STS, 21 de Enero de 2005

El 13 de noviembre de 2003, el Tribunal Militar Territorial Cuarto, poniendo término a las diligencias preparatorias nº 41/09/03 del Juzgado Togado Militar Territorial nº 41, dictó sentencia, cuyo relato de hechos probados es el que sigue:

"Como tales expresamente declaramos que el entonces marinero profesional de tropa y marinería, D. Bruno, cuyos datos civiles y militares constan en el encabezamiento de esta Sentencia y a tal fin se dan aquí por reproducidos, solicitó autorización a su Comandante de Brigada el Teniente de Navío D. Santiago, el 4 de diciembre de 2002, para acudir a consulta médica en la Plaza de Orense, respecto de un quiste del cual venía padeciendo desde el mes de mayo del año mencionado.

El 10 de diciembre de 2002, el marinero D. Bruno, pone en conocimiento de los servicios sanitarios de la Fragata "Andalucía", que tiene previsto intervención de quiste sacro, para el día 12 de diciembre de 2002 en la Plaza de Orense; el Comandante de Brigada le comunica al citado marinero que el buque tiene previsto navegación del 16 al 23 de diciembre de 2002 y del 6 al 13 de enero de 2003, y debido al estado de la plantilla sería conveniente posponer la fecha de la operación para la segunda quincena de enero, fecha en la que estaba prevista la inmovilización del buque por obras; igualmente el Teniente de Navío Santa Pau le comunicó que la solicitud de baja debería ser ratificada por la Sanidad Militar.

El Sr. Comandante de buque ordenó que los servicios médicos de la 31ª Escuadrilla de Escoltas reconociesen al acusado, diligenciando tal reconocimiento el entonces Alférez D. Carlos Daniel, quien informó que el marinero presentaba un sinus pilonidal en fase crónica o latente, con ausencia de signos y síntomas de infección aguda, tales como fiebre, afectación del estado general, dolor e induración local, que se observan dos o tres orificios fistulosos milimétricos no supurantes, que el tratamiento quirúrgico está indicado pero es aplazable hasta el mes de enero de 2003, siendo la patología compatible con la actividad a bordo, y en consecuencia se firmó su alta médica.

Con fecha 10 de diciembre de 2002, el hoy imputado suscribe el oportuno parte de baja temporal para el servicio, y con la misma fecha es denegada dicha baja por el Sr. Comandante de la Fragata, a la vista del previo informe médico; dicho acuerdo fue notificado al marinero por su Comandante de Brigada, haciéndole entrega de copia del mismo.

Siendo aproximadamente las 8.20 horas del día 12 de diciembre de 2002, el Teniente de Navío Santa Pau, recibe una llamada del imputado, quien le comunica que se encuentra en la Plaza de Orense y que va a ser intervenido, y en dichos instantes el oficial le comunica que no estaba autorizado y que daría cuenta a los superiores, advirtiéndole de la consecuencia de su conducta.

El día 15 de diciembre de 2002 se recibe informe médico de baja del marinero Bruno, por intervención quirúrgica de quiste sacro.

El acusado fue intervenido el 12 de diciembre de 2002 de quiste sacro pilonidal, presentándose a bordo de su unidad de destino, después de ser dado de alta por su médico el 13 de enero de 2003.

El marinero D. Bruno, con anterioridad a estos hechos, ya se había encontrado en situación de baja temporal para el servicio, como consecuencia de un accidente de tráfico y conocía el procedimiento legal para la tramitación de las mismas. "

La parte dispositiva de la sentencia dice así:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al entonces marinero y militar profesional de tropa y marinería D. Bruno, como autor responsable de un delito consumado de "Abandono de destino", previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, en el que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que viene siendo inculpado y acusado en las Diligencias Preparatorias nº 41/07/03, a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISION, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante la principal, para cuyo cumplimiento le será de abono cualquier tiempo pasado en privación o restricción de libertad por los mismo hechos. No procede declaración de responsabilidades civiles."

Mediante escrito presentado el 28 de noviembre de 2003 en el Tribunal Militar Territorial Cuarto, el letrado don Julio Barros Casal, defensor de don Bruno, anunció su propósito de interponer recurso de casación contra la sentencia por quebrantamiento de forma e infracción de ley, al amparo de los artículos 851.1 y 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por auto del siguiente 10 de diciembre, el Tribunal Militar Territorial Cuarto acordó tener por preparado el recurso de casación, remitir el procedimiento a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de quince días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

Mediante escrito presentado el 30 de diciembre de 2003, la procuradora doña Sofía Pereda Gil, en nombre y representación de don Bruno, interpuso el anunciado recurso de casación, que contiene los siguientes motivos:

1. - "Infracción de ley ( art. 849.1 LECrim): se funda en la aplicación indebida del artículo 119 del Código Penal Militar."

