STS 1939/2002, 19 de Noviembre de 2002
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 19 Noviembre 2002 |
| Número de resolución | 1939/2002 |
D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Noviembre de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Luis Alberto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que le condenó por delito de abusos sexuales, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Ibáñez de la Cadiniere.
El Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella, instruyó sumario 3/98 contra Luis Alberto , por delito de abusos sexuales, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 15 de mayo de dos mil uno dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Que en fecha no determinada, pero anterior al día 15 de abril de 1998, Luis Alberto , mayor de edad, sin antecedentes penales, sordomudo total y de nacimiento, con una deficiencia psíquica, que hace que tenga una edad mental no superior a los 7 años, en un edificio de las proximidades a la Plaza de la Libertad de San Pedro de Alcántara, le bajó los pantalones al menor Pedro Francisco , nacido el 20.11.91 y le chupó el pene".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Luis Alberto , del delito de abuso sexual del que venía siendo acusado, por concurrir la circunstancia eximente de enajenación mental, con declaración de las costas de oficio.
Adoptándose la medida de seguridad de internamiento en un centro de educación especial, por un período máximo de díez años, debiendo concretarse en cuanto naturaleza, tratamiento a seguir, centro de cumplimiento y duración exacta en ejecución de sentencia. Sirviéndole de abono el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.
Incóese y termínese, conforme a derecho, la pieza separada de responsabilidad civil".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Luis Alberto , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Por infracción de precepto constitucinal, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, en cuanto en él se recoge el derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la LECrim., por indebida aplicación del artículo 182, en relación al artículo 181.2.1º y consecuentemente del artículo 101.1, todos ellos del Código Penal.
Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la LECRim., por no aplicación del artículo 120.3 de la Constitución Española, en relación al artículo 66.1 del Código Penal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de Noviembre de 2002.
La sentencia cuya impugnación casacional conocemos absuelve al acusado del delito de abuso sexual del que venía siendo acusado "por concurrir la circunstancia eximente de enajenación mental, adoptándose la medida de seguridad de internamiento en un centro de educación especial por un periodo máximo de diez años, debiéndose concretarse en cuanto a naturaleza, tratamiento a seguir, centro de cumplimiento y duración exacta en ejecución de sentencia". Contra la sentencia formaliza una impugnación articulada en tres motivos, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por error de derecho, y por falta de motivación.
En el primer motivo denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia denunciado que la única actividad probatoria es la declaración del menor, sin ninguna otra actividad que demuestre la realidad de la imputación.
La jurisprudencia de esta Sala es constante admitiendo la declaración de la víctima como hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, aunque ésta sea menor de edad. En este sentido la STS 52/2001, de 22 de enero, al declarar que la presunción de inocencia debe entenderse como derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que la sentencia condenatoria debe expresar las que sustentan la declaración de responsabilidad del condenado, constituyendo verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución y generalmente practicados en el acto del juicio oral con todas las garantías. Igualmente son exigencias de dicho derecho fundamental las relativas a quién debe aportar las pruebas, en qué momento y lugar deben practicarse las mismas, qué debe entenderse por prueba legal y constitucionalmente válida, necesidad que la valoración probatoria se someta a las reglas de la lógica y la experiencia, que conlleva la obligación de motivar o razonar el resultado de dicha valoración. Por último, como señala reiteradísima Jurisprudencia de esta Sala Segunda, el ámbito propio de la presunción de inocencia está constituido por la realidad histórica de los hechos objeto de la acusación y la participación o intervención en los mismos del acusado, abstracción hecha de su reprochabilidad jurídico-penal.
Igualmente la Jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala ha reconocido reiteradamente que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, y también que son hábiles, por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, sino existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, siendo pues un problema no de legalidad, sino de credibilidad (A.A. de esta Sala de 31/10 y 20/12/00 y la copiosa Jurisprudencia Constitucional y de la Sala Segunda citada en los mismos), sentando como notas necesarias que debe reunir dicho testimonio para tener plena credibilidad como prueba de cargo las conocidas y relativas a la falta de incredibilidad subjetiva en función de las previas relaciones acusado-perjudicado que puedan poner de relieve un móvil contrario a dicha credibilidad, la verosimilitud de lo declarado conforme a las connotaciones y circunstancias periféricas que rodean los hechos y, por último, la persistencia y continuidad en el relato. A ello debe añadirse el valor de la percepción directa por el Tribunal del testimonio que conforma el relato fáctico.
El tribunal de instancia ha oído el testimonio del menor y desde la inmediación en la práctica de esa prueba personal ha llegado a la convicción que expresa en la sentencia, sin que esta Sala, carente de la necesaria inmediación pueda variar la convicción obtenida por el tribunal que ha percibido esa declaración incriminatoria y la ha valorado.
Consecuentemente, el motivo se desestima.
En el segundo motivo, formalizado por error de derecho denuncia la indebida aplicación al hecho probado del art. 182, en relación con el art.181.2.1º.
Entiende errónea la aplicación del art.182 del Código penal, que dispone la consecuencia de una pena de cuatro a diez años de prisión cuando el abuso sexual consista en acceso carnal, introducción de objetos o penetración anal o bucal, a unos hechos consistentes en que el acusado a un menor de seis años de edad "le bajó los pantalones y le chupó el pene". Considera que "la conducta por la que el sujeto activo introduce el sexo del menor en su boca, no es la misma que la introducción de objetos o penetración bucal del sujeto pasivo".
