Sentencia nº 1598/1999 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 24 de Enero de 2000

Procedimiento:01
Ponente:MARAÑON CHAVARRI, JOSE ANTONIO
Fecha de Resolución:24 de Enero de 2000
Número de Resolución:1598/1999
Número de Recurso:735/1998
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación de las acusadas ANA LUCIA FERREIRA DO NASCIMENTO y RUTH CASTELLANO MILENA, y JOAQUIN MALO MOLINA URIARTE, que por auto de fecha 17.9.98 se le tiene por desistido, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tenerife, Sección Segunda, que condenó a dichas recurrentes por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador, Sr. D Carlos Valero Saez.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero

El Juzgado de Instrucción número 5 de Granadilla de Abona, incoó procedimiento abreviado con el número 77 de 1997, contra ANA LUCIA FERREIRA DO NASCIMENTO y RUTH CASTELLANO MILENA y otro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Tenerife, cuya Sección Segunda, con fecha cuatro de marzo de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: El acusado JOAQUIN MALO MOLINA URIARTE, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó sobre las 15 horas del día 14 de noviembre de 1.996 al Aeropuerto Tenerife-sur, procedente de Madrid, usando el nombre de "Fernando Rey Soria", trayendo de equipaje una maleta y un maletín y en este maletín traía 20 pastillas de hachís, con un peso, cada una de 250 gramos. Una vez que abandona el Aeropuerto se dirige al Médano en su vehículo TF-5.912-AZ, pero en tal trayecto detiene el vehículo en las inmediaciones de una estación de gasolina de la Mobil, en cuyo lugar ya se encuentran los también acusados MIGUELINA OLGA MILENA MARTIN y ANTONIO DORADOR LAGUNA, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, los que llegaron a tal lugar en el vehículo TF-6.837-AY, cond ucido por Antonio; una vea en tal lugar, al percatarse de la presencia, en el otro vehículo, de Joaquin malo, Antonio entrega a Miguelina un bolso de color negro y con el bolso ésta se dirige al vehículo en el que se encuentra Joaquin Malo, que le entrega a Miguelina un paquete que guarda en el bolso indicado, tras lo cual Joaquin Malo se dirige a Santa Cruz de Tenerife, mientras que los otros dos acusados indicados se dirigen al Médano, pero antes de llegar a dicha localidad, en un descampado próximo, se encuentran con la también acusada RUTH CASTELLANO MILENA, mayor de edad y sin antecedentes penales, hija de la acusada Miguelina, la cual les está esperando en el interior del vehículo TF-9.134-AF, a la que su madre entrega, de coche a coche, el bolso de color negro que contenía tal cantidad de hachís, concretamente 4.936,4 gramos, momento en el que fueron detenidos estos tres últimos acusados. Al acusado Joaquin Malo Molina se le detiene en la puerta del garaje del Edificio Sovhispan, en Residencial Anaga de Santa Cruz de Tenerife y en tal momento y lugar portaba en el interior de la maleta que había traído en el viaje y no entregado a los acusados anteriores, 40 pastillas de hachís, que arrojaron un peso total de 9.948 gramos. Practicado un registro domiciliario, con mandamiento judicial y presencia del Secretario del Juzgado, en el apartamento que este acusado (Joaquin Malo) ocupa en tal Edificio, que está alquilado a nombre de la acusada Miguelina Olga, se intervinieron en el interior de una caja fuerte, dentro de un bote de cristal, dos envoltorios que contenían 26,791 gramos de cocaína y 4,7432 gramos de la misma sustancia que este acusado dedicaba a su propio consumo y también 66.900 pesetas y 3.200 dólares USA, dinero este que procedía de ventas de sustancias psicotrópicas, y en el interior de un armario se encontró una pistola, marca Star de 9mm. fabricada en Eibar, cargada con seis balas, en perfecto estado de funcionamiento y dos cajas de munición fabricadas en Toledo, un revolver de imitación cargado con balas