2. - "(Infracción de Ley. Art. 849.2 LECrim): se funda en la contradicción existente entre el contenido de los informes emitidos por el Centro Médico EL CARMEN en fechas 31 de diciembre de 2002 (Anatomía Patológica), 13 de diciembre de 2002 y 30 de enero de 2003 (Dr. Benito) y la afirmación contenida en los hechos probados de la sentencia recurrida acerca del estado de salud del acusado en relación al informe emitido por el Médico Militar Sr. Carlos Daniel".

3. - "(Quebrantamiento de forma. Art. 851.1 LECrim): se funda en lo dispuesto en el art. 851.1 LECrim. por cuanto la sentencia consigna como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo".

Mediante escrito presentado el 5 de febrero de 2004, el Ministerio Fiscal, tras ordenar con criterios lógicos los motivos del recurso, se opuso a ellos argumentando:

1. Por lo que respecta al motivo tercero, que el recurrente no precisa las expresiones o frases causantes del quebrantamiento de forma que denuncia, pues transcribe párrafos del relato de hechos probados; que en ellos no se reconocen expresiones estrictamente jurídicas; y que además los párrafos que se transcriben no tienen relación causal con el fallo.

2. Por lo que respecta al segundo, que los documentos invocados, los tres informes emitidos por el Centro médico "El Carmen", no demuestran que "existiera una urgencia médica que impidiera demorar la intervención de una dolencia que parece remontarse ya al mes de mayo anterior ", y

3. Por lo que respecta al primero, que respetando al máximo el derecho a la salud, la administración dió razones suficientes para que la intervención quirúrgica fuera aplazada.

Mediante providencia de 7 de julio de 2004, la Sala designó por necesidades del servicio al magistrado Javier Aparicio Gallego nuevo ponente.

Mediante providencia de 29 de noviembre de 2004, la Sala señaló el 19 de enero de 2005, a las 12,00 horas para deliberación, votación y fallo.

Tras la votación, el magistrado mencionado declinó la ponencia, que fue asumida por el magistrado José Luis Calvo Cabello.

Al amparo procesal del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente alega como tercer motivo de casación, cuyo examen debe ser realizado en primer lugar por razones lógicas, que el Tribunal de instancia ha consignado como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

Aunque en el planteamiento del motivo el recurrente no señala los conceptos por los que denuncia este quebrantamiento de forma, pues transcribe dos largos párrafos, después, al desarrollarlo, los concreta: el Tribunal de instancia habría anticipado su decisión condenatoria al utilizar en el relato de hechos probados las expresiones "fue notificado" ("dicho acuerdo [denegatorio del permiso] fue notificado al marinero por su Comandante de Brigada") y "conocía el procedimiento legal" ("conocía el procedimiento legal para la tramitación de las [bajas]").

Es doctrina asentada -y el recurrente la cita- que para estimar un quebrantamiento de forma como el denunciado, que en esencia existe cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación, es preciso que las expresiones utilizadas por el Tribunal sentenciador sean expresiones jurídicas de las utilizadas para dar nombre o describir la esencia del tipo penal aplicado; que no sean propias del lenguaje común, sino del empleado por juristas; que se relacionen causalmente con el fallo; y que su supresión deje al relato de hechos probados sin base alguna.

En aplicación de esta doctrina, el motivo ha de ser desestimado porque no se cumplen las exigencias expuestas.

Así, las expresiones cuestionadas, de un lado, no forman parte de la descripción del tipo penal aplicado, como resulta del art. 119 del Código penal militar: comete delito de abandono de destino "el militar profesional que injustificadamente se ausentare de su Unidad [...] por más de tres días o no se presentare, pudiendo hacerlo, transcurrido dicho plazo desde el momento en que debió efectuar su incorporación", y de otro, pertenecen al lenguaje común, de suerte que las entienden todos y no sólo los juristas (por notificación se entiende dar noticia de algo, y por tener conocimiento de una cosa se entiende que la persona esta enterada de su existencia, sabe de ella, la distingue de otras). Por lo que atañe a la relación causal que debe existir entre las expresiones y la decisión, ha de concluirse que no existe, pues el Tribunal de instancia condena al recurrente por ausentarse de su Unidad sin permiso ni otra justificación. Por lo demás, suprimidas las expresiones el relato de hechos probados sería igualmente subsumible en el mencionado artículo 119. (Cuestión bien diferente es -y ello subyace en el planteamiento de este motivo- que no haya quedado probado lo que con esas expresiones el Tribunal de instancia dice. Para el recurrente no ha quedado probado ni la notificación del acuerdo denegatorio del permiso, ni el conocimiento por su parte del procedimiento legal para tramitar las bajas: respecto a la notificación, el recurrente reconoce que a petición suya se le entregó una fotocopia del acuerdo pero no que le fuera notificado en legal forma; y en relación con el conocimiento que pudiera tener del trámite a seguir para la concesión de las bajas, dice que el Tribunal de instancia lo infiere de un hecho que no conduce a él: que ya estuvo de baja a consecuencia de un accidente de tráfico).