El motivo debe ser estimado. Plantea el recurrente un interesante aspecto en la interpretación del tipo penal del abuso sexual, también aplicable al de agresión sexual, referido a la interpretación del elemento típico "penetración". Al respecto hemos declarado, por todas STS 1376/2000, de 13 de mayo, que "el concepto de penetración tiene un fundamento normativo, de acuerdo con el cual se da cuando la acción violenta pueda ser considerada como una grave afrenta a la intimidad sexual del sujeto pasivo (STS 1239/2000)", pero ese concepto presupone que el acceso carnal y la penetración supongan la introducción del órgano sexual masculino que puede realizarse en las cavidades que el tipo penal reseña, vaginal, acceso carnal propiamente dicho, o bucal y anal, rellenándose la tipicidad tanto cuando se penetra, como cuando se hace penetrar, es decir, tanto cuando un sujeto activo realiza la conducta de penetrar, como cuando es la víctima la que es obligada a realizar la conducta contra su voluntad, con violencia o intimidación o sin su consentimiento o con su consentimiento viciado, presuponiendo la introducción del órgano sexual masculino en alguna de las cavidades típicas. Desde esta perspectiva, la acción de "chupar el pene" del sujeto pasivo, no supone la acción de penetrar en los términos antes señalados, de introducción del órgano sexual masculino en la cavidad típica del sujeto pasivo del delito.
Así lo ha entendido esta Sala en la reciente Sentencia 1214/2002, de 19 de junio, declara "la interpretación de dicho precepto, art. 178, debe ser realizada con arreglo a las categorías elaboradas en torno al delito de violación y, de acuerdo con ellas, el acceso carnal está constituido en primer lugar por la unión de los órganos genitales del hombre y la mujer mediante la penetración del miembro viril en la vagina y, en segundo lugar mediante la penetración anal o bucal del miembro viril con independencia de que el sujeto pasivo sea mujer o varón, a diferencia del caso anterior. Por ello, limitar la penetración en las cavidades señaladas a la del miembro viril parece una interpretación lógica desde la caracterización de estos actos como acceso carnal, que originaria y gramaticalmente se identifica con la cópula, y también desde la falta de alusión en el precepto a la posibilidad de que pueda conceptuarse penetración, a estos efectos, a la inmisión de cualquier otro miembro del cuerpo humano".
Consecuentemente se estima el recurso declarando el error en la subsunción de los hechos en el art.182, declarando aplicable el art. 181.2.1, que señala una penalidad al delito, es este caso límite de la medida de seguridad de seis meses a dos años, según la penalidad vigente al tiempo de la comisión de los hechos.
Denuncia en este motivo la ausencia de motivación respecto al señalamiento del límite máximo de duración de la medida de seguridad impuesta en virtud de la declaración de concurrencia de la circunstancia eximente del art. 20.1 del Código penal.
El motivo se desestima. Como dijimos en la Sentencia. 2107/2001, de 12 de noviembre , las medidas de seguridad no pueden tener una duración mayor que la que pudiera ser impuesta de no mediar la eximente declarada concurrente, pero la extensión de ese límite se corresponde con la pena que en abstracto fuera aplicable al hecho cometido. A este límite de duración se refieren los arts. 101 a 104 del Código penal. Los arts. 101, 102 y 103 dicen que "el internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si el sujeto hubiera sido declarado responsable"; mientras que el 104 dice que "no podrá exceder de la pena prevista por el código para el delito". Por sus términos literales este artículo 104 se refiere a la pena en abstracto prevista en la ley. Por el contrario los arts. 101, 102 y 103 parecen aludir a la pena concreta que tendría que haberse impuesto en el caso de que no se hubiera aplicado la eximente.
Entendemos que los términos del art. 104, antes referidos, señalan un límite máximo para la medida de seguridad, que coincidirá con el límite máximo de la pena señalada para el delito de que se trate. Adviértase que la norma general del art. 6.2 CP habla de este límite máximo con referencia a la "pena abstractamente aplicable al hecho cometido".
Por ello, esta Sala no ha estimado necesaria, tanto en los casos de eximente completa como en los de incompleta, que el juzgado o tribunal determine en concreto en su sentencia qué sanción habría fijado teniendo en cuenta todos los elementos que el Código Penal pone a su disposición para la individualización de la pena. Ha de calcularse, pues, ese límite máximo de la duración de la medida de seguridad por el límite máximo de la pena a imponer, no por la pena concreta con que se hubiera sancionado de no existir esa eximente. Por eso el órgano jurisdiccional que impone una medida de seguridad consistente en privación de libertad sólo ha de tener en cuenta ese máximo legal posible de duración de la pena si no hubiera habido eximente, y no tiene obligación de determinar en concreto cuál habría sido esa pena de no haber concurrido la eximente.
III.
FALLO
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Luis Alberto , contra la sentencia dictada el día 15 de Mayo de dos mil uno por la Audiencia Provincial de Málaga, en la causa seguida contra el mismo, por delito de abusos sexuales, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín Enrique Abad Fernández
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Noviembre de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella, con el número 3/98 de la Audiencia Provincial de Málaga, por delito de abusos sexuales contra Luis Alberto y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 15 de Mayo de dos mil uno, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
Que por las razones expresadas en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso.
Que absolvemos al acusado del delito de abuso sexual, por concurrencia de la exención de enajenación mental imponiendo la medida de seguridad, declarada en la sentencia impugnada, con la extensión máxima de dos años.
Asimismo se declara de oficio el pago de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín Enrique Abad Fernández
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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