STS 2015/2002, 7 de Diciembre de 2002

Por quebrantamiento de forma, al amparo del párrafo primero del art. 850 LECr.

SEGUNDO y

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5 del art. 5 de la LOPJ 6/85, por lesión del art. 24.2 CE.

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECr.

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación del art. 528 CP. 1973.

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 529.7 CP. y 69 bis del mismo texto de 1973.

OCTAVO y NOVENO.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECr.

5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 25 de noviembre de 2002.

El primer motivo del recurso se ha formalizado por la vía del art. 850,1º LECr, dado que la Audiencia denegó la suspensión del juicio oral solicitada por la ausencia de seis testigos, todos ellos -dice la Defensa- conocedores directamente de los hechos, a los que se quería formular el interrogatorio de 26 preguntas que se expone en la fundamentación del motivo. La Defensa pretendía demostrar, afirma, que la crisis de la empresa fue producto del mercado y de las coacciones ejercidas por un empleado que habría llamado a los clientes para que desinvirtieran y cancelaran sus cuentas.

El motivo debe ser desestimado.

La prueba testifical está dirigida, como surge del interrogatorio y de las explicaciones contenidas en el recurso, a demostrar que la causa del daño patrimonial sufrido por los inversores se debe a una crisis del mercado. Es evidente que ésto no constituye un hecho que los testigos puedan percibir por los sentidos, sino una compleja explicación técnica que requiere conocimientos especializados que la Defensa no dice que tuvieran los testigos no oídos en el juicio. Es más si hubieran dispuesto de tales conocimientos es evidente que se los hubiera propuesto como prueba pericial. Por lo tanto, a los efectos de la prueba de la crisis del mercado, la prueba propuesta es impertinente, dado que se pretende que las personas declaren sobre una situación que como tal no es posible percibir sólo con los sentidos.

En lo que concierne a la conducta de un empleado que indujo a los clientes a la desinversión, la cuestión es también irrelevante, dado que el problema consiste en si los inversores sufrieron el daño patrimonial como consecuencia de un engaño. El objeto de este proceso no es comprobar la causa de la situación de insolvencia de la firma, sino del daño patrimonial por engaño. También a estos fine la prueba solicitada era innecesaria y la denegación del juicio fue correctamente decidida.

El segundo motivo contiene la impugnación del hecho probado por no ser clara y terminante su redacción art. 851,1º LECr. Cita al respecto un párrafo de los hechos probados en el que se explica la apertura de las cuentas colectivas con la entidad "Sherason Lehmann Inc", sobre las que el recurrente tenía la titularidad única y la afirmación de que los clientes recibían estadillos de las inversiones realizadas. El motivo puede ser tratado juntamente con el tercero del recurso en el que se alega contradicción en los hechos probados.

Ambos motivos deben ser desestimados.

La queja primera carece manifiestamente de fundamento, dado que la inteligibilidad del texto es clara y la descripción de los hechos que contiene no presenta ambigüedades que dificulten su comprensión de una manera relevante para impedir la comprobación de la correcta aplicación del derecho.

Tampoco se percibe contradicción alguna. No existe contradicción fáctica entre afirmar que se abriría una cuenta en determinadas condiciones pactadas con el cliente y luego, incumpliendo lo pactado no hacerlo. Este motivo también carece en forma manifiesta de fundamento.

Sostiene la Defensa en el cuarto motivo que se ha infringido su derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE). En apoyo de su tesis hace una extensa referencia al desarrollo de las actividades de la compañía y repite en gran parte los hechos probados, cuya conexión con la cuestión planteada en el motivo es de difícil comprensión. Al parecer lo que viene a sostener es que en el dossier que se proporcionaba a los posibles inversores se hacían advertencias y se daban buenos consejos para quiénes no deberían hacer inversiones en futuros y opciones. La tesis que se esboza es que los clientes seleccionados tenían un nivel cultural que les permitía comprender la complejidad del mercado en que operaban a través del recurrente. Concluye la argumentación que ha quedado demostrado que "sólo circunstancias externas que escapaban al control [del acusado] fueron las causante de aquellas pérdidas inevitables". El motivo siguiente, quinto del recurso, insiste en lo mismo: amparándose en el art. 849,2º LECr se refiere al dossier informativo (folios 34 y ss.) para sostener que partiendo del mismo no se faltaba a la verdad ni en cuanto a la capacidad de INTERFUR S.L., ni a la de los mercados de opciones y futuros, ni a la existencia del broker, etc". También se refiere al punto I del contrato de apertura de cuenta, que se transcribe y a la cláusulas II y III, de donde surge que los inversores eran perfectamente diferenciables dentro de la "omnibus account", lo mismo que sus ganancias y pérdidas. Asimismo se hace referencia a la conformidad expresada por el cliente según el contenido del documento de la pág. NUM004 del dossier, insistiendo en las advertencias para quienes no debían invertir. También se impugnan los porcentajes de gastos de propios de la firma.