Dice el recurrente -es su segundo motivo de casación, formalizado al amparo procesal del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- que el Tribunal de instancia se equivocó al valorar la prueba practicada, ya que si bien declaró probado que el recurrente sufría un quiste sacro pilonidal con fístulas y también que la intervención quirúrgica era la intervención médica indicada para ese padecimiento, omitió -pese a que ello resultaba de los tres informes médicos emitidos por el Centro médico El Carmen- que había comenzado un proceso "de abscesificación".

Para que proceda declarar un error de hecho, es preciso, porque así resulta de la norma que autoriza su invocación, la contenida en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que la parte que lo aduce se apoye en documentos auténticos, no, pues, en medios probatorios personales aunque estén documentados; que esos documentos hayan sido incorporados al proceso (obren en él, dice la norma); que demuestren el error por si mismos, o sea sin necesidad de acudir a otros medios de prueba; que su contenido no resulte contradicho por ningún otro medio de prueba, pues al no existir preferencia establecida legalmente de unos sobre otros, todos son aptos para formar la convicción a que se refiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y por último, que el error así acreditado tenga suficiente significación para modificar el fallo.

Pues bien, el motivo ha de ser estimado, puesto que se cumplen las exigencias para que este Tribunal de casación declare que el Tribunal de instancia cometió el error por omisión denunciado.

Así, los documentos invocados, pese a que contienen informes periciales, cuya naturaleza es la propia de los medios de prueba personales, son idóneos para demostrar el error, siempre que, como tiene declarado esta Sala con reiteración, concurran determinadas circunstancias que la sentencia de 2 de enero de 2000, citada, entre otras, en las de 30 de noviembre del mismo año, 19 de noviembre de 2001 y 11 de diciembre de 2002, expresa así: "[tienen la consideración de documentos] cuando existiendo un solo peritaje o varios coincidentes sin otras pruebas sobre el mismo hecho, el Tribunal los hubiera incorporado al relato fáctico de modo fragmentario, incompleto o mutilado, o bien en la sentencia [incorporándolos también] se llegara a conclusiones distintas de las afirmaciones contenidas en las periciales, cuando se trate de cuestiones que precisen de conocimientos técnicos especiales, en cuyo caso no parece oportuno apartarse de tales conclusiones salvo razones justificadas que el Tribunal debe explicar".

También resulta cumplida la exigencia de la demostración del error, ya que los invocados informes del Centro médico "El Carmen" fechados el 31 de diciembre de 2002 (de su Servicio de Anatomía Patológica) y el 30 de enero de 2003 (emitido por el cirujano ampliando su anterior informe de 12 de diciembre de 2002) demuestran por si -y directamente además- que el quiste que sufría el recurrente presentaba un proceso inflamatorio ("el examen microscópico muestra a nivel de dermis y tejido celular subcutáneo una intensa reacción inflamatoria con componente granulomatoso [...]", dice el primero; "quiste sacro pilodinal fistulizado y en vías de abscesificación aguda", dice el segundo), sin que este resultado probatorio resulte contradicho por ningún otro medio de prueba: el informe emitido por el alférez médico don Carlos Daniel, único medio probatorio que también ha versado sobre el padecimiento del recurrente, no lo contradice por cuanto este facultativo militar omitió toda valoración sobre el particular (en la fecha del reconocimiento que hizo al recurrente no era posible analizar el quiste microscópicamente).

Por último, la relevancia del error se verá seguidamente, si bien importa indicar que el recurso se estimaría también aunque el relato de hechos probados de la sentencia recurrida no se completara con el dato omitido.

Afirma el recurrente, invocando el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que el Tribunal de instancia subsumió los hechos en la norma contenida en el artículo 119 del Código penal militar pese a no concurrir uno de los elementos del delito descrito en ella: que la ausencia de la Unidad sea injustificada.

