STS 1866/2000, 5 de Diciembre de 2000

Por infracción de ley, al amparo del art.849.1º de la L.E.Criminal, en relación directa con el art.5.4 de la L.O.P.J. como del art. 24.2 de la Constitución Española.

Por infracción de ley, al amparo del art.849.2º de la L.E.Criminal, al haber existido error en la apreciación de la prueba.

Por infracción de ley, al amparo del art.849.1º en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española y 5.4 de la L.O.P.J. por inaplicación indebida de los arts.344, 344 bis a) 3º y 6º en relación con el art. 69 bis, todos ellos del Código Penal anterior al vigente.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española y con el art. 5.4 de la L.O.P.J.

La representación de Gaspar basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por indebida aplicación del art. 344 bis a) del Código Penal, vulnerando asimismo el principio de presunción de inocencia, vulneración de los arts. 550, 558, 566, 567 y 569 C.Penal ineficacia de las pruebas obtenidas y a tenor del contenido de lo dispuesto en los arts. 11.1 y 238 apartado 3º de la L.O.P.J.

Por la vía del art. 849.1º y aplicación indebida del art. 344 bis a) 6º respecto a la calificación jurídica de los hechos que se han declarado probados por parte del recurrente respecto a pertenencia a organización.

Por Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 2 de la Constitución Española.

La representación de Isabel basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851 de la L.E.Criminal, al no expresar la sentencia mayoritaria recurrida cuales son los hechos que se consideran probados de una manera clara y terminante.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º de la L.E.Criminal, por manifiesta contradicción en los hechos probados.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, al haberse infringido por aplicación indebida los artículos 344 y 344 bis a) en relación con el art. 52 todos del Código Penal entonces vigente.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal, por error en la apreciación de la prueba, que produce infracción del art. 24.2 de la Constitución Española,. en relación con los arts. 5.4 y 7.1 de la L.O.P.J. y aplicación indebida de los arts. 344 y 344 bis a) y 52 del Código Penal anterior.

La representación de Rubén basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española, en lo referente a la Presunción de Inocencia.

Por infracción de precepto constitucional según la vía ofrecida en el art. 5.4 L.O.P.J. por infracción del art. 18.3 en cuanto al derecho al secreto de las comunicaciones.

La representación de Pedro Jesús basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Criminal, en relación con el art. 6.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y 24.2 de la Constitución Española.

Por infracción de ley, al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, al haberse infringido por aplicación indebida los arts. 344 y 344 bis a) en relación con el art. 52 del Código Penal derogado, entonces vigente.

La representación de Mariano , basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2º de la Constitución Española.

Por Infracción de ley, por vulneración del art. 849 de la L.E.Criminal, en cuanto a la existencia de error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

La representación de Luis Angel basó su recurso de casación en UN UNICO MOTIVO DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional y del art. 5.4 de la L.O.P.J. en relación con el art. 24.2 de la Constitución por apreciar que la sentencia recurrida viola el derecho a la tutela judicial efectiva.

La representación de Jaime basó su recurso de casación en un UNICO MOTIVO:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. cuando haya habido error de hecho que suponga la violación del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en el art. 24 de la Constitución.La representación de Baltasar basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la

L.O.P.J. de 1 de julio, del Poder Judicial, por infracción del principio de la presunción de inocencia del art.

24.2 de la Constitución.

Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. por infracción por vulneración del art. 18.3 de la Constitución.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la L.E.Criminal, por aplicación indebida del art. 344 bis a) tercero y sexto.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por infracción de los artículos 302.6 y 9 del Código Penal de 1973.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º de la L.E.Criminal, por denegación de diligencia de prueba pertinente y propuesta en tiempo y forma.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, que inadmite en su totalidad, la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 23 de noviembre del presente año.

El único motivo de casación del recurso interpuesto por la representación del condenado Jaime , formulado al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J. por supuesta infracción de precepto constitucional, alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 24 de la Constitución Española. Partiendo del reconocimiento de los hechos que realizó el recurrente en el Plenario y asumiendo su responsabilidad, impugna la imposición de la pena de diez años de prisión mayor y multa de cien millones de pts alegando como fundamentación de dicha impugnación que no era uno de los "auténticos jefes" de la Organización tal y como se reconoce en el voto particular por lo que no se le debió imponer la misma pena que a éstos, es decir la pena máxima fijada por la ley en su grado máximo.

El motivo no puede prosperar. En primer lugar la cuestión planteada, referida a la razonabilidad y corrección legal de la individualización de la pena, no tiene vinculación real con el derecho fundamental que se invoca como supuestamente infringido, el derecho a la tutela judicial efectiva, pues esta tutela se satisface a través de una respuesta razonablemente motivada a las cuestiones planteadas ante el Tribunal por la parte que la invoca, y dicha respuesta consta en la sentencia impugnada, como reconoce expresamente la parte recurrente aunque discrepe de la misma.

Los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados, como lo es concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva, no pueden ser invocados otorgándoles un contenido tan desmesuradamente amplio que los desnaturalice hasta el punto de abarcar prácticamente cualquier cuestión jurídica controvertida en la que se haya adoptado una solución de la que discrepe el recurrente, pues de ese modo se trivializan las garantías constitucionales y se pierde en rigor y exigencia de su protección lo que se pretende ganar en amplitud de contenido.

En segundo lugar, ya desde una perspectiva de legalidad ordinaria, yerra el recurrente al afirmar que la pena impuesta de diez años de prisión mayor es la máxima del grado máximo del marco legalmente imponible, pues dado que la pena aplicable viene determinada por la concurrencia de la notoria importancia respecto del tráfico de drogas que causan grave daño a la salud (heroína), conforme a los arts. 344 y 344 bis a) del Código Penal de 1973, aún prescindiendo de la continuidad y de la organización y atendiendo a la inexistencia de agravantes o atenuantes genéricas, la pena a imponer podría alcanzar los doce años de prisión mayor (límite máximo del grado medio de la pena superior en grado a la legalmente establecida para el tipo base, arts. 344 bis a) 61.4º y 73 del Código Penal 1973), por lo que es indudable que atendida la gravedad de los hechos enjuiciados la pena impuesta es notoriamente inferior al máximo de la legalmente imponible y resulta manifiestamente moderada en relación con los criterios de gravedad establecidos por ellegislador para esta clase de conductas.

En tercer lugar en lo que se refiere a la imposición al recurrente de la misma pena que a los acusados que se denominan en el voto particular "auténticos jefes" de la Organización, ha de señalarse que el Tribunal sentenciador motiva razonadamente la individualización de la pena en relación con el recurrente señalando que su actuación subordinada respecto de otros acusados se compensa por la acreditación de su participación en un mayor número de acciones, por lo que ha de estimarse que el Tribunal ha efectuado un uso razonado y razonable de sus facultades de individualización punitiva dentro del marco legalmente predeterminado para la conducta enjuiciada.

Recurso de la representación de Rubén

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación del condenado Rubén se articula al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J. por la supuesta infracción del art. 24.2º de la Constitución Española en relación con el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Considera la parte recurrente que la declaración en el juicio oral del coimputado Jaime no debe estimarse prueba suficiente de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia atendiendo a que dicho imputado en sus primeras declaraciones sumariales no implicó al ahora recurrente, por lo que sus manifestaciones posteriores carecen de credibilidad.