de fogueo, una pistola también de imitación con balas de fogueo, sin que este acusado Joaquin Malo tenga licencia de armas ni aquellas guia de pertenencia. En este apartamento se intervino una cartilla y una tarjeta de Caja Canarias, a nombre del acusado Antonio Dorador, con un saldo de 10.000 pesetas y una pesa digital marca "Tania". El acusado Joaquin malo había adquirido el hachís, a 160.000 pesetas el Kg. en Málaga de persona que no se llegó a identificar y antes de emprender el viaje a Tenerife, dejó, en el interior de una maleta, diez kg. de hachís en Madrid, al cuidado de la también acusada, con la que entonces convivía, ANA LUCIA FERREIRA DO NASCIMENTO, mayor de edad y sin antecedentes penales, desplazándose esta acusada desde Tenerife a Madrid, para custodiar el hachís en Apartamientos Colón; el quince de noviembre de 1.996 se practicó registro, con mandamiento judicial y presencia del Secretario del Juzgado en la habitación número 601 del Hotel Centro colón, que ocupaba Ana Lucia, donde se encontró, en el interior de una maleta, 40 paquetes de plástico que contenían 9.895,7 gramos de hachís y 3,9 gramos de cocaína, sustancia esta última que Ana Lucia tenía para su consumo. No quedó acreditado que tuviera intervención alguna en estos hechos el también acusado LUIS ROBERTO CORDOBA MARTEL, mayor de edad y sin antecedentes penales.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos a los acusados JOAQUIN MALO MOLINA URIARTE, MIGUELINA OLGA MILENA MARTIN, ANTONIO DORADOR LAGUNA, RUTH CASTELLANO MILENA y ANA LUCIA FERREIRA DO NASCIMENTO, como autores de un delito contra la salud pública respecto de sustancia que no causa grave daño a la salud, pero siendo cantidad de notoria importancia de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal, por el que acusó el Ministerio Fiscal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a los dos primeros a CUATRO AÑOS DE PRISION y a los tres siguientes a TRES AÑOS Y UN DIA de prisión y a todos ellos a abonar la multa de QUINCE MILLONES de pesetas, en defecto de pago de la multa a sufrir SESENTA DIAS de arresto sustitutorio y accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a abonar, cada uno, la quinta parte de las costas causadas. Que debemos condenar y condenamos a JOAQUIN MALO MOLINA URIARTE, como autor de un delito de tenencia de armas de fuego sin licencia del art. 564.1 del Código Penal por el que también le acusó el Ministerio Fiscal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO de prisión y la misma accesoria y al pago de una sexta parte de las costas. Que debemos absolver y absolvemos al acusado LUIS ROBERTO CORDOBA MARTEL del delito contra la salud pública por el que le acusaba el Ministerio Fiscal, declarando de oficio su parte de costas. Se decreta el comiso del dinero intervenido y la destrucción del hachís. Reclámese del Juzgado la pieza de responsabilidad civil y para el cumplimiento de las penas que se imponen abonamos a los acusados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y precepto constitucional, por los acusados Joaquin Malo de Molina Uriarte, ANA LUCIA FERREIRA DOS NASCIMENTO, RUTH CASTELLANOS MILENA, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. Malo desistió del recurso y se le tuvo por desistido por auto de 17.9.98.

Cuarto

La representación de las procesadas, basan su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ. por vulneración de los arts. 18.3 y 24.1 y 2 de la CE. (Referente a Ana L. Ferreira)

SEGUNDO.- Al amparo de los arts. 368, 369.3 y 564.1 del CP. por la vía del art. 849.1º de la LECrim. (Referente a Ana L. Ferreira)

TERCERO.- Al amparo del art. 849.2º de la LECrim. se denuncia error en la apreciación de la prueba.

CUARTO.- Como el primer y segundo motivo respecto a Ruth Castellano Milena se articula por la vía del art. 851.1º de la LECrim. por contradicción en los hechos probados y predeterminación del fallo.