Por dos razones, que maneja por separado, entiende el recurrente que su ausencia era justificada: porque estaba convaleciente de una intervención quirúrgica y porque esta intervención era necesaria.

No comparte la Sala la suficiencia de la primera razón. El recurrente la considera suficiente para declarar la infracción de ley denunciada, porque -dice- al estar hospitalizado (hecho no cuestionado) es claro -concluye- que no podía físicamente reintegrarse a su Unidad. A partir de este hecho y su consecuencia, el recurrente entiende que sólo cabría hablar de un delito de desobediencia (al ausentarse de su Unidad para ser operado habría desobedecido el mandato de permanecer en ella contenido en la denegación de la baja), pero -argumenta- ni ese delito ha sido imputado, ni de haberlo sido podría tenerse por existente ya que no se estaría ante una orden en sentido estricto, que además habría sido arbitraria y dictada con manifiesto abuso de derecho.

Pero esta primera razón necesita de la segunda -y así lo entiende el recurrente en cuanto no se desentiende de ésta- porque una situación de imposibilidad física creada a propósito para no reincorporarse a la Unidad difícilmente justificaría la ausencia.

Así las cosas, procede examinar la segunda razón, mediante la que el recurrente plantea la cuestión esencial, que consiste en determinar si su decisión de someterse a la intervención quirúrgica en la fecha fijada, ausentándose para ello de la Unidad pese a no tener autorización (el Comandante de la Fragata le denegó la baja), se fundamenta o no en el ejercicio legítimo de un derecho, considerado por el legislador como causa de justificación, lo que exigirá establecer si el recurrente era titular de algún derecho invocable y si su ejercicio fue legítimo.

La titularidad de un derecho invocable, el derecho a la salud personal, a que no resulte dañada, que forma parte del derecho fundamental a la integridad física, a su vez vinculado a la dignidad de la persona y próximo teleológicamente al derecho fundamental a la vida, no ha sido cuestionada. El Tribunal de instancia sostiene que el recurrente debió posponer la intervención quirúrgica y permanecer en su Unidad no porque le niegue el derecho a preservar su salud, sino porque estima que la intervención quirúrgica era aplazable y, en consecuencia, el ejercicio del derecho no era legítimo por resultar desproporcionado frente al interés del servicio que debía cumplir. (Estos son los términos del debate, aunque el Tribunal de instancia argumente formalmente que la Instrucción nº 179/2001, de 31 de julio, del Subsecretario de Defensa, sobre determinación y control de las bajas temporales, obvia la existencia de todo conflicto entre bienes o derechos.)

Para resolver el concreto punto de la legitimidad del ejercicio del derecho interesa traer a colación tres hechos probados. Dos de ellos obran en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida: que el recurrente padecía un quiste sacro pilonidal con dos o tres fístulas, y que la intervención quirúrgica era la intervención médica indicada para curar ese padecimiento. El tercero es el incorporado a dicho relato por la Sala al estimar el segundo motivo de casación: que en el organismo del recurrente había comenzado un proceso inflamatorio.

Con base únicamente en los dos primeros hechos, los que el Tribunal de instancia declara probados, ya debió reconocerse que la decisión del recurrente era justificada, no caprichosa, y, por lo tanto, merecedora de respeto, pues, dejando al margen las necesidades del Hospital, a él le correspondía decidir la fecha de la intervención quirúrgica, por cuanto la dignidad de la persona es un valor espiritual y moral que, como tiene declarado el Tribunal Constitucional en su sentencia nº 53/85, "se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás".

Pero además la dolencia del recurrente había comenzado a manifestarse -es el tercer hecho probado valorable ahora- de forma que el fundamento de su decisión aún era más sólido. Según el informe del alférez médico, el recurrente no presentaba signos o síntomas de infección aguda, pero su padecimiento -lo que no fue observado por este facultativo- había comenzado a reaccionar de forma que el transcurso del tiempo resultaba perjudicial para su integridad física. Como se ha razonado en el fundamento anterior, en el organismo del recurrente había comenzado un proceso inflamatorio (el quiste se encontraba en "vías de abscesificación aguda") que, si la intervención quirúrgica era retrasada, se desarrollaría haciendo imposible ésta sin una intervención médica previa. Es decir, a causa del aplazamiento el recurrente habría de someterse a dos intervenciones: la primera, para eliminar los abscesos, debiendo subrayarse en este momento que a bordo de la Fragata no había ningún médico, aunque sí personal sanitario (en estos términos se expresó el alférez don Carlos Daniel cuando declaró en el Juzgado Togado el 17 de febrero de 2003); la segunda intervención, para estirpar el quiste.