La doctrina de esta Sala en relación con la eficacia probatoria de las declaraciones de los coimputados se concreta en los siguientes puntos:

1. ).- Tanto el Tribunal Constitucional (autos 479/1986 de 4 de junio, 293/1987 de 11 de marzo, 343/1987 de 18 de marzo, etc. Sentencias 137/1988 de 7 de julio, 51/95 de 23 de febrero, 200/96 de 3 de diciembre o 153/97 de 29 de septiembre, entre otras), como esta Sala Segunda del Tribunal Supremo (Sentencias de 12 y 13 de mayo, 17 de junio, 5 de noviembre y 16 de diciembre de 1986, 9 de octubre de 1987, 11 de octubre de 1988, 4 y 28 de junio de 1991, 25 de marzo de 1994, 1 de diciembre de 1995, 23 de mayo de 1996, 3 de octubre de 1998, 3 de febrero, 26 de julio, 17 de septiembre y 1 de diciembre de 1999, entre otras), han admitido con reiteración la validez como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, de las declaraciones de los coimputados, por estimar que están fundadas ordinariamente en un conocimiento extraprocesal y directo de los hechos, y que la circunstancia de la coparticipación delictiva no las invalida, constituyendo únicamente un dato a tener en cuenta por el Tribunal Sentenciador a la hora de ponderar su credibilidad en función de los particulares factores concurrentes en los hechos (S.T.S. de 17 de septiembre de 1999).

2. ).- Corresponde, en principio, al Tribunal sentenciador, en virtud de la inmediación y audiencia directa de que ha gozado y como parte de la función valorativa de la prueba que el art. 741 de la

   L.E.Criminal, le atribuye, ponderar si las declaraciones del coimputado se encuentran o no viciadas por móviles de autoexculpación, exculpación de terceros, o promesas de obtener ventajas procesales, o bien influidas por motivos espurios de venganza, resentimiento, animadversión, obediencia, etc (S.T.S. 1107/98 entre otras). Su valoración debe ser cuidadosa y prudente, atendiendo a que se trata de declaraciones prestadas sin previa prestación de juramento de decir verdad. La sentencia de 26 de julio de 1999 -núm. 1045/1999- señala que esa valoración debe asegurar en la medida de lo posible la ausencia de factores de incredibilidad subjetiva en el declarante.

3. ).- Las declaraciones de coimputados prestadas en sede policial y no ratificadas judicialmente son inhábiles para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (S.T.C. 51/95, de 23 de febrero y S.T.S. de 1 de diciembre de 1995, entre otras). Así la S.T.C. 51/95, señala que "a los efectos de la presunción de inocencia las declaraciones obrantes en los atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo". El Tribunal Constitucional recuerda su doctrina (S.T.C. 31/81 y 9/84 entre otras) acerca del valor de simple denuncia de los atestados policiales (matizada en cuanto a los datos objetivos y verificables), de modo que si no hubiese otra prueba de cargo la condena fundada exclusivamente en declaraciones obrantes en el atestado vulnera la presunción de inocencia (S.T.C. 3.11.89 o 18.5.90), señalando que las declaraciones vertidas en el atestado policial carecen de valor probatorio si no son posteriormente ratificadas a presencia judicial por los particulares declarantes, o bien, en ausencia de lo anterior, confirmadas por los funcionarios policiales mediante su testimonio en el acto del juicio oral. Por lo que se refiere a las declaraciones de un coimputado prestadas únicamente en las dependencias policiales, y no ratificadas posteriormente, el Tribunal Constitucional considera que no pueden ser consideradas como exponentes ni de prueba anticipada ni de prueba constituida y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revela imposible o difícil, sino fundamentalmente porque no se efectúan en presencia de la autoridad judicial, único órgano que, por estar institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad deltestimonio y su eventual eficacia probatoria. (S.T.C. 51/95). Cabe únicamente su incorporación al juicio oral a través de las declaraciones testificales de los funcionarios ante quienes se prestaron.

4. ).- La validez probatoria de las declaraciones incriminatorias de los coimputados prestadas durante las diligencias sumariales exige el cumplimiento de determinados requisitos materiales (su imposibilidad de reproducción durante el juicio); subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción); objetivos (la posibilidad de contradicción); y formales (la reproducción, mediante lectura, en el juicio oral) (SSTC 303/1993, 36/1995 o 200/1996 y SSTS de 1 de diciembre de 1995 y 24 de julio de 1997, entre otras).

5. ).- En los supuestos de comparecencia de los coimputados durante el juicio oral, las posibles discrepancias entre las declaraciones prestadas durante las distintas fases procesales deben someterse a contradicción y contraste en el juicio, siendo competencia del Tribunal de instancia en cuya presencia se hayan dictado, la valoración razonada y razonable de la credibilidad de las distintas versiones, conforme al principio de inmediación (SSTS 21 y 23 de mayo de 1996). Las contradicciones, retractaciones o correcciones sobre la implicación de los coacusados, no significan inexistencia de prueba de cargo sino que constituyen un tema de valoración o apreciación probatoria, pudiendo el Tribunal confrontar unas y otras versiones y formar un juicio de conciencia, en función de las máximas ordinarias de experiencia, sobre su respectiva veracidad, atendiendo a su coherencia o incoherencia interna, razones expresadas para justificar la retractación, etc. conforme a lo prevenido por el art. 741 de la L.E.Criminal (SSTS de 12 de diciembre de 1996 y 3 de octubre de 1997, entre otras). Como señala la STC 161/1999, lo que resulta determinante para la apreciación de la legitimidad de una declaración practicada en el sumario y contradictoria con la practicada en el juicio oral es que se dé oportunidad a quien ha efectuado esas declaraciones contradictorias para que explique esa diferencia y que el Juez pueda valorar con inmediación la rectificación producida. Asimismo recuerda la STC 115/1998, de 1 de junio, que la posibilidad de que, en caso de contradicción entre los resultados de ambos medios de prueba, el órgano judicial funde su convicción en las pruebas sumariales en detrimento de lo manifestado en el juicio oral, ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional en numerosas resoluciones entre las que cabe citar las SSTC 82/1988, 98/1990 y 51/1995.

6. ).- A partir de la STC 153/97, de 29 de septiembre, reiterada en las STC 49/1998, de 2 de marzo y STC 115/98, de 1 de junio, la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la eficacia probatoria de la declaración de los coimputados considera que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no está mínimamente corroborada por otras pruebas". Se establece inicialmente esta doctrina en supuestos en los que la declaración incriminatoria del coimputado no se produjo en el juicio oral, sino en las diligencias sumariales, y ha sido acogida por el Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia 1451/98, de 27 de noviembre, donde se señala que "la ausencia de ratificación en el juicio de la declaración de la coimputada podría impedir su consideración como suficiente prueba de cargo si se tratase de la única practicada, pero no impide su valoración como elemento de corroboración de la convicción obtenida como consecuencia de una prueba indiciaria debidamente practicada y valorada", así como en las sentencias de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999.

   La Sentencia núm. 1045/99 de 26 de julio, señala que la credibilidad objetiva de la declaración del coimputado prestada durante el sumario y no ratificada en el juicio oral, precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración favorable frente a la declaración prestada en juicio oral con observancia del principio de inmediación.

7. ).- Cuando la declaración incriminatoria se produce en el propio acto del juicio oral, con plenas garantías de contradicción, oralidad y publicidad, compete al Tribunal sentenciador la valoración de su credibilidad y poder de convicción, conforme a los principios de inmediación y de valoración en conciencia de la prueba que rigen nuestro Ordenamiento procesal penal. La Sentencia núm. 1045/99, de 26 de julio, señala que las exigencias en la ponderación de la declaración del imputado atañen al ámbito de la valoración de su credibilidad subjetiva y objetiva y no son presupuestos o requisitos condicionantes de su validez material. Es decir que se trata de criterios que deben observarse para una valoración razonable.

   Como señala la sentencia de 30 de marzo de 2000, el Legislador da por supuesto el valor probatorio de las declaraciones de los coimputados al establecer en los arts. 376 y 579 del Código Penal de 1995 circunstancias específicas de atenuación aplicables a los comúnmente denominados arrepentidos cuando, precisamente en procedimientos de narcotráfico o terrorismo, coadyuven eficazmente a la obtención de "pruebas decisivas" para la identificación y captura de otros responsables. Este tipo de declaraciones, valorables obviamente con la debida precaución y mesura, resultan indispensables en la investigación y sanción de la delincuencia organizada, como destacan los estudios criminológicos y el análisis del Derechocomparado.