QUINTO.- Renuncia al quebrantamiento de forma del art. 851.3º de la LECrim.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la impugnación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día veinticinco de octubre de mil novecientos noventa y nueve.

Séptimo

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Procederá examinar los motivos del recurso de casación por el siguiente orden:

Se analizará en primer lugar el motivo cuarto, basado en quebrantamientos de forma previstos en el art. 851.1º de la LECrim., por establecerse tal prioridad en el art. 901 bis a) y en el 901 bis b) de la LECrim.

Seguidamente se analizará el motivo primero, en el que se impugnan las conclusiones fácticas totales de la sentencia impugnada, por la vía de la presunción de inocencia que reconoce el art. 24 de la CE., y por alegarse que quedaron viciadas las pruebas por la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, que establece el art. 18.3 de la CE.

A continuación se estudiará el motivo tercero, en que también se censuran los extremos fácticos de la sentencia de la Audiencia de Santa Cruz de Tenerife, por la vía del art. 849.2º de la LECrim., y finalmente, se examinará el motivo segundo, en el que, al amparo del art.

849.1º de la LECrim. se cuestiona la aplicación a los hechos de las normas contenidas en los arts. 368, 369 y 564 del CP.

SEGUNDO: El motivo cuarto de los formalizados en el escrito de interposición del recurso, abarca el primero y el segundo del escrito de preparación articulado por RUTH CASTELLANOS MILENA.

Se interpone el motivo al amparo del art. 851.1º de la LECrim., por quebrantamiento de forma, al resultar manifiestamente contradictorios los hechos que se consideran probados en la sentencia, y por considerarse como hechos probados conceptos que implican la predeterminación del fallo.

En el desarrollo del motivo se aprecia que los reproches formulados en el motivo no tienen nada que ver con la contradicción entre los hechos probados, ni con el empleo de conceptos predeterminadores, y que lo que se impugna es la falta de correspondencia de los hechos con las declaraciones de los policías 55091 y 53790 en el juicio, sobre el encuentro en la carretera de RUTH CASTELLANO MILENA y de su madre Miguelina Olga Martín, al haber afirmado los Agentes que Olga hizo el amago de entregar el paquete, que no lo entregó, pero que "toda la droga estaba en el coche donde iba Olga y Laguna", por lo que concluye el recurrente que no existe prueba de cargo suficiente y directa para poder afirmar que RUTH CASTELLANO es autora de un delito de tráfico de drogas.

El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, por entender que en él, bajo el cauce del art. 851.1º de la LECrim., se procede por la recurrente a una inadmisible impugnación de la valoración de la prueba, y a la crítica de la ausencia de prueba.

El motivo debe desestimarse: 1º) por amalgamar en un solo motivo cuestiones completamente diferentes como la ausencia de claridad fáctica, la predeterminación del fallo, y la falta de sustento probatorio de los hechos, apareciendo proscrita tal mezcla o adición por la doctrina de este Tribunal de casación, porque el art. 874 de la LECrim. obliga a la consignación de los motivos en párrafos numerados, y con concisión y claridad (SS. de 24.1 y 30.10.86, 20.3.89, 1.3.94, 15.2.95 y 10.11.95);

  1. ) porque no se concretan en forma alguna en el motivo los términos frases o expresiones del relato fáctico de la sentencia recurrida en los que, a su juicio, se incurre en los vicios de oscuridad denunciados, según exige la doctrina de esta Sala (S. 4.7.86) y; 3º) porque tampoco se señalan cuales son los conceptos jurídicos utilizados en el "factum", que predeterminan el Fallo.

TERCERO: El motivo primero del recurso de casación abarca el primero de los formulados en trámite de preparación por Joaquin Malo Molina Uriarte y por ANA LUCIA FERREIRA DO NASCIMENTO y el cuarto de los articulados en el mismo trámite por RUTH CASTELLANO MILENA. Dado el desestimiento de Malo, quedan como recurrentes RUTH y ANA LUCIA exclusivamente..