Lo expuesto no es todo lo que corresponde decir sobre la legitimidad del ejercicio del derecho.

La decisión del recurrente de mantener la fecha de la intervención quirúrgica estaba protegida por un derecho, además fundamental, cuyo ejercicio, según se ha visto, no excedía de su contenido pese a no existir una situación de riesgo vital: el recurrente decidió mantener la fecha prevista a fin de lograr la curación definitiva de su dolencia cuanto antes, con el menor riesgo (se evitaría la aparición de los síntomas que aún no se habían manifestado cuando el alférez médico lo reconoció) y con la menor invasión de su integridad física (se evitaría la previa intervención médica necesaria ante el previsible desarrollo del proceso inflamatorio).

Pero como ese derecho entraba en conflicto con el cumplimiento de los fines que la Constitución española atribuye a las Fuerzas Armadas, es preciso ponderar ambos valores a fin de establecer cuál debía ceder. Y de esta ponderación resulta, por lo que luego se razona, que la legitimidad del ejercicio del derecho del recurrente queda definitivamente incontestable.

La presencia, como valor en conflicto, de la misión que la Constitución asigna a las Fuerzas Armadas ha de concretarse en cada caso especificando el servicio asignado. No basta la referencia abstracta. Para que los valores en conflicto sean ponderados en términos reales es preciso materializarla con el concreto servicio que debe ser cumplido, siendo necesario además que esta concreción vaya acompañada de la referente al perjuicio que el servicio sufriría.

Pues bien, en el caso presente la única referencia que en la sentencia obra sobre el servicio asignado a la fragata es que tenía previsto navegar en determinados días: en el relato de hechos probados el Tribunal de instancia recoge que el Comandante de Brigada comunicó al recurrente, cuando este informó el día 10 de diciembre que tenía prevista la intervención para el siguiente día 12, "que el buque tenía previsto navegación del 16 al 23 de diciembre de 2002 y del 6 al 13 de enero de 2003".

Y por lo que atañe al perjuicio que la ausencia del recurrente produciría al servicio asignado, la sentencia no hace examen alguno. Según resulta del relato de hechos probados, el Comandante de la Fragata puso su atención en el estado de la plantilla: cuando el recurrente comunicó la fecha de la intervención quirúrgica, el Comandante de Brigada le dijo que "debido al estado de la plantilla sería conveniente posponer [la] ..."

Pues bien, ni existe una valoración de la plantilla, ni se concreta el perjuicio que la ausencia causaría, ni cabe reprochar al recurrente que sorprendiera a los mandos al comunicarles la fecha de la intervención quirúrgica (informó seis días antes del comienzo de la navegación, en cuanto concertó con su médico la fecha), ni parece difícil que pudiera hacerse frente a la ausencia (sustitución del marinero, reparto de su tarea), ni, por último, ha sido aportado dato alguno referente a que el servicio de la fragata resultara frustrado o al menos perjudicado.

En definitiva, como, según resulta de todo lo anterior, el recurrente, al decidir someterse a la intervención quirúrgica en la fecha prevista, ejerció legítimamente, sin extralimitación ninguna, su derecho fundamental a su integridad física, preservando su salud, sólo cabe concluir con arreglo a derecho que su ausencia de la Unidad estuvo justificada, lo que conduce a casar la sentencia de instancia y dictar otra con arreglo a derecho, bien por no concurrir todos los elementos del tipo (el legislador ha incluido en su descripción el término "injustificadamente"), bien por concurrir la circunstancia eximente 7ª del artículo 20 del Código penal.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

Se reproducen los fundamentos de derecho cuarto, quinto y sexto de la anterior sentencia de la Sala y, en consecuencia, se concluye que la ausencia de la Unidad estuvo justificada al ejercer el recurrente legítimamente su derecho a preservar su salud, que forma parte del derecho fundamental a la integridad física, sometiéndose a la intervención quirúrgica en la fecha prevista.

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,

Se absuelve a don Bruno, en la fecha de los hechos militar profesional de tropa y marinería, del delito de abandono de destino del artículo 119 del Código penal militar, de cuya comisión ha sido acusado por el Ministerio Fiscal.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Militar ________________________________________________

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Luis Calvo Cabello , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

VOTO PARTICULAR

FECHA:24/01/2005

Voto particular que formula el Magistrado Emérito de la Sala Quinta, Excmo. Sr. D. Javier Aparicio Gallego, a la sentencia dictada por dicha Sala en el recurso nº 101/1/2004, de fecha 21 de enero del año 2005, y al que se adhiere el Magistrado de la misma Sala, Excmo. Sr. D. Carlos García Lozano.