En el supuesto actual se cumplen los requisitos genéricos de validez de la declaración del coimputado como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia y también los criterios específicos de razonabilidad de su valoración, pues la Sala sentenciadora pondera expresa y razonadamente su credibilidad y capacidad de convicción en el fundamento jurídico primero, párrafo primero, de la sentencia impugnada.

En efecto la declaración genéricamente incriminatoria del coimputado no sólamente se ha prestado en las diligencias policiales, sino que se ha ratificado durante la instrucción judicial con todas las garantías, incluyendo específicamente en varias de estas declaraciones sumariales al recurrente, y se ha mantenido en el juicio oral, donde el Tribunal sentenciador ha podido valorarla con las ventajas y garantías que proporcionan la inmediación y la contradicción, obteniendo una convicción, carente de toda duda razonable, sobre la veracidad de lo relatado, en contraste con las declaraciones de los otros acusados.

Por otra parte la Sala sentenciadora analiza de modo expreso la posible concurrencia de alguna causa de incredibilidad subjetiva en la declaración del coimputado (móviles de autoexculpación o de aminoración de su responsabilidad, eventuales condicionamientos policiales, motivos de venganza, resentimiento, etc), no apreciando la concurrencia de ninguno de dichos factores "pues el acusado se autoinculpa y no se conocen relaciones con otros acusados que permitan tildar su declaración de poco verosímil".

En consecuencia la prueba es hábil para desvirtuar la presunción de inocencia pues la Sala sentenciadora dispuso de las declaraciones prestadas por el coimputado Jaime en el propio acto del juicio oral, pudiendo valorar de modo personal y directo su credibilidad. Nada empece a dicha credibilidad que el coimputado no se hubiese referido expresamente al recurrente en alguna de sus primeras declaraciones sumariales, pues lo cierto es que las presentes actuaciones se siguen por una pluralidad de hechos relacionados con el tráfico de estupefacientes y en diversas declaraciones sumariales del coimputado Jaime se relatan otros hechos diferentes en los que el recurrente no tuvo directa participación. En cualquier caso el coimputado se refirió ya expresamente al recurrente Rubén en su declaración sumarial de 13 de enero de 1995, prestada judicialmente con todas las garantías (folios 1811 y 1812, Tomo IV del sumario), situándole en el proceso de manipulación de 25 kilogramos de heroína en un chalet, reiterando la intervención del recurrente en dicho proceso en la declaración indagatoria (folio 1931, Tomo IV), así como en el Plenario, en declaraciones prestadas y valoradas con las garantías que proporcionan la contradicción, oralidad, publicidad e inmediación, y cuya credibilidad y poder de convicción corresponde valorar al Tribunal de Instancia.

Aún cuando esta prueba, realizada en el acto del juicio y valorada directamente por el Tribunal sentenciador, puede considerarse suficiente por las razones ya expuestas en el fundamento jurídico anterior, es lo cierto que el Tribunal sentenciador dispuso además de otros elementos periféricos de corroboración, como se expresa en el antepenúltimo párrafo del fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia, derivados del contacto telefónico realizado desde el teléfono de la habitación del recurrente entre éste y Baltasar relativo a una de las concretas operaciones de tráfico enjuiciadas.

El segundo motivo de recurso, por la vía del art. 5.4º de la L.O.P.J., denuncia la supuesta infracción del art.18.3º de la Constitución Española, que garantiza el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Alega el recurrente que dicha vulneración se deriva de las siguientes circunstancias: a) que no se aportaron al juicio las cintas originales; b) que no consta acreditado que la traducción de las conversaciones en turco se hubiese realizado por un intérprete jurado u oficial; c) que no consta que el Fedatario público hubiese escuchado la totalidad de las cintas; d) que en el juicio oral no se procedió a la audición de las cintas que contenían conversaciones telefónicas en idioma turco.

El motivo no puede ser estimado. En primer lugar, y como se razona correctamente en el fundamento jurídico primero punto uno de la sentencia de instancia, las supuestas irregularidades señaladas no afectan el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones: constando que las intervenciones se practicaron con autorización y bajo control judicial, respetando los principios de proporcionalidad, legalidad y motivación, el modo en que su resultado haya sido posteriormente incorporado al proceso puede afectar a su fiabilidad probatoria pero no al derecho fundamental denunciado como supuestamente violado, y que no lo ha sido en absoluto.

No concurriendo dicha vulneración constitucional no se produce, por tanto, la consecuencia prevenida en el art. 11.1º de la L.O.P.J. siendo posible valorar las pruebas derivadas de las referidas intervenciones,-con independencia de su contenido- incluido el hecho de que las conversaciones hayan tenido lugar, por ejemplo la realizada desde el teléfono del recurrente en relación con una de las operaciones de droga en que su intervención aparece acreditada por la declaración del coimputado Jaime .

En relación con los elementos incriminatorios directos derivados del contenido específico de las conversaciones telefónicas en turco la Sala de instancia ha renunciado a su utilización dada la impugnación de la fiabilidad de la traducción, por lo que el motivo carece de contenido efectivo, ya que no puede dar lugar a la casación la denuncia de utilización de una prueba supuestamente ilícita que en realidad no ha sido utilizada.

Recurso de Juan Manuel

El primer motivo de casación de la representación del condenado Juan Manuel por infracción de ley en relación con el art. 5.4º de la L.O.P.J. y 24.2º de la Constitución Española, denuncia la supuesta vulneración conjunta de los derechos constitucionales a la presunción de inocencia, tutela judicial efectiva y derecho a un proceso con todas las garantías. En su desarrollo se concreta la vulneración constitucional en la supuesta inexistencia de prueba de cargo, añadiendo que los hechos resultan atípicos.

En relación con la concurrencia de prueba de cargo debe darse aquí por reproducido lo ya señalado en el motivo anterior en cuanto a la validez probatoria de las declaraciones del coimputado Jaime , valoradas directa y personalmente por el Tribunal sentenciador, que razona suficientemente su convicción apoyándose en la credibilidad que le merecen.

En relación con la atipicidad de los hechos alega la parte recurrente que las actuaciones declaradas acreditadas de Juan Manuel no implican conocimiento de su funcionalidad para el tráfico de drogas, pues el hecho de que en el domicilio del recurrente y en su presencia se verificase la entrega del dinero procedente de la venta de la heroína o de que el recurrrente hiciese de intermediario para facilitar documentación falsa destinada a intentar recuperar un contenedor cargado de heroína no "evidencia conducta delictiva alguna" ya que "no implica necesariamente" que el recurrente tuviese que conocer el origen del dinero o el destino de la falsa documentación.