La tesis de los motivos cuarto y quinto se completa en el sexto del recurso, que constituye con los otros una evidente unidad argumental. El recurrente sostiene que la estafa requiere engaño bastante y que en el presente caso tal engaño no existe, dado que ninguno de los dos "ejes" señalados por la sentencia: apariencia de solvencia y de capacidad profesional como expertos e idóneos, son suficientes para justificar la subsunción del hecho bajo el tipo del art. 248 CP. Afirma la Defensa que no existió apariencia de solvencia, pues la sociedad estaba inscrita en el Registro Mercantil y que "por tanto ningún tipo de engaño existía en este sentido". Tampoco admite el recurrente la carencia de medios idóneos y personal cualificado, "pues -afirma- desde su formación INTERFUR S.L. contaba con medios y asesoramientos por brokers internacionales que publicitaban y ofrecían a los posibles clientes el producto que se ofertaba". Al mismo tiempo vuelve a insistir en "la información que se ofrecía a los posibles clientes dada la complejidad y riesgo intrínseco de dichas operaciones", que agrega estaban dirigidas a "contratar con personas de alto nivel cultural". En el motivo séptimo se alega la infracción de los arts. 529.7ª y 69 bis CP. 1973.

Los cuatro motivos deben ser desestimados.

1. En realidad los cuatro motivos del recurso se basan en un único argumento: el dossier de 26 páginas que obra a los folios 34 y stes. de la instrucción demuestra que el acusado y su empresa han informado a sus clientes luego perjudicados de alto riesgo de las operaciones ofrecidas y que, por lo tanto, es contradictorio en el sentido del art. 851,1º LECr. admitir que hubo engaño y a la vez que existió información, así como, incorporado el dossier a los hechos probados, por la vía del art. 849,2º LECr., éstos no podrían ser subsumidos bajo el tipo del art. 248 LECr.

   Desde el punto de vista del art. 851,1º LECr. la cuestión planteada carece de toda perspectiva, dado que en la sentencia se han indicado otros hechos que el Tribunal a quo consideró relevantes para configurar el engaño porque no habían sido objeto de información a los clientes o bien la realidad no coincidía con lo informado a los clientes. Por lo tanto, sin entrar a considerar hasta qué punto se dan los presupuestos conceptuales que autorizan la aplicación del art. 851,1º LECr., no cabe duda de que no hay contradicción alguna posible.

2. Tampoco tiene el menor fundamento el motivo apoyado en el art. 849,2º LECr., dado que el dossier informativo para los clientes ha sido tenido por uno de los hechos probados y, suponiendo que fuera necesario a esta Sala mayores verificaciones que las recogidas en el correspondiente capítulo de los hechos probados, siempre cabe la posibilidad de su consulta por la vía del art. 899 LECr.

3. La cuestión central del recurso, consecuentemente, es la configuración del engaño. Es oportuno subrayar al margen, para evitar constantes malos entendidos de nuestra jurisprudencia, que el engaño es un elemento esencial del tipo penal de la estafa (art. 248 CP.), muchas veces designado como nuclear según la terminología dogmática que considera la acción típica como "núcleo del tipo". Pero también es preciso tener en cuenta que el tipo penal de la estafa no se agota en el engaño y que éste es un elemento más del supuesto de hecho de este delito, que requiere además el error del sujeto pasivo, la disposición patrimonial (con frecuencia caracterizada erróneamente como "desplazamiento" patrimonial) y el perjuicio patrimonial. Por todo ello, es necesario para la adecuación al tipo objetivo, que se comprueben los cuatro elementos típicos que prevé el art. 248 CP.