El Magistrado que suscribe y el que a este parecer se adhiere, disintiendo respetuosamente del criterio mantenido por la mayoría de la Sala en la sentencia dictada el 21 de enero de 2005 en el recurso de casación nº 101/1/2004, que casó y anuló la anteriormente dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto, en las Diligencias Preparatorias nº 41/09/03, absolviendo en definitiva al entonces Marinero Profesional de Tropa y Marinería Don Bruno del delito de abandono de destino, del art. 119 del Código Penal Militar, y por el que había sido condenado por el citado Tribunal Militar Territorial Cuarto imponiendo al antes referido Marinero una pena de tres meses y un día de prisión, con sus accesorias, manifestamos así nuestro parecer disconforme con la resolución adoptada por el Tribunal de casación:

No comparten los que suscriben el parecer mantenido en la sentencia de la que respetuosamente se disiente en relación con la apreciación de un error de hecho en la valoración de la prueba, error que se atribuye en la sentencia de casación al Tribunal de Instancia.

Es reiterada y uniforme la doctrina de esta Sala Quinta, así como la de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, -doctrina que se recuerda por la sentencia de la que se disiente en el segundo de sus fundamentos de derecho-, que ha establecido las circunstancias que se exigen para que los informes periciales, cuya naturaleza es la de una prueba personal documentada, puedan tener transcendencia a efectos casacionales mediante su consideración como documentos que puedan servir de soporte a la apreciación del error de hecho: ha de tratarse de un solo peritaje o de varios coincidentes que, sin concurrencia de otras pruebas sobre los mismos hechos que los contradigan, se incorporen en la sentencia de instancia de modo fragmentario o incompleto, o la resolución llegue a conclusiones que se aparten de las afirmaciones periciales, sin que se razone por el Tribunal a quo el porqué de tal disparidad.

En el caso a que se refiere el recurso de casación que consideramos, a juicio de los Magistrados que suscriben ni siquiera son coincidentes los informes remitidos por el Centro Médico "El Carmen" y a los que se alude en el segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia de que, con el mayor respeto para los Excmos. Sres. Magistrados que la aprobaron, nos permitimos discrepar. En el informe datado el 13 de diciembre de 2002, emitido después de que tuviera lugar la operación quirúrgica a la que fue sometido el Sr. Bruno, se afirma textualmente que "se aprecia quiste sacro pilonidal, con proceso de fistulización en curso sin signos de abscesificación", informe suscrito por el Dr. Benito, quien llevó a cabo la intervención. El 30 de enero de 2003, el mismo Dr. Benito manifiesta, en cambio, que el diagnostico correspondiente al estado del recurrente es el de "quiste sacro pilonidal fistulizado y en vía de abscesificación aguda"; en este mismo informe el Dr. Benito manifiesta, tras señalar por el contrario que no se aprecian signos de abscesificación aguda, "propone intervención para tratamiento definitivo antes de que se produzca la abscesificación". Es evidente la manifiesta contradicción existente entre ambos informes emitidos por quien directamente operó el quiste, no apreciando la abscesificación en el primero y manifestando con posterioridad que se encontraba en vías de abscesificación aguda, pese a afirmar en este mismo segundo informe que proponía la intervención antes de que se llegara a la abscesificación. A juicio de quienes suscriben no cabe que la contradicción, que de por sí bastaría para privar de efecto casacional a los informes periciales contradictorios, se resuelva por lo que consta en el informe de anatomía patológica al que se hace referencia en la sentencia, informe que no ha sido reconocido por quien sea su firmante, carece del sello de la Institución en cuyo papel timbrado aparece extendido, no ha sido ratificado a presencia judicial, quedando privadas las partes y el Tribunal de interesar las aclaraciones pertinentes y, aun cuando ha sido aportado por el interesado figurando a folio 53, cuando se ha solicitado a la Clínica "El Carmen" la remisión del historial clínico completo del paciente según consta al folio 107, no envió tal documento según aparece a los folios 112, 113 y 114 de las Diligencias Previas; en él tampoco de habla de abscesificación, que necesariamente habría tenido que ser apreciada en el momento de la operación y tanto más si la abscesificación se hubiera encontrado en vías de agudización.