Esta alegación debe también ser desestimada. Es obvio que los elementos internos o subjetivos no pueden ser objeto de acreditación directa, por lo que deben ser inducidos racionalmente de los datos objetivos acreditados. Y en el caso actual los datos objetivos acreditados (utilización del domicilio del acusado en Amsterdam como lugar seguro de entrega de cantidades importantes de dinero procedentes de las operaciones de tráfico de heroína, intervención directa del acusado como destinatario de la falsa documentación necesaria para recuperar un contenedor enviado como mercancía ordinaria y que en realidad también ocultaba heroína), permiten deducir racionalmente que el recurrente ocupaba una posición relevante en el entramado organizativo de la banda turca dedicada al tráfico de heroína, prestando su voluntaria colaboración en labores necesarias para el buen funcionamiento del conjunto de las operaciones. Esta deducción racionalmente obtenida por el Tribunal sentenciador no puede ser, en absoluto, calificada de absurda o arbitraria, por lo que debe ser respetada.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

El segundo motivo del presente recurso, por infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal alega error de hecho en la apreciación de la prueba. Se fundamenta el motivo en la declaración testifical del coimputado Jaime , que según los recurrentes no consta que manifestase expresamente que la entrega del dinero procedente de la heroína se efectuase en presencia de Juan Manuel sinó únicamente en el domicilio de éste.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 24 de Enero de 1.991 y 22 de Septiembre de 1.992, entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art.849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal, es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º)Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia aninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la L.E.Criminal; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se dá contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

Conforme a dicha doctrina el motivo debe ser necesariamente desestimado. En efecto el motivo articulado por la parte recurrente no se fundamenta en prueba documental alguna sino exclusivamente en una prueba testifical, personal por tanto, que al Tribunal sentenciador compete valorar. Incurre la parte recurrente en el común error de olvidar que es al Tribunal sentenciador -y no a las partes, ni al Tribunal de alzada, ni tampoco al Secretario Judicial- a quien compete valorar con inmediación la prueba testifical que se desarrolla en su presencia, constituyendo el acta únicamente un sucinto resumen que dá cuenta de lo más relevante ocurrido durante el Juicio Oral pero que ni es ni pretende ser legalmente (art.743 de la

L.E.Criminal), un reflejo completo de las declaraciones testificales, las cuales se emiten y valoran en directo conforme al principio de inmediación que rige, hasta la fecha, en nuestro ordenamiento procesal penal (ver STS 446/98, de 28 de marzo y STS 219/96 de 1 de abril, entre otras). El Tribunal, además de la declaración sumarial que se cita expresamente, dispuso de la declaración en el juicio, que pudo valorar directamente.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado, pues es reiteradísima la doctrina jurisprudencial que establece la imposibilidad de fundamentar este motivo de recurso en declaraciones testificales. (STS 30 de enero y 28 de febrero de 1998, entre otras muchas).

El tercer motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849.1º en relación con el art. 24.2º de la Constitución Española y 5.4º de la L.O.P.J., alega aplicación indebida de los arts. 344, 344 bis a) 3º y 6º en relación con el art. 69 bis, todos ellos del Código Penal vigente.

El motivo da por reproducidos los argumentos expuestos en los anteriores, insistiendo en la falta de prueba de los hechos. Dado que el cauce casacional utilizado impone el absoluto respeto de los hechos declarados probados (art. 849.1º de la L.E.Criminal), el motivo tiene que ser necesariamente desestimado.

La única cuestión jurídica que podría plantearse es si resulta adecuado o no sancionar el hecho como delito continuado. Como señalan las sentencias de 18 de marzo y 30 de septiembre de 1999 dada la naturaleza de peligro abstracto del delito de tráfico de drogas y la singular estructura típica del art. 368 ("actos - en plural- de cultivo, elaboración o tráfico", comportamientos que "de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten" el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o bien posesión de dichas sustancias con aquellos fines), ha de entenderse que la pluralidad de actos realizados por el mismo sujeto no configura una pluralidad de delitos, determinante de un delito continuado, sino que se integra en una conducta única, -que integra uno de los denominados "delitos de empresa"-, favorecedora, en mayor o menor medida, del consumo ilegal, debiendo contemplarse la pluralidad de conductas como un factor de individualización punitiva.

Ahora bien en el caso actual dicha impugnación no se ha formulado, por lo que el principio de contradicción impide casar la sentencia por dicho motivo no planteado. En cualquier caso cabe resaltar que dado que se aplica el Código Penal de 1973, la valoración del delito como continuado no alcanza relevancia punitiva, pues la misma penalidad podría imponerse por la vía de la individualización punitiva atendiendo a la reiteración de conductas de tráfico.

El cuarto motivo de casación, por infracción de ley al amparo del art. 849.2º en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española y 5.4 de la L.O.P.J., denuncia la vulneración del principio acusatorio y de la proscripción de la indefensión. En su desarrollo, sin embargo, se hace referencia a la supuesta valoración de pruebas ilícitamente obtenidas, lo que no tiene nada que ver con el principio acusatorio invocado, sinó con el derecho a un proceso con todas las garantías y con la presunción de inocencia.

La supuesta valoración de pruebas ilícitamente obtenidas la deduce la parte recurrente de la valoración efectuada por la Sala sentenciadora, como indicio que relaciona a determinados acusados con la organización turca de tráfico de heroína objeto de enjuiciamiento, de las relaciones telefónicas existentes entre sus miembros, señalando que al "ser nulas de pleno derecho" las intervenciones telefónicas no podíanser valoradas en absoluto, "ni en su contenido ni tampoco en el mero hecho de su realización".

El motivo debe ser desestimado pues parte de un error de principio. Las escuchas telefónicas no son, como afirma la parte recurrente, "nulas de pleno derecho" sino constitucionalmente válidas, pues se han obtenido mediante una autorización judicial suficientemente motivada, respetando los criterios de racionalidad, legalidad y proporcionalidad. El hecho de que el Tribunal sentenciador prescinda de su contenido no se debe, en absoluto, a una inexistente vulneración constitucional en la obtención de la prueba, sinó exclusivamente a una práctica judicial "defensiva" ante la posibilidad de que en un futuro lejano e incierto puedan introducirse por la doctrina constitucional nuevos requisitos que pudiesen determinar "a posteriori" la nulidad de la prueba, como ya ha sucedido reiteradamente en la práctica en materia de intervenciones telefónicas, en previsión de lo cual, y para salvaguardar la validez de un enjuiciamiento complejo, últimamente diversos Tribunales estiman preferible atender denuncias de irregularidades formales en realidad escasamente relevantes y prescindir de la valoración del contenido de las conversaciones telefónicas -cuando ello sea posible por existir otras pruebas suficientes, como sucede en el caso actual- en evitación del riesgo de una eventual anulación futura en función de criterios constitucionales novedosos distintos a los vigentes en el momento del enjuiciamiento.

Para una mejor comprensión de los términos en que se suscita esta cuestión procede reproducir aquí literalmente lo expresado por el Tribunal de Instancia : "Debe separarse convenientemente la cuestión de la ilicitud de la prueba por vulneración de derechos fundamentales en su obtención, que determinaría la aplicación del art. 11.1 L.O.P.J. y la cuestión atinente a la irregularidad en el modo de aportación al proceso. En nuestro caso, concurren los presupuestos que determinan la constitucionalidad de toda injerencia en un derecho fundamental, en nuestro caso, el secreto de las observaciones telefónicas, esto es, los requisitos de legalidad, proporcionalidad y autorización judicial. Por tanto, lo que en realidad discuten las defensas es la irregularidad en la aportación al proceso del material obtenido de la intervención, fundamentalmente anclada en las siguientes circunstancias: 1) no se aportan originales sino sólo cintas derivadas de los soportes originales; 2) la traducción del idioma turco no se hace con todas las garantías al no realizar las mismas un intérprete jurado; 3) la selección de pasajes relevantes se hace por la policía y o por el Juez Instructor; 4) no audición de las cintas en el plenario.

Empezando por el último extremo de los expuestos la Sala debe hacer la siguiente consideración: las partes fueron oídas en el juicio sobre si interesaba al derecho de defensa la audición íntegra de cerca de las quinientas cintas de las que se disponía en el plenario, aquietándose todas ellas a la no audición. Además algunas cintas que recogen las conversaciones telefónicas entre españoles fueron efectivamente oídas en juicio y son ellas las únicas que han sido valoradas para formar una convicción precisamente en sentido favorable a los acusados. Podrá invocarse, si acaso, una lesión del principio de publicidad pero en modo alguno una lesión del derecho de defensa pues éste se satisface con la sola posibilidad de defensa y tal posibilidad existió para las partes, que a preguntas del Sr. Presidente de la Sala pudieron solicitar la audición de lo que les interesara. Lo que demuestra una mala fé procesal es el comportamiento revelado por alguna de las defensas que primero se aquietaron a la no audición y luego indicaron en vía de informe que manifestaron que no se les causaba indefensión por la no audición para luego poder alegar a efectos casacionales tal indefensión como si formara parte del derecho de defensa contribuir pasivamente a la producción de irregularidades formales.