   En el presente caso, de todos modos, es claro que se da el perjuicio patrimonial, la disposición patrimonial y el error de los clientes. En efecto, la lista de perjuicios cuantitativamente expuestos en el punto VII de los hechos probados proviene de las diferentes entregas de dinero de los clientes realizadas en la creencia de tratar con una empresa solvente y capaz de cumplir con las garantías ofrecidas.

   La cuestión problemática reside en establecer si este último aspecto, es decir, el de error de los clientes que los movió a efectuar las disposiciones patrimoniales, ha sido provocado por un engaño.

4. El contenido del concepto de engaño debe ser estudiado en el marco de las diversas modalidades de la actividad negocial moderna. Precisamente el delito de estafa ha sufrido una considerable ampliación de la hipótesis específica en el derecho europeo como consecuencia de la nueva fenomenología de la contratación y del desarrollo de las técnicas negociales. Por lo general, ello ha conducido a un adelanto de la intervención penal en ámbitos anteriores a la producción del perjuicio con el objeto de aumentar la eficacia de la protección patrimonial. Tal es el caso especialmente de la estafa de seguros, de la estafa de subvenciones y de la estafa de inversiones de capital. Esta última hipótesis, la estafa en las inversiones de capital, pone de manifiesto que en estos casos no sólo se protege el patrimonio individual, sino también el funcionamiento del mercado de capitales, como bien jurídico supraindividual.

   La reforma del Código Penal de 1995 no se ha sumado a estas tendencias legislativas modernas, aunque mediante ella se ha incorporado el tipo de estafa de subvenciones (art. 308 CP) con una estructuración que no difiere esencialmente de la propia de la estafa genérica del art. 248 CP. Pero ello no significa que el tipo penal del art. 248 CP., cuya redacción ha mantenido el moderno concepto de estafa ya previsto en la reforma de 1983, impida considerar modalidades particulares del concepto de engaño según el ámbito negocial en el que se produzcan, aunque no contemos con un tipo penal específico de estafa en inversiones de capital estructurado como una figura de peligro abstracto semejante al previsto en el CP. alemán § 264 a (introducido en la reforma de 1986).

5. El concepto de engaño en los supuestos de negocios de inversiones de capital ha sido definido en la doctrina como el anuncio frente al inversor de datos ventajosos incorrectos o el silencio respecto de hechos perjudiciales para el inversor. Se trata, como se ve, de un derecho a ser informado de la verdad por parte del quién es el destinatario de la oferta; en particular de aquellas circunstancias que son relevantes para la decisión de invertir. Entre ellos están precisamente las particularidades del negocio jurídico que se ofrece. El autor de la oferta es, por lo tanto, el garante de que esa información veraz llegue al destinatario de la oferta.

   En el presente caso la Audiencia ha considerado probados hechos que evidentemente importaban silenciar hechos perjudiciales para el inversor, especialmente en lo referente a las particularidades del negocio jurídico. Es cierto que se le advertía abstractamente de los riesgos especiales de la especie de inversión. Sin embargo, se ocultaba al inversor que su dinero sólo sería invertido en parte en los mercados americanos de opciones y futuros, es decir, no se le comunicaba al inversor qué se haría con la otra parte, ni se le informaba de que el acusado operaba en nombre y por cuenta de "INTERFUR S.L". Asimismo se proporcionaba a los inversores una información inexacta sobre la relación que ostentaba INTERFUR S.L. con la firma norteamericana "Shearson Lehmann Brothers-American Express", que naturalmente, los inversores no podían comprobar en el Registro Mercantil y que inducía a engaño sobre la solvencia de la primera firma.

   Todos estos elementos eran de esencial importancia para la libre decisión del inversor, pues ésta suponía que las cantidades entregadas eran investigadas totalmente en las opciones y futuros y que su cuenta era individual, cuando en realidad, ni se invertiría el dinero en su totalidad en tales negocios, ni su cuenta tenía la individualidad prometida, lo que significaba que corría no sólo con sus propios riesgos, sino con los de las operaciones de INTERFUR toda vez que nunca se abrieron subcuentas a nombre de los inversores (Fº Jº 2.3.3. de la sentencia recurrida).