También contradice la afirmación de la existencia de un proceso de abscesificación aguda el propio perito firmante en sus aclaraciones en el acto de la vista; en dicho acto, el Dr. Benito manifestó que, con anterioridad a la intervención, el paciente sufría un proceso de fistulización subagudo -no de abscesificación, señalamos-, manifestando que con inflamación aguda no procede la operación, sino que lo recomendable es drenar, dar antibióticos y, después, afrontar el quiste con garantía, afirmando que el proceso se encuentra en fase de inicio de una infección y que en el momento en que estaba cuando operó, era inicial infección, "pero muy inicial".

Otro informe pericial, el emitido por el Alférez Médico Don Carlos Daniel, señala que el 10 de diciembre de 2002 se realizó una valoración clínica del sinus pilonidad del recurrente, apreciando la ausencia de signos o síntomas de infección aguda, la existencia de dos o tres orificios fistulosos milimétricos no supurantes y que el sinus pilonidal se encontraba en fase crónica o latente; en tal contexto clínico el juicio del Alférez Médico Carlos Daniel era que el tratamiento quirúrgico resultaba aplazable hasta enero de 2003, parecer que no es contradicho por le Dr. Benito, quien en sede judicial y al ratificar sus dos contradictorios informes, dijo que la intervención la consideraba necesaria pero no urgente.

En la declaración del entonces Marinero Bruno que obra al folio 87 y a la que nos referimos por haber sido ratificada en el acto de la vista, se afirma que el Médico especialista le dijo que no había inflamación y si se esperaba un tiempo podría producirse una inflamación que retrasaría la intervención. Igualmente manifiesta que el Médico Militar que le examinó le dijo que la intervención podía posponerse ya que "como no estaba inflamada podía esperar para la intervención".

Ante tal pluralidad de informes y declaraciones el Tribunal a quo efectuó una ponderada valoración de los medios de prueba de que disponía, llegando a través de ella, recogida en el primero de los fundamentos de derecho de su sentencia, a la conclusión en la que parece haber conformidad total entre los peritos de que si bien la intervención era recomendable, no era urgente, aunque la cirugía debía realizarse sin mucha dilación.

Sin embargo, la Sala llega a la conclusión de que se ha incurrido en el error de hecho deducible de los documentos que hemos considerado, y aun cuando el recurrente no puntualiza en que consiste el error ni concreta la adición o eliminación de la resultancia fáctica procedente a su juicio, la Sala lo efectúa expresando que procede adicionar la frase consistente en que "en el organismo de Don Bruno había comenzado un proceso de formación de abscesos cuando fue reconocido por el Alférez Médico". Estimamos improcedente esta adición que no había sido solicitada por el interesado, y cuya inconcreción al respecto pudo haber sido causa determinante de la inadmisión del motivo, que en este momento en el criterio de quienes disentimos del parecer mayoritario estimamos que debió haber sido expresamente desestimado.

Desestimado el motivo que acabamos de considerar y quedando, en consecuencia, intangibles los hechos que se declararon probados en la sentencia de instancia, el debate judicial debió permanecer en los mismos términos en que se produjo ante el Tribunal a quo, resultando indiscutible la inexistencia de autorización para que el entonces Marinero Bruno se ausentara de la Fragata Andalucía, en la que prestaba servicio como Militar de Tropa Profesional.

En el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de la que disentimos, la Sala adiciona a los hechos que se recogen en la de instancia -el padecimiento de un quiste sacro pilonidal con dos o tres fístulas y la pertinencia de la intervención quirúrgica para su eliminación, aun cuando dicha intervención no fuera urgente-, el hecho que deduce a propia iniciativa del error que aprecia -que en el organismo del recurrente se había iniciado un proceso inflamatorio, subrayando que el quiste se encontraba en vía de abscesificación aguda-. Esta adición la efectúa para más adelante fundamentar la legitimidad del comportamiento del recurrente amparándolo en el derecho a la salud. En nuestro parecer disidente del criterio mayoritario, y por las razones expuestas en el punto anterior, estimamos que no debió tenerse en consideración esta adición, resolviéndose el recurso de casación en los términos en que estaba planteado el debate en la instancia.