En lo demás, en la diligencia que obra al folio 525 se participa que las cintas originales conteniendo la totalidad de conversaciones grabadas se hallan depositadas en las dependencias de la Comisaría Provincial de Almería, y por tanto, quedaron a disposición de las partes. No aparece de las actuaciones que ninguna de las defensas intentaren seriamente la audición durante la instrucción o en el plenario de las cintas originales de suerte que la invocación de indefensión es puramente formal y no obedece a una real indefensión en sentido material. De otro lado, que la selección de lo relevante se verifique por la Policía de acuerdo con las instrucciones del Juez Instructor no constituye per se irregularidad procesal en la medida en que se disponga de las cintas originales para su debido contraste a instancia de alguna de las partes, lo cual, conforme a lo expuesto, no fue intentado por ninguna de ellas. Cuestión distinta es que la traducción se realizare sin las debidas garantías lo que ha llevado a la Sala a prescindir en la valoración probatoria de los elementos de prueba que eventualmente pudieran resultar del contenido de las conversaciones entre ciudadanos turcos. Ello no impide que mediante la oportuna testifical de los agentes intervinientes se estima acreditada la misma existencia de contactos telefónicos entre algunos acusados a los efectos expuestos. En cuanto las conversaciones efectivamente oídas en el plenario al hilo del interrogatorio de los acusados a quienes afectaba, éstos se reconocieron como interlocutores y reconocieron la existencia de la llamada misma como su contenido. En tales circunstancias su autenticidad no puede ponerse en duda y pueden, en consecuencia, acceder a la valoración judicial en los términos del art. 741 L.E.Criminal".

Como cabe apreciar, la única razón tomada en consideración por el Tribunal sentenciador para prescindir de la valoración del contenido de las conversaciones telefónicas, lícitamente intervenidas, realizadas en turco por los miembros de la mafia turca dedicada al tráfico de heroína, es la cuestión formal de no constar acreditado que la traducción de dichas conversaciones al idioma español se hubiese realizado por un intérprete jurado, lo que según los recurrentes podría determinar indefensión ante la eventual concurrencia de un error de traducción. Ahora bien es claro que nos encontramos ante una alegación de indefensión meramente rituaria o formal, pues ninguna de las partes que representan a acusados de lengua turca ha señalado fragmento alguno de las conversaciones que estuviese erróneamente traducido o traducido de forma confusa de modo que pudiese determinar un perjuicio para alguno de los acusados. Se impugna formalmente la fiabilidad de la traducción, por la eventual concurrencia de errores dada la no constancia de que el intérprete que la realizó fuese un traductor jurado, pero no se identifica materialmente ni un solo error. En tal situación no cabe duda alguna de que la Sala habría podido utilizar válidamente como prueba el contenido de las conversaciones obtenida de forma constitucionalmente incuestionable, sin perjuicio de que las partes pudiesen discrepar razonadamente -en concreto- de algún aspecto de la traducción que no considerasen especialmente fiel.

El motivo, por todo ello, debe ser desestimado.

RECURSO DE Gaspar

El primer motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la

L.E.Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 244 bis a) del Código Penal del 73, así como del principio de presunción de inocencia y de los artículos 550, 551, 566, 567 y 569 del Código Penal, ineficacia de las pruebas obtenidas, y arts. 11.1º y 238.3º de la L.O.P.J.

El motivo mezcla cauce casacionales incompatibles (infracción de preceptos penales sustantivos y vulneración de la presunción de inocencia por inexistencia de prueba) lo que debería determinar su inadmisión por incumplimiento de los requisitos esenciales de la casación.

En aras del derecho a la tutela judicial efectiva, lo examinaremos sucintamente. La impugnación por infracción de ley carece totalmente de fundamento al prescindir de la resultancia fáctica de la sentencia de instancia. Y la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia prescinde totalmente de la prueba de cargo constituida por la declaración del coimputado Jaime , cuya validez probatoria ya hemos analizado con anterioridad. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

El segundo motivo, por infracción de ley, denuncia la indebida aplicación del art. 344 bis a. 6º. Impugna, en consecuencia, la concurrencia del subtipo agravado de pertenencia a organización.

El cauce casacional elegido impone necesariamente el respeto a los hechos declarados probados en la sentencia de instancia (art. 849.1º y 884.3º de la L.E.Criminal). Sin embargo la parte recurrente prescinde de dichos hechos, de los que se deduce claramente la integración del recurrente en la trama organizativa de mafia turca de la heroína objeto de enjuiciamiento. En cualquier caso cabe resaltar que la apreciación de dicho subtipo agravado no tiene en el supuesto actual específica relevancia punitiva, pues la manifiesta concurrencia del subtipo de "notoria importancia", ya determina por sí misma el marco punitivo aplicado, aún cuando no se hubiere apreciado la pertenencia a organización, evidente en el caso actual dada la naturaleza de los hechos.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

El tercer motivo de recurso denuncia la supuesta vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, alegando que no concurren los requisitos de la prueba indiciaria y que al recurrente le parecen carentes de fiabilidad las declaraciones de Jaime estimando que son más creíbles las vertidas por el acusado.

El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( STS 7-4-92, 21-12-99 etc). Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observancia por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por elcontrario ha dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación ( SSTS. 22.9.92, 30.3.93, 29.12.97 y 16.4.99).

En el caso actual la propia parte recurrente reconoce la concurrencia de una prueba directa, cuya validez constitucional ya hemos analizado, por lo que la cuestión del contraste entre su credibilidad y la de las manifestaciones exculpatorias del acusado corresponde al Tribunal sentenciador. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

Recurso de la representación de Isabel .

El primer motivo de recurso, por quebrantamiento de forma, se articula al amparo del art. 851.1º de la L.E.Criminal al estimar la parte recurrente que en la sentencia no se definen los hechos probados de una manera clara, precisa y terminante.

Conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, la falta de claridad se produce cuando en el relato fáctico o en los elementos fácticos comprendidos en los fundamentos jurídicos se provoca incomprensión, por la ininteligibilidad de las expresiones utilizadas o por la omisión de datos fundamentales para la construcción jurídica elaborada posteriormente sobre el sustrato fáctico (Sentencias, entre otras, de 11 de marzo de 1997).

En el supuesto actual no concurren los referidos requisitos. En efecto la falta de claridad la fundamenta la parte recurrente por no precisar los hechos probados qué día concreto del mes de junio de 1993 salieron de España los acusados para recoger la heroína en Turquía y por no expresar la cantidad exacta que iban a recibir a cambio de su actividad de tráfico. Es claro que se trata de detalles que son irrelevantes para la correcta subsunción jurídica de los hechos por lo que el motivo carece de fundamento.

El segundo motivo de recurso, también por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º de la L.E.Criminal, denuncia manifiesta contradicción entre los hechos probados.

Una reiterada doctrina estima necesario para que se produzca el vicio "in iudicando" de contradicción en los hechos probados que concurran los siguientes requisitos: a) que se trate de una contradicción interna, es decir entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos; b) que se trate de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; c) que sea insubsanable, es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato y d) que sea esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacio fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida (Sentencia, entre otras, de 13 de abril de 1998).

