicial reforzada que exige una motivación detallada no entra en juego. Cuestión distinta es la del estricto cumplimiento de las garantías de defensa al exigir la necesaria contradicción bajo sanción de nulidad. La utilización de la fórmula de providencia es absolutamente correcta y satisface las exigencias procesales necesarias para adoptar la decisión de practicar la prueba anticipada.

3. - Entrando en el análisis concreto de la virtualidad probatoria de las pruebas utilizadas nos remitimos a la sentencia en orden a su contenido y la motivación racional de los elementos incriminatorios.

La sentencia señala, muy expresivamente, que tuvieron el privilegio de ver las cintas grabadas lo que la acerca mucho más a la inmediación que la simple lectura de los folios escritos.

No es precisamente la inmediación lo que entra en juego. La virtualidad procesal del principio de inmediación está relacionada no sólo con la presencia física de los testigos sino con la posibilidad de adoptar una reacción inmediata y contradictoria e incluso sorpresiva a la vista de las manifestaciones surgidas en el juicio oral.

En todo caso la lectura del fundamento segundo de la sentencia nos lleva a considerar que ha existido prueba suficiente de cargo y que ha sido racionalmente valorada por la Sala sentenciadora.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

A continuación entraremos en el análisis de las cuestiones de derecho sustantivo suscitadas por las dos recurrentes y que hacen referencia a la calificación jurídica de su conducta y a la naturaleza de su participación en los hechos, así como a la presunción de inocencia.

1. - Dando por reproducido todo lo que hemos dicho sobre la inexistencia del delito de detención ilegal, vamos a analizar las alegaciones respecto del delito relativo a la prostitución.

   En síntesis las recurrentes acuden a las declaraciones que se han reflejado en las cintas videográficas y a los documentos esgrimidos por los otros recurrentes para tratar de demostrar que no ha existido prueba suficiente respecto de la vigilancia, control y amenazas ejercidas concretamente por ellas mismas, sosteniendo que siempre actuaban por indicación de sus novios, los otros dos acusados.

2. - Como pone de relieve el Ministerio Fiscal, si tenemos en cuenta el propio contenido del hecho probado, podemos deslindar las conductas que desarrollaban cada uno de los cuatro acusados. Se declara probado que las amenazas procedían de los acusados y que las acusadas ejercían labores de vigilancia. Partiendo de esta declaración y combinándola con los elementos probatorios que se derivan fundamentalmente de las declaraciones de las víctimas, se puede establecer que sólo algunas de ellas refieren actos concretos y aislados de vigilancia o de impedimento de movimientos. La atribución a las mismas de los ocho delitos no se corresponden con la realidad probatoria. Es más acorde declarar que la acusada Alejandra sólo realizó el control de una persona y que la acusada Sofía realizó tres controles a tres personas distintas. En este sentido se debe ajustar la declaración de hechos probados en relación con la parte dispositiva de la sentencia y con la prueba existente.

3. - El motivo segundo de estas recurrentes es un complemento del anterior y si ya hemos establecido que su actividad coadyuvante al mantenimiento de la prostitución de una persona se ejerció no sobre todas sino sobre una y tres respectivamente, los delitos que le deben ser atribuidos son uno relativo a la prostitución para Alejandra y tres para Sofía.

4. - El motivo tercero denuncia la indebida aplicación del artículo 163.1 del Código Penal relativo a la detención ilegal, por lo que al haber resuelto ya esta cuestión, la damos por reproducida.

5. - El motivo cuarto plantea la cuestión de su participación, considerando que debe ser calificada como de complicidad y no de coautoría.

   Es cierto que como dice el Ministerio Fiscal que esta cuestión no fue planteada en la instancia y se introduce como novedad. Sólo un rígido formalismo, anclado en el antiguo principio de unidad de alegaciones, nos llevaría a descartarlo.

   En esta moderna casación constitucional y ajustada a los textos internacionales, no puede discutirse que al margen de las tesis planteadas en la instancia, en virtud del relato de hechos probados que se haga en la sentencia, las partes puedan establecer nuevas líneas de recurso sobre unos hechos y una sentencia cuyo contenido obviamente no conocían en el momento de plantear sus conclusiones provisionales.

   En todo caso ateniéndonos al contenido del hecho probado es evidente que la conducta de las dos recurrentes contribuía eficazmente y con medios insustituibles, ya que ejercitaban su labor de vigilancia en solitario, a mantener a las mujeres en el ejercicio de la prostitución y evitar que pudieran escaparse. Por ello su consideración como autoras de los hechos concretos que se le atribuyen no puede ser discutida.

6. - El motivo quinto denuncia la infracción del artículo 50 del Código Penal puesto que al desconocerse la solvencia de las acusadas, la pena de multa debió de aplicarse en la mínima cuantía.

   Lamentablemente en la mayoría de las causas no se hace con el debido rigor la investigación de las fuentes de ingreso de las personas pero, en este caso se da la circunstancia de que hay datos del hecho probado que evidencian que la actividad era muy lucrativa, por lo que se presume que no estarían en la indigencia y que por ello el cálculo más o menos aproximado no es arbitrario o anómalo.

   Por lo expuesto el motivo inicial debe ser parcialmente estimado y los demás desestimados.

   III.

   FALLO

   FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE A LOS RECURSOS DE CASACION interpuestos por las representaciones de los acusados Alejandra, Sofía, Alejandro y Mariano, por delitos relativos a la prostitución y detención ilegal, casando y anulando la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo el día 22 de Marzo de 2004. Declaramos de oficio las costas causadas.

   Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. José Antonio Martín Pallín D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de dos mil cinco.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Pola de Siero, con el número 24/03 contra Alejandra, con pasaporte nº NUM000 y N.I.E. nº NUM001, de 22 años de edad, hija de Vioree y de Viorica, natural de Mizil (Rumanía), sin domicilio fijo, de estado soltera, de profesión sus labores, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, privada de libertad por esta causa desde el 18 de Junio de 2003 hasta el día de la fecha, Sofía, indocumentada, de 24 años de edad, hija de Gica y de Valentina, natural de Bucarest (Rumanía), sin domicilio fijo, de estado soltera, de profesión aparejador, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, privada de libertad por esta causa desde el 18 de Junio de 2003 hasta el día de la fecha, Alejandro, con pasaporte nº NUM002, de 25 años de edad, hijo de Iordache y de María, natural de Ploiesti (Rumanía), sin domicilio fijo, de estado soltero, de profesión deportista, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el 4 de Julio de 2003 hasta el día de la fecha y Mariano, con N.I.E. nº NUM003, de 24 años de edad, hijo de George y de María, natural de Bliesti (Rumanía), domicilio fijo, de estado soltero, de profesión deportista, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el 4 de Julio de 2003 hasta el día de la fecha, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 22 de Marzo de 2004, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín que hace constar lo siguiente:

1. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida introduciendo como precisión fáctica que la acusada Elena sólo vigilaba a una de las mujeres prostitutas y Claudia a tres .

1. - Se dan por reproducidos los fundamentos de derecho primero y el quinto de la sentencia antecedente.