Se interpone el motivo al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por infracción de Ley, y al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., por vulneración de los arts. 18.3 y 24.1 y 2 de la CE.

Estiman las recurrentes que los hechos a ellas atribuidos carecen de sustrato probatorio válido, puesto que todas las pruebas demostrativas de la actuación de las acusadas -declaraciones policiales, registros domiciliarios, aprehensiones de droga- se hallaban viciadas al amparo de lo dispuesto en el art. 11.1 de la LOPJ., por provenir y apoyarse en una intervención telefónica nula e inconstitucional, por carecer del debido control judicial, al no haberse remitido las cintas originales de las grabaciones al Juzgado Instructor, y no haber sido debidamente visadas las transcripciones mecanográficas de las grabaciones por el secretario judicial.

Se pone de relieve en el motivo que en el mismo Fundamento segundo de la sentencia se reconocen las irregularidades con que fueron traídas a la causa las transcripciones de las intervenciones telefónicas, por lo que el material obtenido a través de tales diligencias no pudo ser esgrimido como prueba.

El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, porque, de conformidad con el criterio de la Audiencia de Santa Cruz de Tenerife, estimó que los defectos en la fase de control judicial de las escuchas telefónicas, no suponían violación del derecho al secreto de las comunicaciones, que determinase la nulidad de los demás medios probatorios producidos en la causa; teniendo estos medios probatorios -registro domiciliario, declaraciones de Joaquin malo Molina Uriarte y de los policías 17841 y 43233, que intervinieron en el registro- eficacia desvirtuadora de la presunción de inocencia.

Sobre las condiciones que han de revestir las intervenciones telefónicas para justificar la vulneración del derecho al respeto de la vida privada, establecido en el art. 8º del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dictado resoluciones ilustrativas, como la S. de 16.10.78, en el caso Klass', la de 2.8.84, en el caso Malone, la de 12.6.88, en el caso Schenk, y la de 24.4.93, en el caso Kruslin y Harvij.

Nuestro Tribunal Constitucional (SS. 22/84 de 17.2, 114/84 de 29.11, 199/87 de 16.12, 128/88 de 22.12, 111/90 de 18.6, 48/91 de 28.2,

116/91 de 23.5, 175/92 de 2.11, 7/94 de 17.7, 16.2.96, 228/97, 81/98 y 121/98 de 15.6), y esta Sala (SS. de 25.6.93, 2.7.93, 5.7.93, 24.1.94,

7.5.94, 1038/94 de 20.5, 1762/94 de 11.10, 15.2.96, 276/96 de 2.4,

30.12.96, 285/97 de 10.3, 239/97, 60/97 de 4.2 y 597/98 de 22.4), han elaborado una doctrina exhaustiva sobre los principios básicos sin cuya observancia se produce la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, establecido en el art. 18.3 de la CE. en la intervención de las escuchas telefónicas.

  1. Se exige justificación de la medida, que se desdobla en una triple vertiente, de: a) proporcionalidad de la misma; b) existencia de indicios de que por la observación telefónica se podrán conseguir datos importantes para acreditar el delito o la participación en el mismo del delincuente; y c) explicitación de la justificación, mediante la pertinente motivación.

    1. Según criterio expuesto en la STC de 16.12.96, para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad es necesario constatar si cumple estos tres requisitos: a) si la medida acordada puede conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); b) si es necesaria en el sentido de que no exista otro medio más moderado para conseguir el fin propuesto con igual eficacia (juicio de necesidad); c) si la medida es ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). La jurisprudencia (S. 239/97 de 26.2) ha entendido que no cabe acordar la intervención telefónica cuando se trate de infracciones penales de menor gravedad, debiendo medirse tal dato no sólo en relación a la pena con que la Ley las sanciona, sino teniendo en cuenta también el reproche social que determinados delitos pueden merecer.