En el caso actual no concurren los referidos requisitos pues la parte recurrente no fundamenta su recurso en ninguna contradicción interna apreciada en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, sinó en la contradicción entre el relato de la sentencia y el del voto particular. Es claro que la discrepancia del Magistrado autor del voto particular puede expresarse a través de un relato fáctico alternativo, como ha sucedido en el caso actual, pero ello no implica vicio formal alguno en la sentencia de la mayoría, que es la impugnada casacionalmente, y que formalmente es impecable. El motivo, en consecuencia, carece de fundamento.

El tercer motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la

L.E.Criminal alega infracción de los arts. 344, 344 bis a) y 52 del Código Penal 1973. Considera la parte recurrente que al haber resultado frustrado el viaje a Turquía y no haberse llegado a posesionar la recurrente de la droga, no cabe apreciar tentativa sinó unos meros "deseos o intenciones" que son jurídicamente irrelevantes. Añade la parte recurrente que atendiendo a criterios "civiles" la tentativa sólo es posible cuando se ha perfeccionado la posesión de la droga.

El cauce casacional impone el respeto de los hechos declarados probados. En estos consta que la recurrente, junto con otro acusado, se prestó a realizar un viaje a Turquía con la finalidad de transportar eintroducir en España una partida de sesenta kilogramos de heroína, a cambio de lo cual convinieron con la mafia turca en percibir como pago la cantidad de diez millones de pts. Consta también que la recurrente recibió un anticipo de un millón de pts para adquirir un vehículo para el transporte, lo que efectivamente realizó, como también realizó el viaje a Estambul por carretera, sufriendo diversos avatares que obligaron a la intervención del coimputado Jaime , quien se trasladó a Rumanía para proporcionar a la recurrente y su compañero nuevos recursos (en marcos y dólares) para continuar el viaje, llegando finalmente a Estambul, donde entregaron el vehículo que se iba a utilizar para el viaje, no llegando a posesionarse de la heroína y retornando a España por vía aérea. Resulta indudable que nos encontramos, por tanto, ante una operación que supera ampliamente las meras "intenciones o deseos" configurándose claramente como una colaboración voluntaria y efectiva al tráfico, manifestada directamente por actos exteriores, que ha sido calificada por el Tribunal de Instancia como "tentativa", al no haber llegado los acusados a posesionarse de la droga conforme al criterio expresado, entre otras, en la sentencia de 26 de marzo de 1997 (sentencia nº 405/97), según se razona extensamente en la sentencia impugnada cuya fundamentación hacemos nuestra en esta materia, para evitar innecesarias reiteraciones. Esta Sala ha admitido reiteradamente que el intento de lograr la tenencia de la droga, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como tentativa cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor (S.T.S. 13.3.2000).

Como señalan las sentencias de 26 de marzo de 1997 y 21 de junio de 1999, entre otras, si bien es cierto que la doctrina jurisprudencial advierte de las dificultades de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado no ha llegado en momento alguno a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata. Este es el criterio aplicado, benévolamente en el caso actual, por el Tribunal de instancia.

En relación con la insinuada inidoneidad de la tentativa al no constar efectivamente que la heroína hubiese llegado a estar en Estambul a disposición de la recurrente y su acompañante, alegándose la atipicidad en el Código Penal 1995 de la tentativa inidónea, ha de señalarse, reiterando lo ya expresado por esta Sala en la sentencia de 21 de junio de 1999, que es cierto que el Código Penal de 1995 no contiene una norma equivalente al art. 52.2º del Código Penal anterior, que sancionaba como tentativa los supuestos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito. Ello ha llevado a un sector doctrinal a sostener la impunidad no solamente de los supuestos de tentativa absolutamente inidónea, que concurre cuando los medios empleados en ningún caso podrían ocasionar el resultado del delito o poner en peligro el bien jurídico protegido, sino también en los casos de inidoneidad relativa, es decir cuando los medios utilizados son genéricamente aptos para ocasionar el resultado delictivo o poner en peligro el bien jurídico tutelado por el tipo pero no lo son en el caso concreto por concurrir circunstancias especiales.

Sin embargo ha de tomarse en consideración que el art. 16 del código Penal 1995 ha redefinido la tentativa, añadiendo la expresión "objetivamente" ("practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado"). Objetivamente quiere decir que el plan o actuación del autor, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Con ello se dejan fuera de la reacción punitiva los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); los denominados "delitos putativos" (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso podría ser sancionado penalmente por imperativo del principio de tipicidad; los supuestos de delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, que carecen de adecuación típica; y, en general, los casos de inidoneidad absoluta.

Ahora bien deben encuadrarse en los supuestos punibles de tentativa, conforme a su actual definición típica, los casos que podrían calificarse de inidoneidad relativa -aún cuando esta denominación haya sido doctrinalmente criticada- es decir aquellos en que los medios utilizados, "objetivamente" valorados "ex ante" y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro).

Se trata de supuestos en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aún cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva "ex post" toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de su acción. (Ver también SS.T.S. 13 de marzo y 2 de junio de 2000).En el caso actual la recurrente dió principio a la ejecución del delito, prestándose a colaborar con los destinatarios de la droga para hacérsela llegar, practicando parte de los actos que "objetivamente" deberían conducir al fin planeado, incluido el desplazamiento hasta Turquía para recoger allí una concreta partida de heroína, llevando asimismo hasta Estambul el automóvil destinado a la realización del transporte e introducción de la droga en España. Si no llegó a realizar personalmente este definitivo acto de transporte -cambiándose posiblemente de personas para mayor seguridad- fué por causas independientes de su voluntad, pero ello no priva objetivamente de idoneidad al conjunto de la operación tal y como estaba inicialmente planeada. En consecuencia la sanción del hecho en la forma en que lo ha sido por el Tribunal sentenciador es correcta y el motivo debe ser desestimado.

El cuarto motivo de este recurso, por infracción de ley al amparo del número dos del art. 849 de la L.E.Criminal, alega error en la valoración de la prueba, añadiendo infracción del art. 24.2º de la Constitución Española, en relación con los arts. 5.4º y 7.1 de la L.O.P.J. y aplicación indebida de los arts. 344, 344 bis a) y 52 del Código Penal 1973.

El motivo incurre en causa de inadmisión al no observar los requisitos legales (art. 884.4º

L.E.Criminal) pues mezcla en un único motivo impugnaciones incompatibles como lo son las que, por un lado, denuncian la infracción de preceptos penales sustantivos, lo que exige el respeto de los hechos probados (art. 849.1º y 884.3º de la L.E.Criminal) y de otro denuncian error en la valoración de la prueba, cuestionando en consecuencia el relato fáctico.

En cualquier caso ha de señalarse: 1º) en cuanto a la supuesta aplicación indebida de los arts. 344, 344 bis a) y 52 del Código Penal 1973, su desestimación se impone pues partiendo del relato fáctico es claro que los hechos han sido correctamente subsumidos en los referidos preceptos; 2º) en cuanto al supuesto error en la valoración de la prueba, el motivo carece de fundamentación alguna pues conforme a lo prevenido en el art. 849.2º L.E.Criminal necesita fundarse en prueba documental y en el caso actual el recurrente se apoya, de un lado, en diversas declaraciones testificales, que es claro que no constituyen prueba documental sino personal, y de otro en el voto particular, que es también claro que no constituye prueba de ninguna clase; 3º) en cuanto a la referencia tangencial a la presunción de inocencia, ha de reiterarse lo ya expresado en el sentido de que la invocación de este derecho constitucional no permite revisar íntegramente la valoración de la prueba practicada sinó únicamente constatar que la convicción del Tribunal se fundamenta en prueba de cargo suficiente, lícitamente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada. En el caso actual la Sala sentenciadora valora razonadamente en el apartado 6º del fundamento jurídico primero la prueba acreditativa de la participación punible de los acusados Isabel y Pedro Jesús , destacando entre dicha prueba la propia declaración sumarial de Isabel (declaración policial obrante a los folios 731 a 735, ratificada ante el Juez de Instrucción, según consta en los folios 761 y 762 y también en la declaración indagatoria obrante al folio 2032). La mera lectura de este apartado de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, al que nos remitimos para evitar innecesarias reiteraciones, revela que la Sala sentenciadora dispuso de una prueba de cargo suficiente, legalmente obtenida y practicada, que valora razonadamente. El motivo carece, en consecuencia, de fundamento.