En su razonamiento la Sala encuentra la legitimación de la acción consistente en abandonar la Fragata para operarse del quiste sacro que padecía el recurrente en el ejercicio de su derecho a la salud. No podemos olvidar que en el caso controvertido, además de la existencia de un padecimiento al que correspondía un tratamiento quirúrgico no urgente, concurrían otras circunstancias que fueron valoradas por el Tribunal de Instancia: la comunicación al Marinero de que estando prevista la navegación de la Fragata, -del 16 al 23 de diciembre de 2002 y del 6 al 13 de enero de 2003- y dado el estado de la plantilla, sería conveniente posponer la operación para la segunda quincena de enero de 2003, en atención a que, el informe de la Sanidad Militar se había apreciado la inexistencia de síntomas de infección aguda en el sinus pilonidal en fase crónica o latente, y que el tratamiento quirúrgico era el indicado, pero aplazable hasta la segunda quincena de enero de 2003. Por estas razones el 10 de diciembre le fue denegada la baja temporal para el servicio, denegación que le fue notificada con entrega de copia del acuerdo denegatorio.

En consecuencia, el Marinero Bruno abandonó la Unidad en que estaba destinado sin autorización, y, como dijeron los Jueces a quibus, se colocó en una situación irregular, que de conformidad con la uniforme doctrina de esta Sala Quinta resulta injustificada por estar en desacuerdo con el marco normativo, tanto legal como reglamentario -deber de presencia en la Unidad como obligación genérica y de observancia de las normas administrativas reguladoras de la baja temporal y contenidas en la Instrucción 169/2001, de 31 julio-.

Así las cosas llegamos al punto esencial de este disentimiento, que consiste en evaluar si fue o no legítima la decisión adoptada por el recurrente en el ejercicio de su derecho a la salud, que nadie discute, ante el conflicto que se presentó por la necesidad de la operación quirúrgica, -no su urgencia-, y los intereses del servicio a bordo que le fueron expuestos, -inminencia de navegación de la Fragata y situación de la plantilla-. Para la mejor comprensión de los hechos y haciendo uso del derecho que al Tribunal de casación confiere el art. 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, hemos examinado las Diligencias Preparatorias nº 41/07/03, de las que el recurso trae causa, y aun cuando no se explicita en la sentencia cual fuera el estado de la plantilla en el que se concreta la necesidad del servicio que fuera despreciada por el recurrente, según consta en la declaración del Capitán de Fragata Don Carlos Antonio, obrante al folio 50 de las Diligencias, todo el personal a bordo es profesional, y dada la escasez de personal la ausencia de cualquier miembro de la tripulación provoca un problema importante, apostillando que la ausencia de Mazaira supuso la existencia de un radarista menos para los turnos que hay que establecer durante la navegación, señalándose que según declarara en su día el Teniente de Navío Don Santiago, como obra al folio 76, las salidas a la mar previstas eran las de las fechas antes señaladas, para realizar labores de control de tráfico marítimo en Finisterre con motivo del asunto Prestige, teniendo que suplir sus funciones otros miembros de la Unidad.

En consecuencia, la actuación unilateral del recurrente significó una alteración de las tareas a bordo, la modificación de los turnos de los radaristas y un recargo en el servicio de sus compañeros de especialidad en la realización de la misión de control de la navegación en Finisterre, necesario por el percance del petrolero Prestige.

Ciertamente la sentencia de instancia adoleció del defecto de no explicitar la afectación en el servicio deducible de la conducta del recurrente, más expuesta en abstracto dicha necesidad, su concreción era fácilmente obtenible examinando las actuaciones judiciales de instancia, tal y como en este Voto Particular hemos efectuado, y de esa concreción, enfrentada a la inexistencia de urgencia en la realización de la operación quirúrgica así como de la circunstancia también acreditada de la existencia a bordo de un servicio sanitario, hemos de concluir que ante la exigencia ética que se señala en el art. 25 de las Reales Ordenanzas de vivir la profesión militar con los hábitos de disciplina y abnegación, hasta alcanzar el alto grado de entrega a la carrera de las armas que la propia vocación demanda -abnegación y sacrificio que otras actividades profesionales o laborales no menos honrosas no demandan-, principio que se refuerza con la declaración contenida en el art. 31 de las mismas Reales Ordenanzas, a cuyo tenor el militar ha de ser abnegado para aguantar la dureza de la vida militar, no debió prosperar la pretensión casacional.

Por todo ello, aun cuando no negamos el respeto del derecho a la salud de todo ciudadano, si subrayamos que, siempre que ello sea posible y en virtud del principio de abnegación y sacrificio exigible a todo militar, su ejercicio ha de ser pospuesto en aras del interés del servicio, razón por la que el recurso debió ser desestimado, confirmándose la sentencia de instancia por ser acorde a derecho.

Así lo estimamos en el presente Voto Particular, y firmamos en Madrid a veinticuatro de enero de dos mil cinco.