    2. El art. 579.2 de la LECrim., condiciona la autorización de la intervención telefónica a que haya indicios de que por este medio de investigación se pueda obtener algún dato importante para la causa penal. Según razona la citada sentencia 239/97, cuando el proceso judicial se inicia a raíz de la petición policial de las escuchas, los indicios en tal caso no podrán consistir más que en sospechas fundadas en datos concretos, que es lo que la Policía comunica al Juez para que este autorice la grabación de las conversaciones. Tratándose de prórrogas de las autorizaciones, los indicios consistirán básicamente en el resultado de las escuchas.

    3. En cuanto a la motivación de la autorización judicial que habilita la intervención, aparte de exigirse expresamente en el art. 579 de la LECrim., la jurisprudencia le ha considerado necesaria, a nivel constitucional, como elemento de la tutela judicial efectiva, en las resoluciones limitadoras o eliminadoras de derechos fundamentales (STC.

    56/87 de 14.5). Últimamente se ha desarrollado una doctrina flexible en materia de motivación, entendiendo que las razones de la solicitud de intervención telefónica complementan o integran la motivación de la resolución judicial.

  2. Otro principio que debe regir la intervención judicial de las conversaciones telefónicas es el de especialidad, que significa que, concedida la autorización de las escuchas para la averiguación de un determinado hecho delictivo, no cabe que a través de la intervención se investiguen acciones criminales distintas, por lo que, de surgir nuevos hechos, no previstos en la solicitud policial inicial, deberá extenderse la licencia judicial de escucha a los mismos de un modo formal. Por la jurisprudencia (s. 2.7.93 y 21.1.94) se ha matizado el principio de especialidad, entendiendo que sólo se vulnera el mismo cuando se produce una novación del tipo penal investigado, pero no cuando existe una adición o suma, porque aparte de las conversaciones sobre los hechos investigados, se produzcan otras sobre otros distintos.

  3. Un tercer requisito de la intervención telefónica procesal es el control judicial en el desarrollo de la misma.

    Hace referencia este requisito básicamente a la forma de incorporarse las grabaciones y transcripciones en la causa, entendiéndose que, por analogía a lo dispuesto para la correspondencia en el art. 586 de la LECrim., la selección de las grabaciones útiles compete al Instructor, por lo que, la Policía deberá remitir todas las practicadas; incumbiendo también al Juez el cotejo de grabaciones con las transcripciones verificadas por la Policía.

    En relación al requisito del control judicial, se ha declarado en la STC.

    12/88 de 15.6, que la vulneración del mismo no supone lesión de derecho fundamental, en cuanto que las irregularidades no se producen en la ejecución del acto limitativo de los derechos fundamentales, sino al incorporar a las actuaciones sumariales, su resultado; Las conversaciones grabadas y transcritas podrían no ser tenidas en cuenta como pruebas válidas, por falta del debido control judicial, pero en cambio no operará la nulidad refleja, por la vía del art. 11.1 de la LOPJ, respecto a pruebas distintas, y basadas en escuchas.

    Distintos de los requisitos expuestos, dirigidos al control de la invasión del secreto de las comunicaciones, son los que persiguen la adveración de las conversaciones grabadas y transcritas -reconocimiento de voces, prueba pericial sobre ellas- que condicionan o limitan el valor probatorio de las diligencias de intervención telefónica.

    De acuerdo con la doctrina expuesta y con lo dictaminado por el fiscal, el motivo debe desestimarse, porque del examen de las actuaciones se deduce que las intervenciones telefónicas acordadas no supusieron vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, al estar debidamente justificadas, por ser proporcionada la medida invasora de la intimidad en atención al reproche social que merecía el delito investigado de trafico de drogas, por existir sospechas fundadas en datos concretos de la comisión del delito y de la participación en el mismo de las personas cuyas conversaciones se sometían a escuchas, y por estar debidamente motivadas las resoluciones que autorizan las intervenciones telefónicas. Efectivamente, en los oficios de solicitud de las inte rvenciones, obrantes a los folios 1, 6, 24 y 35 de las diligencias Previas se exponen los indicios de la actividad de tráfico de droga que justificaban las escuchas telefónicas y en las resoluciones de 15.10.96,