RECURSO DE Pedro Jesús

El primer motivo del presente recurso alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española y 6.2º del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Como ya hemos señalado la invocación del derecho fundamental citado no implica una revisión de la valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia, que es el que dispone de inmediación en la práctica de la prueba, sino únicamente la comprobación de que el Tribunal sentenciador dispuso para fundamentar su convicción condenatoria de una prueba de cargo suficiente, legítimamente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada.

En el supuesto actual la Sala sentenciadora dispuso de una prueba de cargo abundante consistente en las declaraciones del coimputado Jaime , así como la del propio condenado recurrente y su compañera de viaje Isabel . Como señala la Sala sentenciadora en el fundamento jurídico primero apartado sexto, en el que valora razonada y razonablemente la prueba de cargo existente frente a estos dos acusados que realizaron el viaje a Turquía para transportar una partida de heroína, los datos objetivos (realización del viaje por encargo, incidencias y condiciones del mismo, etc) han sido reconocidos por el propio recurrente en el acto del plenario y ratificados por su compañera Isabel . Unicamente negaron un elemento subjetivo, el conocimiento de que lo que tenían que recoger era heroína, elemento subjetivo que la Sala sentenciadora infiere racionalmente a partir de los datos objetivos acreditados, inferencia que se razona adecuadamente yque no cabe calificar, en absoluto, de arbitraria o irracional, sinó de plenamente congruente con los datos objetivos acreditados, constituyendo en realidad la única conclusión plausible.

Conviene reproducir aquí el razonamiento de la Sala para constatar la racionalidad de la inferencia.: Si se toma como punto de partida, para tal procedimiento de inferencia, el patrón del hombre medio, resulta evidente a los ojos de un observador objetivo que cualquier persona en las circunstancias conocidas por los acusados, se hubiere representado que el encargo consistía en introducir droga en España. Resulta perfectamente razonable y lógico deducir que los acusados tenían conocimiento de que con su acción se favorecía la introducción de droga en España de la pluralidad de indicios que resultan directamente acreditados, reconocidos todos ellos por los mismos acusados: 1) los acusados reciben, de un ciudadano turco una suma de un millón de pesetas para adquirir un vehículo Mercedes con la finalidad de realizar un viaje; 2). Se asume el encargo de realizar un largo viaje, desde España a Turquía, sin disponer de recursos propios, resultando abonados los gastos de viaje por terceras personas que en el trayecto son enviadas por quien hizo inicialmente en encargo; 3) se les promete por la operación una suma elevada de diez millones de pesetas; 4) para realizar el viaje los acusados deben cerrar el negocio que les produce los ingresos ordinarios haciendo de su medio de vida en el futuro inmediato la ganancia anunciada a obtener por la operación. En tales circunstancias, conocidas por los acusados, la experiencia dice que cualquier persona se representa que la operación debe reportar a quien encomienda el trabajo, e invierte importantes sumas de dinero en la financiación del viaje, incluida la contraprestación a recibir por los propios acusados, ascendente a diez millones de pesetas, una importante suma de dinero, y en tales circunstancias cualquier persona imagina que puede tratarse de sustancia estupefaciente la mercancía encargada de recibir, lo que ya permite tener por acreditado al menos un dolo eventual. Lo que resulta ilógico es pensar que se dirigen a Turquía a adquirir alfombras, como se planteó en el plenario pues, dadas las limitaciones de capacidad del vehículo donde la mercancía habría de ser transportada, resulta evidente que una partida de alfombras no puede alcanzar el valor suficiente para financiar un viaje de las características del acreditado. En consecuencia, o los acusados conocieron que se dirigían a Turquía para hacerse cargo de una partida de droga, lo que resulta suficiente para el dolo de la tentativa, o están inmersos en defectos de socialización o presentan una credulidad extraordinaria no habitual, que no hacen posible un nivel de comprensión a la altura del hombre medio, lo que, sin embargo, no se acreditó en el plenario. Por todo ello, este proceso deductivo, sumado a la prueba directa que representa la declaración inculpatoria de Jaime , el Tribunal obtiene la convicción de que los acusados conocían el motivo de su viaje y aceptaron favorecer la acción de tráfico de heroína con su colaboración, resultando acreditado, en consecuencia, el dolo dirigido a la realización del supuesto de hecho objetivo, lo que unido a los actos que representan el inicio de ejecución permiten fundamentar la punibilidad por el tipo de la tentativa>>.

Impugna el recurrente la eficacia probatoria del testimonio del coimputado Jaime , alegando que no respondió a las preguntas formuladas por todas las partes, acogiéndose a su derecho a no declarar por su condición de imputado.

Como señala la sentencia de 3 de marzo de 2000 (fundamento jurídico 14ª), "la actitud de un coimputado que, despúes de acusar a sus correos se niega a responder a las preguntas de las defensas delos así acusados, refleja una colisión de derechos constitucionales de la misma naturaleza y rango: el del primero a no declarar contra sí mismo y el de los otros a preguntar a quien le acusa. El problema, de no desdeñable envergadura, habrá de resolverse caso por caso.."

En el caso específicamente enjuiciado en la referida sentencia de 3 de marzo de 2000 concurrían dos circunstancias de especial relevancia: en primer lugar, la declaración del coimputado constituía la única prueba de cargo contra los recurrentes, no confirmada por elemento de corroboración alguno. Y en segundo lugar, como "ratio decidendi", la circunstancia de que el coimputado "no estuvo motivado, en la negativa a seguir declarando, por el legítimo interés de defenderse", sino por la "razón explicitada de su aversión a los coimputados", como señala expresamente la sentencia que "importa subrayar".

En efecto, en el referido caso el coimputado justificó en el juicio su negativa a responder a las defensas de los otros acusados afirmando que se negaba "a declarar a los asesinos de su padre", manifestación expresa que ponía de relieve una profunda aversión -justificada o no- que cuestionaba seriamente la credibilidad subjetiva de su testimonio. En tales circunstancias la manifiesta concurrencia de un móvil explicitado de animadversión o resentimiento que viciaba de incredibilidad la declaración del coimputado, unida a la falta de contradicción derivada de su negativa a responder a las preguntas de las demás defensas -no justificada en dicho supuesto específico por la colisión del derecho fundamental a no autoincriminarse, pues la negativa del coimputado no estuvo motivada por su legítimo interés de defenderse sinó por la aversión a los otros acusados- determinó necesariamente la insuficiencia de dicha única prueba de cargo para desvirtuar por sí sola la presunción constitucional de inocencia.

Ahora bien, en el análisis "caso por caso" que conforme a la doctrina de la referida sentencia ha de efectuarse de estos supuestos, debe concluirse que las referidas circunstancias no concurren en el caso actual, pues en primer lugar la negativa a contestar del coimputado no se fundamenta en este supuesto en un móvil que cuestione la credibilidad subjetiva de su testimonio, sinó en su derecho fundamental a no autoincriminarse, y en segundo lugar la declaración del coimputado se encuentra corroborada por otra abundante prueba de cargo -la propia declaración del recurrente y de su acompañante reconociendo la realización del viaje y las circunstancias que lo rodearon- que dotan al conjunto de la prueba de cargo practicada de la aptitud y fiabilidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

En cualquier caso es necesario tener siempre en consideración esta doble naturaleza de las declaraciones de los coimputados (autodefensa e incriminación de terceros) que determina la necesidad, como norma, de someter a plena contradicción sus aspectos incriminadores, a los efectos de tener en cuenta que la negativa a responder a las preguntas de las defensas de los incriminados puede determinar, según los casos, la pérdida de eficacia probatoria de la declaración.