   Por lo tanto, el dossier explicativo en el que se basa toda la defensa del recurrente silenciaba aspectos esenciales del negocio realmente realizado y, de esa manera, conducía a los inversores a una falsa representación de las operaciones que éstos creían realizar, es decir, a un error sobre el objeto mismo del negocio jurídico de inversión.

   Los inversores, por su parte, no hubieran podido despejar estos aspectos del negocio real mediante una diligente comprobación en el Registro Mercantil, pues no se trata de los datos registrables de una sociedad, sino de operaciones concretas y de las relaciones de negocios jurídicos individuales. Es evidente que si los órganos estatales de control no llegaron a comprobar las irregularidades antes de producidos los perjuicios, los inversores tampoco estaban en condiciones de hacerlo.

   En suma: el acusado defraudó el derecho de los inversores a ser informados de las reales características de los negocios, toda vez que éstos, por el contrario, recibían una información general que no coincidía con los negocios reales e individuales que el mismo acusado realizaba.

6. Dicho lo anterior queda totalmente sin base el séptimo motivo del recurso, pues no cabe discutir que estamos en presencia de un delito de estafa agravada continuada. La pena impuesta no viene determinada por la cláusula de acumulación de perjuicios que prevé el art. 69 bis CP. 1973, aplicable al caso, sino por la continuidad de la acción típica (primer inciso del art. 69 bis). No existe, por lo tanto, una doble valoración de circunstancias de agravación.

Sostiene además el recurrente que el tiempo de la instrucción y enjuiciamiento de esta causa supera lo razonable, dado que comenzó en el año 1993 y la sentencia se dictó en el año 2001. La Defensa no señala cuáles han sido los tiempos procesalmente injustificables de la causa.

El motivo debe ser desestimado.

Aunque se estimara la concurrencia de dilaciones indebidas y se aplicara la atenuante del art. 9,10ª CP. 1973, lo cierto es que la pena resultante no se vería modificada, dado que el art. 69 bis autorizaba a aplicar la pena de prisión mayor en grado medio. Por lo tanto, la pena de seis años de prisión menor corresponde al grado mínimo de la pena imponible. La estimación del motivo carecería, por lo tanto, de practicidad.

El último motivo del recurso se refiere a la infracción del art. 109 CP. 1973, que el recurrente estima cometida como consecuencia de habérsele impuesto el pago de las costas de la acusación particular, no obstante que la participación de ésta ha sido, a su juicio, "absolutamente irrelevante".

El motivo debe ser estimado.

En el proceso actuaron tres acusaciones particulares que calificaron los hechos en idéntico sentido que el Ministerio Fiscal, salvo una de ellas que solicitó la imposición de unas penas de prisión que sumaban más de cincuenta años. Una de las acusaciones solicitó la misma pena que el Ministerio fiscal, aunque apoyó su petición en el art. 535 CP. 1973. Otra de las acusaciones solicitó una pena menor que la del Fiscal. En consecuencia, si en el ejercicio de la acusación sólo hubiera actuado el Ministerio Fiscal el fallo de la sentencia no habría variado.

En el caso de la acusación particular que solicitó una pena menor, su actuación hubiera conducido a una atenuación de la pena no justificada, pero no habría modificado la calificación.

En el caso de la acusación que solicitó una pena absolutamente desproporcionada de más de cincuenta años de prisión basándose en la misma calificación que el Fiscal, lo absurdo de la pretensión excluye claramente una cooperación en la causa para lograr la realización de los fines del derecho penal.

FALLAMOS

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR parcialmente AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por el procesado Gabriel y por INTERFUR, S.A. contra sentencia dictada el día 27 de marzo de 2001 por la Audiencia Nacional, en causa seguida contra el mismo por un delito continuado de estafa; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos

En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción núm. 1 se instruyó sumario con el número 239/95 contra el procesado Gabriel en cuya causa se dictó sentencia con fecha 27 de marzo de 2001 por la Audiencia Nacional, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 27 de marzo de 2001 por la Audiencia Nacional.

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.