    26.10.96, 7.11.96 y 13.11.96 dictadas por el Juzgado Instructor nº 1 de Guinar se exponen de forma suficientemente expresiva las razones de facto y de derecho por las que procedía acceder a las peticiones de intervención telefónicas formuladas. Se cumplió el requisito de la justificación exigida por la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala. También se observó el principio de la especialidad, puesto de relieve por tal doctrina, ya que las únicas actividades delictivas objeto de escucha telefónica fueron las relaciones con el tráfico de drogas. Y consta, también en las actuaciones cumplidas las exigencias del control judicial, puesto que las cintas originales con las grabaciones fueron remitidas por la Policía al Juzgado de Instrucción de Guinar, el 28 de noviembre de 1996, según consta al folio 212 de las Diligencias Previas, junto con las transcripciones de las conversaciones, que obran a los folios 215 a 293, y a los folios 465 y 497, consta una diligencia de la Secretaria del Juzgado de Instrucción de Granadilla de Abona nº 5, a cuyo favor se había inhibido al de Guinar, fechada el 20 de mayo de 1997, para hacer constar que las transcripciones que en su día se siguieron en las actuaciones del Juzgado de Instrucción de Guinar coincidían con las cintas aportadas, correspondiente a la presente causa.

    Las escuchas telefónicas no pecaron de inconstitucionalidad ni de ilegalidad, por tanto, ni determinaron la nulidad por vía refleja, de otras averiguaciones policiales y pruebas judiciales obrantes en las actuaciones, basadas y apoyadas en las informaciones obtenidas a través de las conversaciones telefónicas, como lo fueron todas las actuaciones de seguimiento de los contactos de Joaquin Malo Molina Uriarte con Miguelina Olga Milena Martín, en las proximidades del Aeropuerto de Santa Cruz de Tenerife el día 14 de noviembre de 1996.

    La congruencia de esta resolución con los términos del motivo no obligaría a ponderar si hubo pruebas desvirtudadora de la presunción de inocencia de las recurrentes, puesto que éstas no cuestionan la existencia de pruebas, sino la nulidad de las mismas por efecto de las irregularidades de las escuchas telefónicas. pero, cabe afirmar, a mayor abundamiento, que el Tribunal sentenciador contó con las pruebas de cargo que expone en el Fundamento Tercero de la sentencia. La fallida intervención de RUTH CASTELLANO de la recogida de la droga, aparece acreditada por las declaraciones prestadas en el juicio oral por los policías que vigilaban la operación, con números de carnet 53790, 62978 y 49569. La relación de ANA LUCIA FERREIRA DO NASCIMENTO con la droga hal lada en el apartamento 601 del Edificio "Colon" de Madrid, aparece acreditada por los términos de la diligencia de registro, obrante al folio 409 de las Diligencias Previas.

    CUARTO: En el motivo tercero del recurso de casación, referente exclusivamente a ANA LUCIA FERREIRA DO NASCIMENTO, dada la renuncia de Malo se alega error en la apreciación de la prueba, basado en la certificación de la Clínica "Vida Capilar" SL., obrante en el Rollo de la Audiencia Provincial, demostrativo de que ANA LUCIA FERREIRA DO NASCIMENTO y Joaquin Malo Molina Uriarte tenían cita concertada en dicha Clínica los días 8, 10, 16, 21, 23, 25, 29 y 31 de octubre y 4, 6, 8 y 12 de noviembre de 1996, y de que la acusada se desplazó de Santa Cruz de Tenerife a Madrid, para someterse a los tratamientos que dispensaba la clínica, siendo desconocedora del contenido de la maleta que se halló en el apartamento del Edificio "Colón" de Madrid.