El segundo motivo de este recurso reitera las alegaciones ya analizadas del recurso de su compañera de viaje Isabel , impugnando la calificación de los hechos como tentativa, por lo que procede su desestimación por las razones ya expuestas en los fundamentos jurídicos decimoséptimo y décimo octavo de esta resolución, a los que nos remitimos.

RECURSO DE Luis Angel

El único motivo del recurso interpuesto por este condenado, al amparo del art.

5.4º de la L.O.P.J. alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con la pena impuesta de ocho años y seis meses de prisión, por entender que le correspondían seis meses menos, conforme a la pena que se le imponía en la sentencia alternativa dictada por el Magistrado autor del voto particular. El motivo debe ser desestimado pues la pena impuesta en la sentencia mayoritaria es jurídicamente correcta y está plenamente justificada por la gravedad de los hechos enjuiciados, debiendo prevalecer el criterio individualizador mayoritario del Tribunal sobre el minoritario del voto particular.

RECURSO DE Diego

El único motivo del recurso interpuesto por este condenado, por supuesta vulneración del art. 24 de la Constitución Española, reitera la misma argumentación del motivo anterior, por lo que debe ser desestimado por la misma razón: la pena impuesta es legalmente correcta y proporcionada a la gravedad del hecho.

RECURSO DE Mariano

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación de estecondenado se fundamenta en la supuesta vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, apoyándose en las consideraciones expuestas por el voto particular. Como ya hemos señalado la invocación de este derecho no permite revisar la valoración probatoria sino únicamente constatar que se ha practicado una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada. Concurriendo una prueba de cargo que reúna dichas características no corresponde a esta Sala optar entre la convicción alcanzada por el Tribunal o por el Magistrado autor del voto minoritario, pues lo relevante es determinar si el Tribunal dispuso o no de prueba de cargo hábil y suficiente.

El Tribunal sentenciador señala expresamente que >.

Esta fundamentación es plenamente racional y se fundamenta en pruebas lícitas y suficientes. En consecuencia el motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo de recurso, articulado por el cauce del art. 849.2º de la

L.E.Criminal, alega error de hecho en la valoración de la prueba basado en documentos obrantes en autos que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. El motivo se apoya en las declaraciones de los acusados Diego Y Luis Angel , por lo que la desestimación se impone al ser claro que los testimonios o declaraciones son pruebas personales y no documentales, inhábiles para fundamentar este motivo casacional, conforme ha señalado una reiteradísima jurisprudencia.

RECURSO DE BaltasarVIGESIMONOVENO.- El primer motivo del presente recurso, al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J., denuncia la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Como ya hemos señalado el alcance de este motivo no se extiende a la revisión de la valoración de la prueba de cargo sinó a la constatación de su existencia. Es reiterada la doctrina jurisprudencial que admite la validez probatoria de la prueba indiciaria (S.T.S. 363/2000, de 10 de marzo, entre otras muchas) y también de las declaraciones de los coimputados.

En relación con la validez y eficacia en el caso actual de la declaración del coimputado Jaime , debemos dar por reproducido lo ya extensamente expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores sobre esta misma cuestión.

En relación con la prueba indiciaria ha de recordarse que tanto el Tribunal Constitucional (sentencias 174/85 y 175/85 de 17 de diciembre, 229/88 de 1 de diciembre, entre otras), como esta misma Sala (S.T.S. 84/95, 456/95, 627/95, 956/95, 1062/95, 12 de mayo de 1998, 26 de febrero 1999, etc), han declarado reiteradamente que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario, pero para que ésta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer, al menos, dos exigencias básicas: 1º) los hechos base o indicios deben estar plenamente acreditados, no pudiendo tratarse de meras sospechas; 2º) el Organo jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado. En estos casos el control casacional incluye tanto la constatación de que ha mediado una actividad probatoria válida como el examen del razonamiento que sirve de fundamento a la convicción judicial para constatar que responde a las reglas de la lógica y del criterio humano.

En el supuesto actual el Tribunal sentenciador se ha fundamentado tanto en la declaración del coimputado, racionalmente valorada y suficientemente expresiva, como en una serie de indicios que valora razonablemente. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado, remitiéndonos a la valoración probatoria del Tribunal sentenciador.

El segundo motivo de recurso también al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J., alega la supuesta vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Considera el recurrente que se ha vulnerado dicho derecho por haber utilizado como indicios la realización de comunicaciones telefónicas entre los acusados, aún cuando no se utilice probatoriamente su contenido. Nos remitimos a lo ya expresado en los fundamentos jurídicos quinto, noveno y decimoprimero para la desestimación del motivo. El referido derecho fundamental no ha sido vulnerado en absoluto.

Las intervenciones telefónicas se acordaron por resolución judicial motivada dictada por el Juez competente dentro de un procedimiento penal y con una finalidad específica. Asimismo se adoptaron al amparo de una norma legal que las previene expresamente, estaban orientadas a un fin constitucionalmente legítimo en una sociedad democrática como es la prevención y sanción del tráfico de drogas, y cabe calificarlas de medio proporcionado y racionalmente necesario para la consecución de dicha finalidad dada la severidad con que el Ordenamiento sanciona esta modalidad delictiva y la dificultad de descubrir por otros medios el entramado organizativo dedicado a dicho tráfico en gran escala. Tráfico en gran escala que constituía en el caso actual el objetivo de la investigación en la que se acordó la medida. Concurren, en consecuencia, los requisitos materiales de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad que constituyen la justificación sustancial de las medidas adoptadas.

El tercer motivo de recurso, por infracción de ley denuncia la indebida aplicación del art. 344 bis a) tercero y sexto. Niega la concurrencia de los subtipos agravados de notoria importancia y pertenencia a organización. Partiendo de los hechos probados, como resulta imperativo en este cauce casacional, es claro que la operación de tráfico de drogas en que participó el recurrente tenía por objeto una cantidad de droga de notoria importancia (una partida de heroína de 5 Kg. aproximadamente) y se realizó por personas integradas en una organización jerarquizada, dotada de una adecuada estructura interna, con distribución de cometidos, formando parte de dicha organización el recurrente quien cumplió de forma coordinada el cometido asignado para obtener el correspondiente beneficio, por lo que no cabe apreciar infracción de ley en la sentencia que estima correctamente la concurrencia en el hecho enjuiciado de las agravaciones específicas previstas en los apartados 3º y 6º del art. 344 bis a) del Código Penal de 1973.

El cuarto motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, alega infracción de los arts. 302.6 y 9 del Código Penal 1973. Estima la parte recurrente que no existe prueba alguna en el presente procedimiento por la que se pueda imputar a su representado laconducta descrita en los referidos tipos, pues el recurrente ni ha hecho en documento verdadera alteración o intercalación alguna que varíe su sentido ni ha simulado un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

El motivo carece de fundamento. En primer lugar si el cauce casacional elegido es el de infracción de ley del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, no pueden plantearse cuestiones probatorias. En segundo lugar es indudable que si los documentos de identidad falsos que fueron ocupados al recurrente llevaban la fotografía del propio recurrente, es porque éste la había proporcionado, constituyéndose en coautor por cooperación necesaria del delito de falsedad que se impugna.

El quinto y último motivo de recurso, por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1º de la L.E.Criminal, denuncia la supuesta inadmisión de una prueba propuesta en tiempo y forma. Dado que el recurrente ni siquiera identifica en su recurso la prueba supuestamente denegada, el motivo carece de fundamento alguno.

Procede, en consecuencia, desestimar la totalidad de los motivos de todos los recursos interpuestos.

III.