    El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, por entender que la cita para el tratamiento capilar que acreditaba la certificación aportada, no era incompatible con las actividades de custodia de la maleta con diez kilos de hachís atribuidos a ANA LUCIA en la sentencia.

    El documento citado es una comunicación fechada el 20 de diciembre de 1997, unido inmediatamente antes de la providencia de la Sala de 23.2.98, que aparece librado por "Vida Capilar" de Velázquez 118 de Madrid, y en la que se manifiesta literalmente:

    "En nuestro establecimiento de tratamiento capilar no se lleva ningún historial de los clientes que acuden al centro, si bien, les detallamos los días y horas que las personas Vds. se interesan constan en nuestra ficha y que les detallamos a continuación:

    Ana Lucía Ferreira do Nascimento.

    Duración tratamiento por sesión 40 minutos.

    Días.

    Mes de octubre. 8, 10, 16, 21, 23, 25, 29, 31.

    Mes de Noviembre: 4, 6, 8, 12, 14.

    Joaquin Malo Molina.

    Duración tratamiento por sesión 40 minutos.

    Días

    Mes de octubre: 8, 10, 16, 18, 21, 23, 31.

    Mes de noviembre: 4, 6, 8, 12".

    Por esta Sala se ha desarrollado una doctrina interpretativa de las condiciones para que opere la casación en el caso del nº 2 del art. 849 de la LECrim., manifestada, entre otras, en las SS. de 24.1.91, 22.9.92,

    21.5.93, 14.10.94, 27.2, 12 y 13.3 y 25.4.95, 22 y 31.1.96 y 852/97 de 12.6, y 1364/97 de 11.11. Según tal doctrina, el error en la apreciación de la prueba con apoyo en documentos exigirá: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental, que acredite un dato de hecho incompatible, con aquellos que ha fijado como probados la Audiencia o que siendo compatible con la narración histórica, no haya sido recogida en ella; 2º) Que el dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente; y 3º) Por último, es necesario que el error de hecho acreditado por el documento sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar algunos de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

    Teniendo en cuenta esta doctrina y los términos del documento citado como demostrativo de error, se llega a la conclusión de que la comunicación de "Vida Capilar" no revela datos incompatibles con los hechos delictivos de custodia de la maleta con hachís atribuidos a la sentencia de ANA LUCIA, que además, en el día y hora en que se practicó el registro de la habitación 601 del Hotel "Centro colon" de Madrid, a las 20,30 horas del 15 de noviembre de 1996, según consta al folio 409 de las Diligencias Previas, no necesitaba ya estar en Madrid para el tratamiento capilar.

    El motivo, por tanto, debe desestimarse.

    QUINTO: El motivo segundo se contrae a la recurrente ANA LUCIA FERREIRA dada la renuncia de Malo y en él, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., se denuncia la indebida aplicación de los arts. 368, 369.3º y 564.1 del CP.

    En este motivo se vuelven a reiterar los argumentos desarrollados en el motivo primero y a alegar la nulidad de la prueba, por dimanar de las escuchas telefónicas inconstitucionales.

    Según informe del Fiscal, procede rechazar este motivo, por las mismas razones que se desestimó el primero.

    Partiendo de los hechos declarados probados, según exige el motivo, es claro que los mismos son subsumibles en los arts. 368 y 369.3º del CP. por suponer actos de tráfico y de posesión de drogas, en cantidad importante, puesto que respecto del hachís se aprecia la notoria importancia a partir del kilo.

    El motivo por tanto debe desestimarse.

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de casación interpuestos por ANA LUCIA FERREIRA DO NASCIMENTO y RUTH CASTELLANO MILENA contra la sentencia dictada el 4 de marzo de 1998, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en el Procedimiento Abreviado 361/97, dimanante del 77/97, del Juzgado de Instrucción nº 5 de Granadilla de Abona; con condena a las recurrentes en las costas originadas por el recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

.